債轉股實施中的法律失衡分析及重構設想

　　債轉股實施中的法律失衡分析及重構設想
　　
　　一項政策或者法律本身反映的是一種經濟關系，同時又制約著經濟的發(fā)展。如果政策或者法律上的權利（權力）義務（責任）關系分配失衡，或者權責不明確，不能合理平衡規(guī)范經濟上的收益與風險。那么該政策或者法律背后的經濟關系混亂必然導致設計目的的落空，或者至少不能達到預期目的。
　　
　　一、債轉股實施中各主體之間的法律失衡分析
　　
　　目前，國有企業(yè)在實施債轉股過程中出現(xiàn)的各種風險和障礙使得債轉股處處受阻，根本上是由于國家、國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行、和金融資產管理公司（AssetManagementCorporation,以下簡稱AMC）之間的權利義務機制上失去平衡。
　　
　�。ㄒ唬﹪�有企業(yè)與AMC之間的法律失衡分析
　　
　　轉股企業(yè)和AMC之間，轉股企業(yè)是債轉股過程中的最大受益者，不僅緩解了還本負息的壓力，負債率下降，資本金也迅速擴大，多數(shù)企業(yè)很快就實現(xiàn)賬面上的扭虧為盈，如果借債轉股的機遇，進行資產重組，觀念更新，制度完善，應該能大大提高企業(yè)的競爭能力。而企業(yè)在債轉股中的代價僅僅是把不高的紅利分給AMC一部分。但是，部分企業(yè)雖然成為股份制企業(yè)，卻沒有明確的崗位分工，權力責任不明，觀念落后，不能及時從市場調研、產品創(chuàng)新、管理科學等實質問題上做文章，又不能積極配合AMC的債權轉移、股權轉換，排擠AMC在企業(yè)的股東權利。這對于本來就有“免費午餐”心理，又沒有嚴格的約束機制的企業(yè)來說，很容易產生不負責任的行為，對AMC的股東利益的實現(xiàn)形成威脅，可能使不良債權有轉化為不良股權的危險。
　　
　　AMC在通過債轉股實施以后，原有的債權變成對轉股企業(yè)的股權，對企業(yè)的約束明顯降低，實現(xiàn)利益的途徑只有獲取紅利和未來的股權轉讓，而這個途徑賴于股東權利的充分行使。但是根據《意見》，AMC僅僅可以派員參加企業(yè)的股東大會、董事會、監(jiān)事會，參與企業(yè)重大決策，卻不參加企業(yè)的日常經營管理。加上AMC作為新入股東，本身就有信息想對缺乏的不足，這顯然不利于AMC實現(xiàn)股東權利。AMC的監(jiān)督權也沒有得到保障，不利于AMC促進企業(yè)進行現(xiàn)代化企業(yè)制度的改進。這種情況可能導致在AMC退出企業(yè)，要進行股權轉讓時，股權本身存在瑕疵，影響AMC權利的實現(xiàn)，那就不可能達到AMC作為階段性持股人并最大限度地盤活不良資產的目的。過大的壓力（義務）而沒有相應的權利支持，造成的權利缺陷，必然導致AMC想盡辦法逃避責任，低質量完成任務。在債轉股實務中，AMC不顧轉股企業(yè)的實際承受能力，強行合同約定轉股企業(yè)定期回收股權就是一個明顯的例子。
　　
　�。ǘ�）國有商業(yè)銀行與AMC之間的法律關系失衡分析
　　
　　“銀行通過債轉股，把部分不良資產出售給AMC，自己的規(guī)模縮小，但是質量提高，抗風險能力增強，同時恢復了銀行資產的信用等級”。而不良資產能不能盤活轉嫁給了AMC。顯然，在債轉股的過程中，銀行業(yè)是債轉股的主要收益者之一。但是在債務轉移的過程中，銀行的義務就是把相關債權的憑證等文件移交。銀行的不良資產按賬面價值出售，而且出售所獲得款項有國家財政擔保。而事實上，銀行的不良資產在實際價值上遠遠低于賬面價值，由此可見，銀行所負的義務比較少，甚至把自身責任也轉嫁給了AMC。這種不公平的權利義務關系，對銀行來說，也酷似“免費的午餐”，很有可能進一步淡化銀行在信貸過程中完善自己的審批監(jiān)管等風險防范意識，不利于從銀行這第一條防線上減少不良資產的再生。而且銀行的既得利益大于風險，對于銀行在處置不良資產上的危機感和責任感減弱，不利于銀行自身制度的完善和應對風險能力的增強。對國有商業(yè)銀行從長遠的競爭力培養(yǎng)極為不利。
　　
　　AMC作為一個“獨立”的市場主體，應該按照公平、公開、公正的市場規(guī)則自主經營，才談得上獨立承擔民事責任。但在銀行與AMC的不良資產轉讓過程中，AMC卻被要求以遠遠高出市場實際價值的賬面價值來收購銀行的不良資產，而且在處置這些不良資產時，還要完成國家“最大限度保全資產，減少損失”的任務。（同上）這種權利義務的嚴重失衡，對于一個新入的市場主體（內部制度、崗位責任還不明確，而且人才方面資源不足等）來說，能不能完成所謂“目標”是個未知數(shù)。這種義務和目標壓力過重，權利空間相對狹小，約束機制不明確，責任承擔界定不清的情況，把AMC逼上絕路，為了完成指標任務，不得不去尋找一些“捷徑”，譬如，簡單的企業(yè)回購、折價拍賣、串通壓價出售等等風險在所難免。銀行與AMC這種權利義務的失衡，導致在不利后果上的互相推諉，國有資產面臨著大量流失的危險。
　　
　�。ㄈ�）國家和AMC之間的法律關系的失衡分析
　　
　　長期以來，國有企業(yè)過高的負債率，國有銀行不良資產的迅速增加與國家對國有企業(yè)、國有銀行法律制度不完善、政府過多的行政干預密切相關。在債轉股的過程中，AMC在債轉股對象的選擇上，不僅要受推薦，還要通過所謂的審批；AMC在收購不良資產的定價問題上遭到政府干涉；AMC和轉股企業(yè)的股東權利上也受到各種各樣的限制等。更重要的是AMC實行債轉股的法律環(huán)境相當惡劣：《公司法》對債權投資有所限制，對法人之間最高投資比例有所限制；《擔保法》上禁止最高額抵押（借款）合同的轉讓；《商業(yè)銀行法》對金融分業(yè)經營的禁止；《證券法》、《票據法》也存在大大小小的限制。雖然，國務院頒布《條例》，相關部門已有各種“文件”和“意見”，但是大家都明白，法規(guī)的效力明顯低于法律本身，AMC一旦和相關主體產生法律糾紛，將處于很不利的地位，很難實現(xiàn)自己的應有權益。何況，《條例》等法規(guī)和文件只是部分解決了上述法律沖突。那么如何保障債轉股目的的如期實現(xiàn)呢？
　　
　　在這對關系中，國家作為債轉股的最終受益者，卻不能履行自己及時履行自己的義務給予“債轉股”和AMC一個合理的法律地位和相關權利，卻僅僅的抓住某些行政權力不放，給一些腐敗分子可乘之機。另外一個重要的問題是，AMC要安全有利地從轉股企業(yè)內退出，從事更多的轉股業(yè)務，必須有良好的外資和公民的投資環(huán)境，目前內需不足，公民的基本社會保障不能得到應有的滿足，不會對股票市場產生太大興趣。這對于AMC所持有股權的出售、拍賣、上市都形成障礙，而這些都是國家亟待解決的問題。國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行權責不明確、體制不健全，激勵與約束關系不平衡，以及市場主體權得不到保障，都是國家在債轉股過程中應盡的義務。而實際國家恰恰忽視了這些義務，或者說還沒有很好地解決。
　　
　　二、債轉股實施中法律平衡的重構設想
　　
　　既然法律關系上的權利義務失去平衡，其所代表的經濟利益關系必然需要重新調整，而這種經濟關系的有序化卻反過來依賴于法律的修改和健全。
　　
　�。ㄒ唬﹪�有企業(yè)和AMC之間法律平衡的重構
　　
　　在國有企業(yè)和AMC的關系方面，國有企業(yè)在接受債權轉化的股權后，按照《公司法》等依法進行股份制改制（原為股份制企業(yè)增設新股權），應該以市場為導向，注重產品創(chuàng)新，提高管理水平、改善內部法人治理結構，外部權責明確，脫離國家行政控制。確立品牌競爭的觀念，開拓市場，提高本企業(yè)的競爭力。進一步明確企業(yè)與股東關系，為股東的最大利益負責，而不是對主管部門負責。明確企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與銀行以及企業(yè)于其他組織間的權利義務關系，積極履行義務，建立自身良好的市場信譽。
　　
　　AMC方面，積極爭取行使自己的股東權利，尤其在股東決策、人事任免、資本運營與監(jiān)督問題不能放松，爭取轉股公司能夠在扭虧為盈的基礎上，實現(xiàn)利潤的進一步增長，同時積極履行作為股東的義務。促進企業(yè)在市場中的安全運營，不能隨意抽逃資金，對AMC來說，不能強加給企業(yè)威脅企業(yè)正常發(fā)展的回購任務等。促進企業(yè)完善內部產品的換代升級，管理水平的提高，這樣才能保證所持股份的質量和競爭力，使所持股份增值。在AMC退出企業(yè)時，不僅能夠保證企業(yè)良性發(fā)展，還可以為股權順利轉讓準備條件。AMC應該慎重選擇股權的轉讓對象，確保自己退出以后，轉股企業(yè)能夠良性發(fā)展。
　　
　�。ǘ�）銀行和AMC之間的法律平衡重構
　　
　　銀行和AMC之間有密切的聯(lián)系，也應該建立合理、平衡、明確的權利義務關系。銀行在債權轉讓過程中，應該如實提供所轉不良資產的有關情況，比如債務人的資產狀況、擔保情況、信譽情況等，以便準確評估轉讓不良債權的真實市場價值，為AMC處理該債權相關的不良資產作充分的準備。銀行不能把自己的“呆賬”、“壞賬”等超出相關文件和法律規(guī)定的“不良資產”之外的債權危機轉嫁給AMC。在AMC對有關銀行發(fā)行債券的問題上，嚴格按照《證券法》等施行。同時完善銀行自身的信貸風險防范機制，明確內部治理結構中各自的法律責任。防止不良資產的再生。積極配合AMC對不良資產的盤活，給予盡可能的專業(yè)幫助。
　　
　　AMC在不良債權的轉移過程中，應該嚴格按照市場規(guī)則和有關法律收購的不良債權，不能利用自己的優(yōu)勢地位故意壓低轉不良資產的轉讓價格，損害銀行利益。保證不良債權評估過程中的信息真實，中介機構的費用按照法律法規(guī)與銀行協(xié)議分擔。債權轉讓過中的風險承擔應該遵照民商法中有關風險的劃分規(guī)定。(www.gymyzhishaji.com)AMC有自主處分所得債權的權利，比如追償、重組、轉股、上市等處置形式，但不能在此過程中損害銀行的相關利益。銀行與AMC之間各行其權，各盡其職，建立起公平公正的市場平衡關系。
　　
　�。ㄈ�）國家和AMC之間法律平衡的重構
　　
　　目前，針對有關AMC在法律在效力上不能對抗相關法律的尷尬境地，應盡快制定《金融資產管理公司法》，為階段性特別法，使用特別法優(yōu)于普通法的原則，解決AMC自身在債轉股中的制度性法律障礙。為了協(xié)調在債轉股過程中各主體之間其他的法律沖突，制定特別時期的《債轉股特別法》調整各主體之間的利益與風險沖突。資產管理公司作為市場主體，應該有權更根據市場規(guī)則運作，追求利益最大化。在不良資產收購和股東權利行使的問題上，遵循市場統(tǒng)一定價原則，不受干涉。針對AMC從事業(yè)務比較廣，工作任務量大的特點，給予AMC自主的用人權，并制定合理的用人激勵機制和約束機制，以保證AMC能勝任自己的任務。同時，國家應盡快解決資本市場上的法人股和國有股的合理流通問題，建立起良好的社會保障體系，鼓勵國民參與股票市場，積極擴大國內需求，吸引外資和民間資本進入，尤其是有先進管理經驗和先進技術的外資和民間資本，為長遠盤活資本提供有利條件。促進證券市場的進一步成熟，為AMC的順利退出做準備。再者，盡快明確AMC中各個崗位的責任以及監(jiān)督制度，防止相互推諉，無人負責的局面。
　　
　　在債轉股過程中，國家、國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行和AMC之間實現(xiàn)權利義務上的平衡和良性運轉，實現(xiàn)債轉股兩大目標的同時，為AMC退出以后，國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行和國家的經濟能夠保持健康、穩(wěn)定、高效等三角平衡關系做準備。

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