證券投資基金發(fā)起人法律地位初探

　　證券投資基金發(fā)起人法律地位初探
　　
　　何小明
　　
　　證券投資基金是十九世紀(jì)人類偉大的創(chuàng)造，伴隨金融創(chuàng)新和金融全球化而方興未艾，我國自1991年武漢證券投資基金誕生以來，基金市場蓬勃發(fā)展，截止2004年10月底，國內(nèi)已有基金公司44家，基金的資產(chǎn)凈值達(dá)3244.88億元�；�金業(yè)發(fā)展迅速，而立法研究滯后，2003年《證券投資基金法》在一定程度上彌補(bǔ)了基金立法的空白，塑造了二元受托人的中國式基金，但對于基金法律關(guān)系當(dāng)事人規(guī)定不足，特別是證券投資基金發(fā)起人法律地位留下空白，不得不說是一種遺憾�；�金發(fā)起人雖然只存在基金發(fā)起階段，但卻是基金合同的締結(jié)者，同時(shí)又是基金管理人和托管人的決定者，在整個(gè)基金的發(fā)展中扮演著不可忽視的角色。而基金發(fā)起人是否證券投資基金的當(dāng)事人理論界一直存在爭論，因而深入探討基金發(fā)起人的法律地位，仍有非常重要理論和實(shí)際意義。本文將立足于基金立法目的，在對契約式基金的結(jié)構(gòu)重新構(gòu)造的基礎(chǔ)上對基金發(fā)起人的法律地位作一點(diǎn)探討。（trustlaws.net編輯）
　　
　　一、基金立法與投資者本位
　　
　　證券投資基金既是一種投資工具又是一種制度，作為一種制度總是體現(xiàn)出一定的法律關(guān)系，投資基金無論是公司型還是契約型基金都是“受人之托，代人理財(cái)”的理念的體現(xiàn)，因此本質(zhì)上屬于信托法律關(guān)系，但由于其投資對象是證券，因此也要遵守大量證券法律規(guī)范，而公司型基金則還要受公司法的調(diào)整，但無論哪種法都是民商法的一部分，都應(yīng)以投資者或受益人為本位。證券投資基金作為一種特殊的理財(cái)設(shè)計(jì)比公司法和證券法離投資者更遠(yuǎn)，其特殊的結(jié)構(gòu)，復(fù)雜的關(guān)系，信息的不對稱，訴訟的弱勢使得對投資者的保護(hù)猶為重要。而從多年來我國證券市場的發(fā)展來看，證券制度設(shè)計(jì)的錯(cuò)位導(dǎo)致股票市場長期非理性的發(fā)展，投機(jī)氣氛濃厚，價(jià)值投資理念屢受打擊。我國股票市場的引入一開始就是“服務(wù)于國有企業(yè)改革上”[1]，擔(dān)負(fù)著為國有企業(yè)的發(fā)展籌集資金以及促進(jìn)國有企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制的沉重使命，無意中迷失了投資者保護(hù)的方向。近年來，億安科技、藍(lán)田股份、銀廣廈的惡劣侵權(quán)行為相繼曝光，廣大投資者要求法律保護(hù)的呼聲日益高漲。由于我國的基金業(yè)是與股票市場同步成長的，因此股票市場的惡習(xí)不可避免的要折射到基金市場上，我國基金引入的初衷是通過發(fā)展投資基金來穩(wěn)定資本市場和提高市場效率，“基金要為穩(wěn)定市場服務(wù)，是中國理性機(jī)構(gòu)投資者的生力軍”[2]，然而投資基金的實(shí)際運(yùn)行狀況不僅未達(dá)到目的，反而使市場行為更加不規(guī)范，正如《財(cái)經(jīng)》雜志2000年10月發(fā)表的《基金黑幕》指出的一些基金管理公司利用超強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)金融實(shí)力進(jìn)行不正當(dāng)競爭“對倒”“倒倉”“鎖倉”“高位接倉”，加之，基金管理人進(jìn)行大量違規(guī)關(guān)聯(lián)交易損害投資人的利益。如果坐任基金管理人操縱市場，損害投資人利益，勢必造成市場混亂，投資人喪失信心，影響基金業(yè)的發(fā)展。因此基金立法必須將投資者的保護(hù)置于首位，“投資人特別是中小投資者權(quán)益的保護(hù)是基金業(yè)立法的一個(gè)核心問題”[3]。
　　
　　為在基金業(yè)中貫穿這一宗旨2003年《證券投資基金法》針對目前基金管理的問題特設(shè)立了基金持有人大會并對違規(guī)基金關(guān)聯(lián)交易作出了系列禁止性規(guī)定，但是筆者認(rèn)為僅基金持有人大會不能解決投資者利益保護(hù)的問題，而重新定位基金關(guān)系人的關(guān)系特別是發(fā)起人的法律地位則能一定程度上彌補(bǔ)投資者保護(hù)的真空。
　　
　　二、基金發(fā)起人與投資者保護(hù)
　　
　　基金關(guān)系即證券投資基金法律關(guān)系，是指存在于基金設(shè)立、運(yùn)行、清算過程中的受基金法律調(diào)整的以當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)為主要內(nèi)容的社會關(guān)系�；�金關(guān)系當(dāng)事人指基金關(guān)系的主體，即參加基金關(guān)系，并享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的人�；�金關(guān)系主體廣泛存在于基金投資中�；�金關(guān)系主體有基金發(fā)起人、基金管理人、基金托管人、基金持有人�；�金投資的法律關(guān)系屬于信托法律關(guān)系，其中基金持有人既為委托人又為受益人，基金管理人和基金保管人為共同受托人，而基金發(fā)起人的法律地位一直沒有定論。基金發(fā)起人是指設(shè)立和擬設(shè)立基金負(fù)責(zé)基金籌建工作，并在基金籌建中享受權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)的人。基金籌建工作包括：起草有關(guān)法律文件和辦理設(shè)立手續(xù)；辦理基金證券的發(fā)行事宜，募集資金，創(chuàng)設(shè)證券投資基金；基金管理人與基金托管人的聘任事宜。
　　
　　關(guān)于發(fā)起人是否基金關(guān)系主體，學(xué)者一直有爭論，一種認(rèn)為基金發(fā)起人作為基金契約當(dāng)事人于法理不合。因?yàn)榘l(fā)起人是證券投資基金設(shè)立的策劃者和組織者，其行為及權(quán)利義務(wù)均發(fā)生在基金設(shè)立之前；基金設(shè)立后，發(fā)起人便退出了基金的運(yùn)作，不可能享有基金契約當(dāng)事人的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)[4]。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為基金發(fā)起人是基金法律關(guān)系的主體但只是設(shè)立階段的主體。[5]筆者認(rèn)為發(fā)起人的法律地位要置于投資者利益保護(hù)這一立法宗旨中考慮�；�金設(shè)立同樣是基金投資中不可缺少的一個(gè)環(huán)節(jié)，而且這個(gè)環(huán)節(jié)對基金的健康發(fā)展和投資者保護(hù)起著關(guān)鍵的作用。在基金設(shè)立階段發(fā)起人負(fù)責(zé)組織基金，起草基金契約，決定基金管理人與托管人，而基金契約是基金各階段基金關(guān)系當(dāng)事人的“根本大法”，是其權(quán)利義務(wù)的根據(jù)，而管理人和托管人則是基金關(guān)系的重要當(dāng)事人，與投資者利益密切相關(guān)，可以說牽一發(fā)動萬家，因此基金發(fā)起人是基金設(shè)立中不可忽視的角色。為保護(hù)投資人利益并保障基金的健康運(yùn)行，法律必須對發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定，因此至少在設(shè)立階段發(fā)起人是基金關(guān)系當(dāng)事人。
　　
　　但是基金設(shè)立后，基金發(fā)起人的地位發(fā)生了轉(zhuǎn)化，或者（1）只購買基金成為單純的基金持有人和受益人，（2）轉(zhuǎn)化為基金管理人，同時(shí)持有基金份額，兼委托人、受托人與受益人于一身，（3）由于03年基金法未規(guī)定發(fā)起人須持有一定比例基金份額，因此還有可能只轉(zhuǎn)化為基金公司而不持有基金份額，（4）或者完全退出市場，從而存在四種去向。發(fā)起人的這四種去向?qū)⒅苯佑绊懲顿Y基金主體的關(guān)系，影響投資者的保護(hù)。
　　
　　從上可看出在基金運(yùn)行階段發(fā)起人形式上已經(jīng)退出，但除了第四種外發(fā)起人仍然以角色轉(zhuǎn)化的方式影響基金運(yùn)行。第四種情況在實(shí)際上是不存在的，因?yàn)榛�金投資是一種商事行為，以盈利為目的，基金發(fā)起人是理性的，如果基金發(fā)起人只承擔(dān)基金未設(shè)立時(shí)所募集資金本息返還的責(zé)任而不參與投資管理享受任何利益，發(fā)起人就不會設(shè)立基金。其它三種情況來看發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)被運(yùn)行階段的其它主體所繼承，這樣在基金立法中發(fā)起人的歸屬就有三種方式：一為基金投資者，二為管理人，三為投資者兼管理人。這種定位出于兩種考慮：（1）出于保護(hù)基金發(fā)起人的積極性考慮及保證基金的順利成立。（2）出于保護(hù)基金投資者的利益的考慮。兩者相比后者遠(yuǎn)比前者重要�；�于對投資者利益保護(hù)的考慮筆者認(rèn)為發(fā)起人的歸屬應(yīng)為投資者的共同委托人。
　　
　　在基金發(fā)起設(shè)立階段，基金發(fā)起人扮演的角色蓋過了后來的基金持有人，行使基金合同簽定權(quán)，基金管理人和保管人選擇權(quán)，這兩項(xiàng)權(quán)利都事關(guān)基金健康運(yùn)行和運(yùn)行中基金主體的權(quán)利義務(wù)。而從“經(jīng)濟(jì)人”的角度來看基金管理人有一種自發(fā)的為自己的利益而損害投資者利益的傾向�；�金管理公司是一個(gè)自身利益的機(jī)構(gòu)，基金投資者與基金管理人之間追求的利益目標(biāo)并不一致。基金投資者追求貨幣收入的最大化，基金管理人除追求貨幣收入最大化外，還有非貨幣收入的最大化，有時(shí)非貨幣收入的最大化目標(biāo)甚至超過貨幣收入最大化。[6]基金公司還可能為追求業(yè)績和管理費(fèi)收入而采取損害投資者利益的冒險(xiǎn)策略；在股市低迷時(shí)為明哲保身而違背誠信原則擅自突破股票投資的下限，大量轉(zhuǎn)為投資債券票據(jù)，將股票型基金轉(zhuǎn)為債券型基金，違背投資者最初投資取向等等。因此從投資者利益保護(hù)的立場出發(fā)有必要通過法律發(fā)起人的法律規(guī)定，使發(fā)起人利益與投資者利益掛鉤，強(qiáng)化對投資者的保護(hù)。
　　
　　基于上述，筆者認(rèn)為應(yīng)從強(qiáng)化投資者利益保護(hù)立場出發(fā)對運(yùn)行階段基金關(guān)系重新構(gòu)造，增加共同委托人，使其全面繼承發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)，由基金持有人大會對共同委托人進(jìn)行監(jiān)督。設(shè)立共同委托人同時(shí)還可以彌補(bǔ)基金持有人大會的不足。根據(jù)現(xiàn)行基金法75條基金持有人大會的召開要有代表基金份額50%以上的持有人參加，就審議事項(xiàng)的決定應(yīng)經(jīng)參加大會基金持有人所持表決權(quán)的50%以上通過，而轉(zhuǎn)換基金運(yùn)作方式、更換基金管理人或者基金托管人、提前終止基金合同，應(yīng)當(dāng)經(jīng)參加大會的基金持有人所持表決權(quán)的2/3以上通過。一般的基金管理公司大都認(rèn)購一定數(shù)量的基金，假定基金管理人認(rèn)購15%的基金份額，則之外的基金持有人要行使對抗管理人的權(quán)利實(shí)際上須經(jīng)代表基金份額59%以上的持有人同意，而要行使管理人的變更權(quán)則實(shí)際上須經(jīng)代表基金份額78%以上的持有人同意。再加上缺乏專業(yè)知識和足夠信息，當(dāng)遇到投資者利益受到損害時(shí)，他們利用持有人大會行使基金管理人變更權(quán)的可能性不大，大多會選擇用腳投票，重演股市上的“一股獨(dú)大”，因此基金持有人大會的作用是有限的。如果由參加基金組建的基金發(fā)起人作為共同委托人，參與行使重大事項(xiàng)的審議權(quán)及委托人更換權(quán)的行使則可有效彌補(bǔ)這一缺陷。
　　
　　三、發(fā)起人的法律地位
　　
　　綜上所述，法律有必要對基金發(fā)起人的法律地位加以規(guī)定，就發(fā)起人的法律地位而言體現(xiàn)為市場進(jìn)入資格和權(quán)利義務(wù)。就資格而言，我國曾對之進(jìn)行規(guī)定，如97年的〈證券投資基金管理暫行辦法〉規(guī)定：我國基金主要發(fā)起人為按照國家有關(guān)規(guī)定設(shè)立的證券公司，信托公司，基金管理公司。發(fā)起人必備條件為（1）每個(gè)基金發(fā)起人的實(shí)收資本不少于3億元，主要發(fā)起人有3年以上從事證券投資的經(jīng)驗(yàn)，并連續(xù)盈利的紀(jì)錄，但基金管理公司除外；（2）每個(gè)基金發(fā)起人有健全的組織機(jī)構(gòu)和管理制度，財(cái)務(wù)狀況良好，經(jīng)營行為規(guī)范；（3）有符合要求的經(jīng)營場所、安全防范措施和與業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施；（4）有明確可行的基金發(fā)行計(jì)劃；（5）中國證監(jiān)會的其他有條件。此外《開放式證券投資基金試點(diǎn)辦法》規(guī)定：開放式基金由管理人設(shè)立，即開放式基金的發(fā)起人為基金管理公司。除符合〈暫行辦法〉（3）（4）（5）項(xiàng)規(guī)定條件外還應(yīng)當(dāng)具備（1）有明確、合法、合理的投資方向；（2）有明確的基金組織形式和運(yùn)作方式。（3）基金管理人和托管人無重大違法、違規(guī)行為。
　　
　　從各國立法實(shí)踐來看，公司型基金的發(fā)起人直接適用公司法的有關(guān)規(guī)定，契約型基金的發(fā)起人的資格則由信托法或投資基金法加以規(guī)定。如以公司型基金為主的美國40年的《投資公司法》沒有規(guī)定發(fā)起人的資格，但01年版的《臺灣信托投資事業(yè)管理規(guī)則》規(guī)定：（1）證券投資基金發(fā)起人投資信托企業(yè)，即基金管理人。（2）發(fā)起人的自有資本不得低于3億新臺幣。又如日本93年《證券投資信托法》規(guī)定委托公司（基金管理人）是證券投資基金的申請人，必須是資本不少于5000萬日元的股份有限公司，其人員、證券投資能力、收支預(yù)測方面應(yīng)符合設(shè)立基金并作為委托公司的資格。[7]（信托法律網(wǎng)編輯）
　　
　　遺憾的是，現(xiàn)行基金法沒有對基金發(fā)起人的資格加以規(guī)定，而要對之加以規(guī)定須考慮以下三因素：（1）基金的順利成立，（2）基金設(shè)立后的基金資金安全。（3）基金投資者的利益保護(hù)。筆者認(rèn)為投資者的利益保護(hù)又是重中之重。因?yàn)樵谖覈�證券市場極不規(guī)范，缺乏誠信，投資人保護(hù)機(jī)制極度弱化的情況下，強(qiáng)化投資者利益保護(hù)是基金立法的必然取向�；�于這些考慮，基金發(fā)起人的資格除應(yīng)具備《暫行辦法》規(guī)定的5項(xiàng)條件外還應(yīng)作以下規(guī)定：（1）基金發(fā)起人應(yīng)持有一定比例基金份額，且在基金存續(xù)期間不得贖回或轉(zhuǎn)讓。這是為了防止發(fā)起人為自己利益損害投資者利益而采取的將發(fā)起人利益與投資人利益捆綁的措施�！案鲊�立法中出于防止發(fā)起人‘機(jī)會主義’的傾向均對其投資比例和基金券持有期限做出特別規(guī)定，如必須認(rèn)購基金單位35%的份額或在基金存在期間不得轉(zhuǎn)讓或不得要求贖回其持有的基金券等。”[8]（2）基金管理人可以為基金發(fā)起人，但不可以是唯一發(fā)起人。有學(xué)者根據(jù)現(xiàn)行基金法36條“基金管理人依照本法發(fā)售基金份額，募集基金”認(rèn)為基金發(fā)起人只能是基金管理人[9]，其實(shí)這是誤解，這只是對基金管理人的職責(zé)和權(quán)利的描述，不能據(jù)此認(rèn)為基金管理人就是基金發(fā)起人，事實(shí)上與97年〈證券投資基金管理暫行辦法〉相比基金法并未明確規(guī)定發(fā)起人的法律地位。鑒于基金管理人由基金發(fā)起人選定，基金發(fā)起人作為基金的共同委托人根據(jù)基金契約將基金委托給基金管理人，如果基金管理人與基金發(fā)起人重合則會出現(xiàn)委托人自己委托自己的情況，因此就存在如何簽訂委托合同以切實(shí)維護(hù)基金投資者利益的問題。基于此，筆者認(rèn)為法律應(yīng)禁止管理人成為唯一發(fā)起人。
　　
　　就發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)而言，這也是由基金法的立法目的決定的，基金立法的目的是“為了規(guī)范證券投資基金活動，保護(hù)投資人及相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)證券投資基金和證券市場的健康發(fā)展”[10]，而投資者利益保護(hù)又是立法的重點(diǎn)。發(fā)起人的義務(wù)是發(fā)起人為保護(hù)投資者利益而應(yīng)履行的職責(zé)，而其權(quán)利則是保護(hù)其發(fā)起基金的積極性促進(jìn)基金業(yè)發(fā)展所須條件。依各國基金法發(fā)起人要承擔(dān)的義務(wù)主要有以下幾個(gè)方面：
　　
　�。ㄒ唬┺k理基金設(shè)立事宜
　　
　　（1）訂立《發(fā)起人協(xié)議》主要是發(fā)起人為多數(shù)時(shí)擬訂發(fā)起人協(xié)議協(xié)調(diào)各方，明確各發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù)。
　　
　�。�2）起草《基金契約》這主要是為保護(hù)基金投資者的權(quán)益，并規(guī)范基金的運(yùn)行，用契約規(guī)范基金管理人、托管人、基金投資者及基金發(fā)起人等基金主體間的權(quán)利和義務(wù)。
　　
　�。�3）撰寫《招募說明書》基金招募說明書是有關(guān)設(shè)立基金情況的詳實(shí)說明，其文本須經(jīng)主管部門批準(zhǔn)同意，具有法律效力。招募說明書有兩個(gè)重要功能：一是履行設(shè)立階段的信息披露義務(wù)，并成為基金證券推銷工具，二是投資者利益保護(hù)的主要依據(jù)。
　　
　�。�4）取得《托管協(xié)議》和準(zhǔn)備《財(cái)務(wù)報(bào)告》、《法律意見書》托管協(xié)議是基金管理人和托管人間用以明確權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，發(fā)起人有權(quán)并有義務(wù)取得該協(xié)議。(www.gymyzhishaji.com)由于現(xiàn)行基金法沒有規(guī)定發(fā)起人的資格，只在36條規(guī)定基金管理人可成為發(fā)起人，因此財(cái)務(wù)報(bào)告多指管理人的經(jīng)注冊會計(jì)師審計(jì)過的會計(jì)資料。法律意見書是由律師事務(wù)所出具的以證明發(fā)起人的資格、發(fā)起行為等符合法律規(guī)定的材料。
　　
　�。�5）擬定《基金募集方案》，提出設(shè)立申請。《基金募集方案》主要規(guī)定基金募集的具體方式和方法。所有工作準(zhǔn)備好后發(fā)起人須向主管部門提出設(shè)立申請。
　　
　�。ǘ�）基金設(shè)立失敗，支付基金本息和費(fèi)用的義務(wù)
　　
　　各國基金法均規(guī)定基金發(fā)起人負(fù)擔(dān)設(shè)立失敗后的基金本息和費(fèi)用的義務(wù)，我國《開放式證券投資基金試點(diǎn)辦法》第9條規(guī)定，如果基金設(shè)立失敗，“基金管理人（基金發(fā)起人）應(yīng)該承擔(dān)募集費(fèi)用，已募集的資金加計(jì)銀行活期存款利息，應(yīng)當(dāng)自募集期滿之日起30天內(nèi)退還基金認(rèn)購人。”
　　
　　與義務(wù)的投資者保護(hù)傾向不同，發(fā)起人的權(quán)利傾向于保護(hù)基金發(fā)起人的積極性，確�；�金業(yè)的健康發(fā)展，是基金設(shè)立過程中的必要保障。由于發(fā)起人只是履行一種程序，具有臨時(shí)性，而且大多數(shù)情況下權(quán)利和義務(wù)是統(tǒng)一和重合的，因此，各國基金立法均無發(fā)起人的權(quán)利規(guī)定。但歸納起來發(fā)起人具有以下權(quán)利：（1）決定基金設(shè)立的目的，性質(zhì)，規(guī)模，組織形式等。（2）優(yōu)先成為基金管理人或選擇管理人。（3）選擇并委托托管人。（4）制定募集方案，起草基金契約等。
　　
　　總之，基金發(fā)起人的法律地位是由基金的立法目的和發(fā)起人的性質(zhì)決定的，定位基金發(fā)起人的法律地位要尋求投資者保護(hù)和基金發(fā)起人積極性保護(hù)及基金業(yè)健康發(fā)展三者的最佳平衡點(diǎn)。準(zhǔn)確定位基金發(fā)起人的法律地位將有助于基金立法的完善，基金立法中發(fā)起人的規(guī)定并不是可有可無。

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