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經(jīng)濟自由與經(jīng)濟法的法理及其例證
經(jīng)濟自由與經(jīng)濟法的法理及其例證閆海
2004年第十屆全國人大二次會議通過憲法修正案，"人權(quán)"概念首次進入憲法，但是，"國家尊重和保障人權(quán)"不應(yīng)停留于憲法文本，完成人權(quán)由自然權(quán)利向法定權(quán)利乃至實在權(quán)利的轉(zhuǎn)化，最重要途徑之一便是部門法的具體化，即以人權(quán)為原則指導(dǎo)部門法的立法、司法與執(zhí)法，部門法也應(yīng)全面體現(xiàn)和逐步拓展人權(quán)的基本內(nèi)涵。經(jīng)濟自由是市場經(jīng)濟的一個基礎(chǔ)性條件，[1]（P274）而經(jīng)濟法是社會主義市場經(jīng)濟法律體系的重要部門法之一，因此正確處理經(jīng)濟自由與經(jīng)濟法的關(guān)系是"以人為本"的科學(xué)發(fā)展觀與構(gòu)建和諧社會的基本要求。
一、經(jīng)濟自由的法律界定
在政治、經(jīng)濟哲學(xué)中，經(jīng)濟自由被廣泛地用于描述一種思想或觀念，以致其外延缺乏清晰地界定。我國憲法條文上并未列示經(jīng)濟自由這個概念，但是一般認(rèn)為憲法修正案的人權(quán)條款是一種"概括性人權(quán)保障"，即對于一些雖然未被憲法列明但已被普遍承認(rèn)基本權(quán)利具有兜底功能，經(jīng)濟自由的部分內(nèi)容在類型化后可以也應(yīng)當(dāng)納入人權(quán)保護范疇。筆者認(rèn)為，經(jīng)濟自由包括財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)濟活動自由兩項基本內(nèi)容。財產(chǎn)權(quán)是一項重要的基本人權(quán)，法國啟蒙思想家盧梭指出，"財產(chǎn)權(quán)的確是所有公民權(quán)中最神圣的權(quán)利，它在某些方面，甚至比自由還更重要。"[2]（P25）財產(chǎn)權(quán)的保護不僅意味著財產(chǎn)權(quán)本身不受侵犯，而且要求對這種權(quán)利的行使不能受到干涉，即主體享有以財產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟活動自由。德國學(xué)者分析《基本法》第2條第1款，"每個人都有自由發(fā)揮特長的權(quán)利"，指出經(jīng)濟活動自由的表現(xiàn)形式主要包括：合同自由；價格自由；競爭自由；廣告自由；行為自由；消費自由；生產(chǎn)自由；企業(yè)主對經(jīng)濟資料進行信息自決的自由；經(jīng)濟目標(biāo)的破壞不妨礙該目標(biāo)追求者私人領(lǐng)域的個人自由；銷售自由；經(jīng)濟自律自由；外國人的職業(yè)自由；決定是否承擔(dān)不必要的公共經(jīng)濟協(xié)會成員義務(wù)的自由，此外，依據(jù)《基本法》第9條應(yīng)有經(jīng)濟聯(lián)合與協(xié)作自由，依據(jù)《基本法》第12條還有職業(yè)自由、工作區(qū)域保護與遷徙自由。[3]（P157-158）美國憲法學(xué)者對經(jīng)濟活動自由的理解是，包括四項內(nèi)容：首先是創(chuàng)設(shè)自由，自由進入市場，無需正式許可就可以從事活動；其次是競爭自由，進行自由、公平的競爭，即使競爭失敗者淘汰出局，蒙受損失；再次是合同自由和消費自由，自由選擇交易對手和交易內(nèi)容；最后是結(jié)社自由，個人或企業(yè)可以建立經(jīng)濟組織和其他經(jīng)濟聯(lián)合體，雇員可以組織工會和進行集體行動。[4]（P164-178）筆者綜合上述學(xué)者的觀點，并結(jié)合經(jīng)濟法的調(diào)整范圍，認(rèn)為經(jīng)濟活動自由應(yīng)包括：經(jīng)營自由，市場主體可自由選擇參與市場活動的組織形式，以及享有經(jīng)營方式、經(jīng)營范圍以及經(jīng)營決策的自由；競爭自由，自由選擇競爭對手、競爭領(lǐng)域、競爭策略，并自我承擔(dān)競爭后果；交易自由，自由選擇交易對象，安排交易條件，設(shè)定交易對象，從商品、服務(wù)到經(jīng)營權(quán)等；自治自由，組建和運作自己的自律性組織，自主管理內(nèi)部事務(wù)�？傊�(jīng)營自由、競爭自由、交易自由和自治自由以財產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)，是財產(chǎn)權(quán)的自然延伸，并且，共同構(gòu)成經(jīng)濟自由的基本內(nèi)容。
二、經(jīng)濟自由的意義和相對性
"一方面，經(jīng)濟安排中的自由本身在廣泛的意義上可以被理解是自由的一個組成部分，所以經(jīng)濟自由本身是一個目的，其次，經(jīng)濟自由也是達(dá)到政治自由的一個不可缺少的手段。"[5]（P11）弗里德曼的論述揭示經(jīng)濟自由具有目的和手段雙重價值。就目的價值而言，"私人財產(chǎn)是個人自由以其最初級的形式對個人自由的體現(xiàn)，而市場自由則是個人基本自由不可分割的組成部分"。[6]（P88-89）首先，經(jīng)濟自由是實現(xiàn)經(jīng)濟增長和制度創(chuàng)新的重要的激勵機制，正是信賴投入成本而產(chǎn)生的收益的可以安全取得和享用，勞動、節(jié)儉和積累才能持續(xù)地發(fā)生，而不是盡最大可能"吃掉和用掉"。其次，經(jīng)濟自由將中世紀(jì)的農(nóng)奴從封建枷鎖中解放出來，并造就成以出賣勞動力為生的無產(chǎn)者，使資本雇傭勞動成為可能。最后，市場經(jīng)濟是分散決策機制，人的獨立主體和相互的平等屬性成為必要，自由意志對財產(chǎn)、勞動的處分也借助契約的形式得以實現(xiàn)。就手段價值而言，哈耶克已經(jīng)明確地指出，對于經(jīng)濟自由的剝奪是通往奴役之路。[7]（P91）
自由不是絕對的，而是相對的。自由界限的最外層就是客觀條件的約束，正如，愛爾維修所說，"所謂自由人，就是指不戴手銬腳鐐、也不受監(jiān)獄關(guān)押，也不會因為害怕懲罰而象奴隸一樣只限于在某一個地域之內(nèi)活動的人……不能象鷹隼那樣飛翔、象鯨魚那樣遨游，這并不是不自由。"[8]（P173）但是，自由的最重要約束，不是上述的自然限制，而是社會限制，即人作為社會動物而必須忍受的社會控制。隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，從自給自主的小農(nóng)經(jīng)濟進入以市場為紐帶、社會分工為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟，人與人關(guān)系越來越密切，經(jīng)濟自由被附加的社會控制也越來越強。因此，1989年法國《人權(quán)宣言》第17條所詔告的——"神圣不可侵犯的權(quán)利"——財產(chǎn)權(quán)，在1919德國《魏瑪憲法》第153條第3款被表述為，"財產(chǎn)權(quán)伴隨著義務(wù)，其行使必須同時有益于公共福利"，20世紀(jì)以來，西方各國的憲法已經(jīng)普遍地接受財產(chǎn)權(quán)的這種社會化的變化。此外，與具有靜態(tài)特征的財產(chǎn)權(quán)相比，經(jīng)濟活動自由具有動態(tài)性導(dǎo)致其外部影響性更大，受到限制也自然就更多，例如，經(jīng)營自由中對經(jīng)濟組織形式的選擇必須在法律設(shè)定的個人、合伙、公司或信托范圍內(nèi)，在特殊領(lǐng)域，則限制更為嚴(yán)格；競爭自由則必須遵循善良風(fēng)俗等基本規(guī)則；交易自由中特殊商品或服務(wù)的交易條件必須在規(guī)范約束下；自治自由的規(guī)章制定、獎懲行使都要受到外界監(jiān)督等。但是，值得注意的是，有學(xué)者認(rèn)為，"對權(quán)利的限制主要來自于兩個方面：一方面是權(quán)利相互之間的限制（內(nèi)部限制），即一個權(quán)利對另一個權(quán)利的限制，一個人的權(quán)利對另一個人權(quán)利的限制；另一方面是實現(xiàn)秩序、福利及良俗美德所需的對權(quán)利的限制（外部限制）。"[9]（P210）筆者主張，權(quán)利是分析的唯一邏輯起點，權(quán)利的限制只能來自于他權(quán)利，而裁量沖突雙方的優(yōu)越性以及優(yōu)越程度，應(yīng)以道德和法律的公平觀念為標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟自由是一項市場主體的基本權(quán)利，自然優(yōu)越于其他次生權(quán)利，所以，經(jīng)濟自由限制的合理性只能來自經(jīng)濟自由或其他基本權(quán)利，而不是簡單訴諸"公共福利"或"社會利益"等比較寬泛的概念。此外，應(yīng)補充說明的是，限制經(jīng)濟自由的基本權(quán)利并不應(yīng)狹隘的指向他人，即使同一主體上也可能產(chǎn)生權(quán)利的沖突和協(xié)調(diào)，例如，現(xiàn)代社會公民的消費清單上除了私人產(chǎn)品外，還需要國防、司法和燈塔等國家提供的公共物品，因此公民基于維護自己生存的需要，必須允許國家以征稅的方式合法的"侵犯"自己的財產(chǎn)權(quán)。
三、經(jīng)濟自由與經(jīng)濟法
國家有義務(wù)尊重和保障經(jīng)濟自由。尊重經(jīng)濟自由要求國家與市場保持距離，市場運轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)的地方不應(yīng)有國家的影子，一旦出現(xiàn)運轉(zhuǎn)失靈，建立在自治自由基礎(chǔ)上的社會組織也是優(yōu)先手段，而國家干預(yù)居于末席，這也是所謂輔助性原則的要求。尊重經(jīng)濟自由僅僅是國家的一項消極義務(wù)，國家的積極作為才是市場經(jīng)濟中經(jīng)濟自由得以實現(xiàn)的關(guān)鍵。市場是權(quán)利交換的場所，也是權(quán)利沖突的地方，不同主體的經(jīng)濟自由在市場上發(fā)生碰撞，劃分彼此合理的界限成為必要。倫理道德、內(nèi)部自律固然可以成為權(quán)利界限劃分的依據(jù)，但是缺乏足夠的權(quán)威性是其實施的軟肋。那么，超然于市場、社會之外兼具合法暴力的國家就成為經(jīng)濟自由沖突的比較理想的裁斷者。市場經(jīng)濟初期，經(jīng)濟自由對于國家的要求是較小的，國家按照公平正義的觀念和市場規(guī)律制定法律規(guī)范——主要為民商法——界定財產(chǎn)權(quán)范圍，經(jīng)濟活動的基本要件以及風(fēng)險和責(zé)任的承擔(dān)，如果權(quán)利沖突現(xiàn)實的發(fā)生，且無法以和解、調(diào)解乃至仲裁等私人方式解決，那么，國家提供法庭依據(jù)前述法律規(guī)范為準(zhǔn)繩予以裁判，并以強制力為執(zhí)行的保障，最終協(xié)調(diào)經(jīng)濟自由之間的沖突，總之，國家仍然為"守夜人"的角色。但是，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，生產(chǎn)社會化，交易復(fù)雜化，空間的擴大化，經(jīng)濟自由的保護需要國家以更積極的姿態(tài)介入市場運行。此外，保護一方的經(jīng)濟自由，也意味對另一方經(jīng)濟自由的限制。此外，經(jīng)濟法對經(jīng)濟自由的限制還可能由于其他人權(quán)要求，例如，國家運用宏觀調(diào)控以履行生存權(quán)、發(fā)展權(quán)過程中也會限制一定的經(jīng)濟自由，又如，國家執(zhí)行保護、履行人權(quán)的物質(zhì)基礎(chǔ)就是通過限制公民財產(chǎn)權(quán)而獲得的國庫收入。
人權(quán)意義上的經(jīng)濟自由與私法上的物權(quán)、合同自由等應(yīng)當(dāng)在法理上予以明確區(qū)分。前者私人個體對國家的抵抗或要求，后者是私人個體之間處理沖突的依據(jù)，雖然現(xiàn)代人權(quán)理論認(rèn)為，保護人權(quán)作為整個法律體系應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，私法上所謂一般條款可以成為人權(quán)與私權(quán)貫通的橋梁或紐帶，但是必須承認(rèn)的事實是，《合同法》、《物權(quán)法》等民事法律規(guī)范對于經(jīng)濟自由保護發(fā)揮的僅是間接作用。經(jīng)濟法才是經(jīng)濟自由的保護神，因為經(jīng)濟法是直接規(guī)范國家干預(yù)市場行為的部門法，國家對經(jīng)濟自由的尊重、保障或者限制都應(yīng)當(dāng)受到經(jīng)濟法的約束，經(jīng)濟法也應(yīng)當(dāng)秉持保護經(jīng)濟自由的精神，確定國家干預(yù)市場的方式、程序和界限。
四、例證：反壟斷法與競爭自由權(quán)
反壟斷法是經(jīng)濟法的重要分支之一，也一向被視為市場經(jīng)濟的憲章和經(jīng)濟民主的基石，我國《反壟斷法》已經(jīng)進入全國人大常委會的審議階段，反壟斷法理論研究也是如火如荼，有的學(xué)者提出，市場主體擁有自由競爭權(quán)，即競爭者制止壟斷行為侵害其商業(yè)利益的權(quán)利，也可以說是競爭者對在自由競爭條件下所能夠合理預(yù)期的商業(yè)利益的維護權(quán)。[10]這種權(quán)利分析范式符合法學(xué)研究規(guī)律，(www.gymyzhishaji.com)但是這種新型權(quán)利判斷必須有充分的論證，否則權(quán)利通貨膨脹無助于對實踐的理論指引。筆者認(rèn)為，競爭自由權(quán)是從經(jīng)濟自由這項基本權(quán)利合理推定得出，而不是所謂反壟斷法所創(chuàng)設(shè)的，反壟斷法的意義是明確國家尊重、保障競爭自由權(quán)的法律義務(wù)以及實施手段。以上分析，具有市場主體的經(jīng)濟自由是包括自由選擇競爭對手、競爭領(lǐng)域、競爭策略，并自我承擔(dān)競爭后果的競爭自由。在市場經(jīng)濟早期，競爭自由的核心內(nèi)容是市場主體對國家干涉行為的抵抗，即將經(jīng)濟特權(quán)從市場活動中驅(qū)趕出去，這也是亞當(dāng)·斯密所倡導(dǎo)的"夜警國家"觀念。但是，無限制的自由競爭導(dǎo)致壟斷產(chǎn)生，壟斷的存在又反過來限制了競爭自由，形成對自由競爭的扼殺。例如，兩個以上的市場主體之間，或者以合同的方式形成聯(lián)盟，或者通過聯(lián)合、兼并的方式結(jié)為一體，這本身是該市場主體運用經(jīng)營自由和交易自由的行為，但是就相對競爭對手而言，他們的競爭自由卻因此受到不合理的限縮。又如一些具有支配地位或交易優(yōu)勢的市場主體進行超高定價、交易歧視、價格傾銷、捆綁銷售及拒絕交易濫用經(jīng)濟自由行為，市場弱者的競爭自由名存實亡。傳統(tǒng)的民商事立法和司法不能有效治理這種危害經(jīng)濟自由的現(xiàn)象，甚至成為背書者。因此，為矯正這些弊端，應(yīng)創(chuàng)建"規(guī)制國家"，通過反壟斷法的授權(quán)，建立預(yù)防、監(jiān)控和處理三位一體的管理體制，規(guī)制限制競爭和壟斷，保障經(jīng)濟自由的公平配置。
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