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論不正當(dāng)競爭行為制度的功能存在的問題與完善
論不正當(dāng)競爭行為制度的功能存在的問題與完善
尹振國
自由和競爭是市場經(jīng)濟(jì)的應(yīng)有之意。然而，不正當(dāng)競爭行為總是與之相應(yīng)而生，它們不僅嚴(yán)重地?fù)p害了廣大誠實經(jīng)營者和消費(fèi)者的權(quán)利，破壞了正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序，危及時常競爭機(jī)制，而且還會滋生腐敗，破壞商業(yè)道德，危害社會公共利益。鑒于不正當(dāng)競爭行為的巨大危害，因此世界各國對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行立法規(guī)制。1896年，德國制定了世界上第一部《反不正當(dāng)競爭法》。1900年，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的修訂本作國際公約和國際立法第一次對反不正當(dāng)競爭做出了明確規(guī)定，我國在1993年制定了《反不正當(dāng)競爭法》。
一、《反不正當(dāng)競爭法》的行為制度的功能
由于反不正當(dāng)行為法保護(hù)社會公共利法益，在此前提下，它產(chǎn)生了如下功能
1.維系市場[1]
實行市場經(jīng)濟(jì)的國家，大多都有反不正當(dāng)競爭行為法或類似制度。1900年前后，世界主要市場經(jīng)濟(jì)國家進(jìn)入壟斷階段，市場本身固有的缺點(diǎn)與矛盾進(jìn)一步顯現(xiàn)。市場經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)市場失靈的狀況和經(jīng)濟(jì)危機(jī)，國家的干預(yù)成為必要。國家以強(qiáng)制和引導(dǎo)的方式來改變市場上的行為，乃至產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，就需要另一套法規(guī)，學(xué)者有時稱之為經(jīng)濟(jì)法。[2]反不正當(dāng)競爭法，現(xiàn)被歸入經(jīng)濟(jì)法。反不正當(dāng)競爭法的行為制度最能體其內(nèi)在價值的一部分。
2.競爭公平性的維護(hù)[3]
反不正當(dāng)競爭法作為維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的法律，當(dāng)然把維護(hù)公平競爭作為其目標(biāo)之一，我國《反不正當(dāng)競爭法》第一條明確提出“為保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，制定民法�！狈床徽�(dāng)競爭的行為制度對公正的“消極”的保護(hù)。
3.規(guī)制不正當(dāng)競爭行為
反不正當(dāng)競爭法具有行為法的特性[4]，通過對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制，從而維護(hù)市場競爭秩序和市場主體的合法權(quán)益，從而進(jìn)一步維護(hù)社會公共利益。一般所謂的規(guī)制，是指對一定行為規(guī)定了一定的秩序，而起到限制作用。[5]與民法典的立法思維不同，民法典主要注重法典語言的精確，總體上為裁判法，法律是“給法官看的”[6]，而反不正當(dāng)競爭法總體上則是一種行為法，雖兼有裁判法的特征，但更要求法的內(nèi)容通俗易懂，以便于市場主體預(yù)測自己的行為，按照法律的要求進(jìn)行正當(dāng)?shù)母偁幮袨�，以免受到法律的制裁�?br />
二、我國《反不正當(dāng)競爭法》行為制度的缺陷與不足
我國《反不正當(dāng)競爭法》于1993年12月1日實施起，已歷經(jīng)10余年。其行為制度基本滿足了當(dāng)時的需要，基本涵攝了當(dāng)時的不正當(dāng)競爭行為。但是隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，特別自我國加入世貿(mào)組織以來，各種市場要素及其體系架構(gòu)日趨完備，市場競爭日益激烈，市場領(lǐng)域的諸多不正當(dāng)競爭行為日漸充分地顯現(xiàn)出來，《反不正當(dāng)競爭法》的行為制度與我國現(xiàn)階段市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求相比，尚存在巨大差距，因此也限制了該法對市場經(jīng)濟(jì)的調(diào)控力度。明確反不正當(dāng)競爭法的行為制度存在的問題并逐步對其加以完善，是競爭法法治面臨的急迫任務(wù)。
《反不正當(dāng)競爭法》的行為制度目前比較突出問題是：
1.綜合調(diào)整的立法模式日益顯露出其局限性。[7]我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》行為調(diào)整模式是綜合式，即是指反不正當(dāng)競爭法主要調(diào)整狹義上的不正當(dāng)競爭行為，同時，針對受傳統(tǒng)體制影響和包干體制的制約，我國存在著嚴(yán)重的部門壟斷和地區(qū)封鎖，以及某些公用企業(yè)，限制競爭行為比較突出的現(xiàn)象，反不正當(dāng)競爭法也將這些行為納入其中調(diào)整。[8]這種綜合調(diào)整的立法模式無法調(diào)整一些新近出現(xiàn)的壟斷行為或限制競爭行為，因為其調(diào)整的壟斷行為的類型較少，只包括公用企業(yè)限制競爭行為、行政壟斷行為、不當(dāng)虧本銷售行為、搭售行為、串通招投標(biāo)行為這五類行為。這部法律無法滿足反壟斷與反限制競爭的目前需要。
2.一些新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為沒有歸入反不正當(dāng)競爭法�，F(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》認(rèn)定作為狹義反不正當(dāng)競爭方面的要求，如：虛假的商業(yè)標(biāo)識行為、商業(yè)賄賂行為、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密的行為、不正當(dāng)有獎銷售行為、商業(yè)詆毀行為，這些類型也不能滿足反不正當(dāng)競爭方面的需要。從狹義的反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制的行為類型來說，我國對這些行為的類型規(guī)制較少。并且隨著中國加入世貿(mào)組織和中國市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，反不正當(dāng)競爭法的類型已經(jīng)不能涵攝一些社會現(xiàn)實。
3.我國不正競爭法的行為類型不確定性。反不正當(dāng)競爭法的不正當(dāng)競爭行為類型是從消極行為方面來規(guī)定。這種方法類似于刑法的規(guī)定。但是沒有類似刑法的描述性行為構(gòu)成，往往比較不容易操作。不正當(dāng)競爭行為規(guī)定缺乏剛性，沒有規(guī)定具體的后果以及相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)有很大自由裁量的空間，很難實現(xiàn)法治目標(biāo)。也沒有相應(yīng)的如同刑法類似的修正案，更沒有出現(xiàn)相應(yīng)的司法解釋作進(jìn)一步具體規(guī)定。這樣我國不正當(dāng)競爭行為類型與法治社會要求相去甚遠(yuǎn)。
三、完善我國《反不正當(dāng)競爭法》的行為制度的基本思路
1行為模式的分開立法
這樣可以有兩種方式：第一種，在我國《反不正當(dāng)行為法》的不正當(dāng)行為制度里面分開兩節(jié)，不正當(dāng)競爭行為和壟斷行為。進(jìn)一步填充各種新的具體行為。這種立法的方式在形式上比現(xiàn)行立法會更清晰。相對分開立法來說，比較簡約節(jié)省。第二種，把壟斷行為拿出來進(jìn)行立法制定《反壟斷法》。壟斷行為和不正當(dāng)競爭行為（狹義）更容易清晰被規(guī)制。本文主張第二種方式。雖然從根本上來說，壟斷行為侵害的主要法益相同，都侵害了社會公共利益。兩者也有一些相似之處，但而這次要一級的法益不同，不正當(dāng)競爭行為侵害受害大的當(dāng)事人的利益，而壟斷行為則損害了經(jīng)濟(jì)秩序。日本學(xué)者金澤良雄認(rèn)為“《禁止壟斷法》的保護(hù)法益，是作為公益的自由競爭經(jīng)濟(jì)秩序的公益。……《不正當(dāng)競爭防止法》的保護(hù)法益，盡管基本上是私益，……《不正當(dāng)競爭防止法》作為防止手段。規(guī)定了私法性的制止請求和賠償責(zé)任。這都是所具有的基本性質(zhì)�？梢哉J(rèn)為，該法是作為私法的侵權(quán)行為的一種�！盵9]雖然我國將這兩種行為制度放在一起作為公益，用行政，甚至刑法手段保護(hù)，這種說法從一個側(cè)面反映了不正當(dāng)競爭行為侵犯了私益和自治。因此這兩種行為制度侵害的法益是不同的�！胺ㄒ孀鳛榉ㄋＷo(hù)的利益”，[10]決定了立法目的和指導(dǎo)立法的政策有很大不同。隨之而來則是兩這者“違法評價機(jī)能”[11]和“法益[12]的解釋機(jī)能有很大不同”。因此針對這兩類行為制度，應(yīng)該分開立法規(guī)制。這樣便于實踐中的，立法，執(zhí)法與司法等活動的進(jìn)行。總之，[13]制定《反壟斷法》和修正《反不正當(dāng)競爭法》的方案較好。
2反對在行為制度設(shè)立“一般條款”。
現(xiàn)在的大多數(shù)學(xué)者，認(rèn)為需要在不正當(dāng)行為制度部分確立一個“一般條款”的規(guī)范。一般條款[14]，又稱概括性條款或者兜底條款，指的是缺乏具體內(nèi)涵的一般抽象法律規(guī)定，其僅僅提出了法的一般原則或價值取向或者僅僅規(guī)定了需要價值填補(bǔ)的抽象事實構(gòu)成，如何將其抽象的內(nèi)容適用到具體的法律事實將由法官裁決，而就此法官必須從事一般條款具體化的工作、如價值填補(bǔ)和援引法典規(guī)定之外的處在社會經(jīng)濟(jì)生活中新出現(xiàn)的小正當(dāng)競爭行為。變遷中的法的倫理和價值。在《反不正當(dāng)競爭法》設(shè)立其“一般條款”的理由是：首先，由于競爭法的調(diào)整對象具有不確定性的特點(diǎn)，采取列舉的方式，難以窮盡所有的調(diào)整對象，也不能適應(yīng)調(diào)整對象的發(fā)展變化。為避免立法的小周延性和滯后性不適應(yīng)變化了的社會生活的需要，我國反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)采取概括加列舉的立法體例，即以一般條款對其調(diào)整對象作概括性規(guī)定，及時規(guī)范經(jīng)濟(jì)生活中新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為。其次，德國作為《反不當(dāng)競爭法》立法的重要代表設(shè)立了一般條款。并且在執(zhí)法和司法中發(fā)揮了重要作用。第三，實現(xiàn)個案正義的彈性功能。法典的首先價值在于提供法律安全及其可預(yù)見性。因此在法的安全價值和個案正義之間存在持久的張力。而法官確定具體情況下的法律關(guān)系的內(nèi)容必須享有法律規(guī)定的基礎(chǔ)。一般條款可以很好地化解此種張力。由于一般條款并沒有具體的內(nèi)涵，具體的社會生活事實決定一般條款的真正內(nèi)容，因此法官在追求個案正義的同時可以維護(hù)法律的穩(wěn)定性和體系性。一般條款的彈性功能實際上溝通了抽象的法律規(guī)定和紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實生活。從該角度出發(fā)，法律獲得了很強(qiáng)的適應(yīng)性，即法律可以長期地適應(yīng)現(xiàn)實需求和法的觀念的轉(zhuǎn)變。
本文反對在不當(dāng)競爭行為制度設(shè)立一般條款的理由：第一，由于反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的法益為社會公共利益。因此，反不正當(dāng)競爭法給經(jīng)營者設(shè)定的是義務(wù)，而對這種義務(wù)設(shè)定是為了保護(hù)社會公共利益。義務(wù)的設(shè)定在很大程度上是對競爭者自由和權(quán)利的限制。然而一般條款則擴(kuò)大這種限制的范圍。并且在這種條件下則會過分?jǐn)U大行政權(quán)和國家權(quán)力在市場領(lǐng)域的擴(kuò)張。中國立法和法治建設(shè)已經(jīng)逐漸進(jìn)入到成熟階段。如果我們在法律制定中仍舊簡單地以一般條款取代能夠完善的具體法律規(guī)定，則將人為地擴(kuò)大干預(yù)法治的空間。尤其值得注意的是，在我國司法實踐中，地方保守主義是一個頑癥，如果法律中過度地增加一般條款而放棄具有清晰、具體的事實構(gòu)成的法律規(guī)范，則法官從維護(hù)地方利益出發(fā)任意判案的可能性也同樣加大。其次，在成文法國家，統(tǒng)一、明確和體系化的法律構(gòu)成現(xiàn)代法治國家的一個重要特征。雖然現(xiàn)代社會生活的復(fù)雜性為一般條款提供了很大的適用余地，但與此同時，法官借以一般條款逃避真正意義上的依法裁判的義務(wù)亦同樣獲得很大的空間。如上所述，此種假借一般條款任意判案的危害性嚴(yán)重侵蝕法的安全性和統(tǒng)一性。在我國司法體制改革不完善的情況下，法官進(jìn)行假借“一般條款”規(guī)避剛性條款的情況時有發(fā)生。第三，缺乏必要前提條件。一般條款通常僅規(guī)定了極其抽象的原則、法律價值，或者雖然規(guī)定了一定的事實構(gòu)成或法律后果，但其使用了需要價值填補(bǔ)的不確定法律概念，因此仍舊具有很高的抽象性。因此反不正當(dāng)競爭的法律制度的必須在民事、行政法律制度極其完善情況下。這樣情況下，才可以防止反不正當(dāng)競爭法的越位，侵害市場主體（經(jīng)營者）的權(quán)利。第四，滋生立法者的惰性。立法者迫于現(xiàn)實生活對立法任務(wù)的挑戰(zhàn)常常通過“空白授權(quán)”—一般條款的方式將造法的任務(wù)轉(zhuǎn)交給法官。(www.gymyzhishaji.com)但不可忽視的是，立法者簡單使用一般條款主觀上逃避其立法任務(wù)的現(xiàn)象并不少見。立法者由此所滋生的惰性嚴(yán)重?fù)p害法的安定性和可預(yù)見性。對立法者使用一般條款也必須加以嚴(yán)格限制，在法學(xué)研究水平已經(jīng)達(dá)到、能夠規(guī)定含有具體事實構(gòu)成的法律規(guī)范的情況下，應(yīng)禁止立法者濫用一般條款。
3增加不正當(dāng)競爭行為的種類
從內(nèi)容到形式，法律總是要不斷進(jìn)化。法律總有不完善的地方。法律總是要不斷的進(jìn)行修正。我國《憲法》與《刑法》就不斷的修正以適應(yīng)社會生活的需要。我國《反不正當(dāng)行為法》也應(yīng)該仿效其修正方法以適應(yīng)社會的需要。再加上不正當(dāng)競爭行為制度的重要性。其行為類型對法律對其的規(guī)制有決定性的作用。因為這些行為的修正于增加對于法律對于滿足社會的發(fā)展有決定意義。這對保持法律的效率于正義有很重大的作用。
4增加配套相應(yīng)的法規(guī)和進(jìn)行司法解釋
為了使不正當(dāng)競爭的行為模式有可操作的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)在各個行為模式具體的標(biāo)準(zhǔn)制定相應(yīng)具體可以操作的標(biāo)準(zhǔn)。制定司法解釋也可以達(dá)到這一目的，使其具有具體可操作性。我國最高法院的司法解釋是有權(quán)解釋，本質(zhì)上是我國法的淵源之一。只要法律解釋是符合反不正當(dāng)行為法所保護(hù)的法益范圍內(nèi)進(jìn)行解釋，法律就有助于更好的適用。
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