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論經濟法的分岐及其定位
論經濟法的分岐及其定位
劉成江
經濟法到底是什么性質的法律，這在法學界歷來存在爭議。歸納起來有三種比較有代表性的觀點：一是認為是國家干預，二是認為是國家協調性質的，三是認為是國家調節(jié)性質的。在不同時期，不同的理論占據著主導地位。從我國的改革看，我們是在認識和實踐上從計劃經濟逐步過渡到社會主義市場經濟。這種轉變使我們對經濟法的認識存在著巨大的變化，因為經濟法與經濟密切相關。但是，這些變動是否有一些規(guī)律性的東西，經濟法作為一個法學部門，是否有一些共同的性質。假如沒有共同的規(guī)律和性質，經濟法成為一個完整的法學部門就很有問題了。也就是說，這些理論假如有合理的地方，這些合理的地方應該是共通的。
一、
讓我們來分析一下這些對經濟法認識的理論。第一種是認為經濟法是國家干預性質的，這和市場經濟國家的經濟法理論相一致，是屬于市場本位的一種認識。在市場制度的背景下，國家原來在自由市場經濟理論中是守夜人的角色，但由于經濟壟斷性的增強，以及市場經濟中的固有缺陷，使得政府要擔當更多的角色，很顯然，這是國家對自由經濟意義上的市場的一種干預，由此而進行的法律干預方法就是這種性質，這個理論的前提是有一個完整的市場的存在。長期以來（即自由資本主義時期），經濟活動被設想為屬于私事的范圍，對經濟活動的法律管理屬私法的范圍，國家的作用就只是執(zhí)行維護公共秩序的任務。
隨著資本主義進入壟斷階段，私人壟斷利益集團的社會經濟力量得以極大發(fā)展，自由競爭的經濟條件逐漸消失，對競爭不完善的認識以及二十世紀30年代的大蕭條，使人們日益懷疑市場的自動調節(jié)機制，因此，國家干預得到了發(fā)展，使政府與私人力量之間的均勢發(fā)生了根本的變化。這一變化最明顯的表現是以有意識地組織經濟生活來取代市場自發(fā)機制——經濟計劃化。亞當？斯密所頌揚的處于完全競爭中的大量小單位可以實現私人利益向全局利益匯合的“無形之手”，讓位于“有形之手”——即“國家之手”。這樣的計劃化意味著配備充分的法律手段，并使法律規(guī)則在計劃制定、實施和執(zhí)行過程中起主要作用。從而產生了嶄新的第三類法律——經濟法。它最早產生于二十世紀初的德國。
經濟法產生于立法者不再滿足于從公平調停經濟參與人糾紛的角度考慮和處理經濟關系，而側重于從經濟的共同利益、經濟生產率，即從經濟總體的觀察角度調整經濟關系。經濟法產生于國家不再作為純粹私法保護自由競爭，而尋求通過法律規(guī)范以社會的整體利益來控制自由競爭。所以有學者說“經濟法就是組織起來的經濟法律”，這不無道理。
對經濟法實施統(tǒng)制，在本世紀后半葉起著越來越重要的作用，而且在個人和企業(yè)方面以及在整個經濟生活方面都有表現，經濟政策的手段逐漸講究起來，從“凱恩斯革命”起，經濟學家就致力于對預算政策、稅收政策、信貸政策和收入政策進行科學分析，他們尤其明確提出了利用這些手段實現國家總目標的條件，充分利用資源、穩(wěn)定物價，提高國民產值增長率。
國家對經濟的非系統(tǒng)化干預存在已久，但對經濟的系統(tǒng)干預，則是在壟斷產生之后，經濟法是國家系統(tǒng)干預經濟的法律工具。任何法律制度都與國家緊密相關。所以，作為國家直接干預經濟生活的法律起源很早，如14世紀至15世紀出現的商法。而真正意義上的經濟法則是產生于壟斷資本主義時期。本世紀以來，經濟法已成為一個獨立的法學部門。法律秩序要發(fā)揮整個社會價值準則體系的作用，因為與單獨的經濟效率相比，社會價值準則體系所包含的內容要廣泛得多。可以說，法律秩序本就有和諧一致的要求。正是由于對社會法的需求，私法與公法，民法與行政法，契約法與法律之間僵死劃分已越來越趨于動搖，這二類法律逐漸不可分地滲透融合，從而產生了一個全新的法律領域。
二 、
第二種是認為經濟法是國家協調性質。國家在總體經濟中起到協調的作用，如在總量控制、各方利益協調上都發(fā)揮著決定性的作用。很顯然，這是一種國家或是政府本位的一種認識。 國家協調應該講是一種脫胎于計劃經濟的產物。國家能否協調經濟，在計劃經濟因素下，國家對經濟的協調性質是非常明顯的。在我國改革初期，也就是我們提出計劃為主、商品為輔和有計劃的商品經濟時期，這種對經濟法的認識是正確的。但是我們要建立的是一種社會主義市場經濟，所謂市場經濟，對競爭的強調顯然是它的一個最明顯的特點。而在競爭市場中，政府的力量正如我們所知道的是與競爭的力量有性質的不同，政府與市場在運作上是不同的，在市場失靈等市場不能發(fā)揮作用的場合，才會有政府力量出現的合理性。由此可見，這種國家本位的對經濟法的認識在市場經濟條件下是有問題的。
按照傳統(tǒng)的對社會主義的認識，經濟處于國家的計劃的管理之下，企業(yè)的產、供、銷、人、財、物完全由國家計劃控制。企業(yè)是整個社會“大工廠”的生產單位，所有的法律都是“公法”。在這種條件下，經濟是處于行政管理的模式之下，所有的有關經濟的法律都是行政法津和法規(guī)。毫無疑問，在這種條件下是不需要經濟法的，只要有公法和行政法就足夠了。但是這種模式由于其僵化性而不斷地暴露其低效率和非經濟的缺陷。由此，各社會主義國家都進行改革，在計劃中逐步加入或加大市場的成分。社會主義國家，包括我國的經濟法都是在這種條件下產生的。由此可見，我們經濟法的產生與西方市場經濟國家的經濟法的產生是在兩個不同的條件下，后者是在完整的市場中加入國家或是政府或是公法的力量，而前者是在計劃中不斷地加入或是加大市場的力量和比重。但二者的結果卻是一樣的，都導致了經濟法的出現和對經濟法的強調。從這一方面我們也可以看出經濟法的一些本質上的特點。首先，經濟法并不是以市場或是以國家（政府）為本位對經濟的調整，經濟法并不存在國家或是市場本位的問題。其次，經濟法可以是以國家干預為主要內容，也可以是以打破國家壟斷為主要內容，在原先是公法調整的領域逐漸加入或是加強私法的內容和力量。第三，將經濟法歸結為國家本位的法律，即所謂的國家協調的性質。是在形式上受市場經濟國家的經濟法理論的影響。毫無疑問，西方市場經濟有完整的私法體系和競爭市場，以及有深遠的私法自治的傳統(tǒng)。國家對經濟的影響和作用是逐漸加深和擴大。因此，國家（政府）與場的關系是國家逐漸進入和加強其作用，由此表現在經濟法上就是國家的作用、公法逐漸侵蝕私法，也就是所謂的“私法的公法化”。但是自七十年代以來，在ＧＡＴＴ和ＷＴＯ的努力下，國際市場急劇擴大，壟斷在某一國家的情形在相當大程度上得到了緩和，甚至是消除。國家對政府在經濟中的消極作用也逐漸有了更深的認識。各國都在不同程度地放松對經濟的管制。這些國家逐漸從市場中有條件或是無條件退出的法律都屬于經濟法的內容，但若再將這些法律看成是國家對經濟的干預就不合理了。而我國在現階段，大量的經濟法的作用和功能正是為了消減或是消除過分的政府力量在經濟中的阻礙作用，經濟法的性質或是理論卻不能體現經濟法的這一功能，這種經濟法的理論顯然是有問題的。
三
第三種理論中經濟法的調節(jié)性質是為了克服對國家在經濟生活中作用的過分強調。這種觀點在國家的強調上低于第二種觀點，但對國家的本位的觀點仍是這一觀點的主要問題之所在。國家在經濟中的作用仍是主要的和不可或缺的。那么，這會造成什么影響呢。對法律性質的劃分的意義是在于揭示法律的基本價值，在于揭示法律的基本內容，給人們一種直觀的對法律體系的了解。它決定該解釋理論的價值趨向。而它的作用是對這個理論定下一個基調。它的直接效果是對法律的解釋產生影響，法律的解釋是一種整體的解釋，這在法律解釋學中是一個基本的原理。
法律，我們可以把它理解成對社會現實及其可預料的將來的一種解釋。在這個前提下，對一個社會理論的正確性與合理性的檢驗是看它的解釋與社會現實的符合程度。上面的理論可以講是對某種社會中經濟法律的一種解釋，但對我國現階段轉型社會的現實及改革趨勢的解釋有一定的偏差。用一個形象的說法，上述的經濟法理論在政府與市場的關系問題上是一種“ＴＯ”關系，即是進入性的、外在的。而我們現在的情況是“ＦＲＯＭ”，我們國家現在的政府與市場是一種內生的、一體化的狀況，我們的改革所要達到的是使二者關系是一種“ＦＯＲ”的狀態(tài)，即是服務性、保障性的。我們的經濟法理論應該反映這種狀況。
經濟法是處于公法和私法交界處的一個部門，它是集中和綜合的產物，它的統(tǒng)一性在于它的惟一目的是管理經濟活動。它首先是作為一種處理問題的方法，作為一個有具體特點的部門出現的，是符合正在形成的經濟社會所需要的法律秩序，是與全部傳統(tǒng)法律規(guī)則并存的一項新法律，是從其經濟后果來看問題的法律。經濟法是處理公法與私法、政府與市場關系，協調二者之間關系的一種法律。在我國的市場化改革中，這種關系的妥善處理具有十分重要的意義。它直接關系到我國改革能否順利進行，社會主義市場經濟秩序能否合理地建立起來。
經濟法是處理公法與私法、政府與市場關系，協調二者之間關系的一種法律。在我國的市場化改革中，這種關系的妥善處理具有十分重要的意義。它直接關系到我國改革能否順利進行，社會主義市場經濟秩序能否合理地建立起來。
四 、
我國的政府改革是一種對傳統(tǒng)的“全能政府”的改革，在計劃經濟體制條件下，政府是社會“大工廠”的組織者和領導者，政府既造計劃，又管理經濟；既是社會的參與者，又是社會的執(zhí)法者；既是社會的生產者，又是社會消費的安排者。隨著市場經濟體制的發(fā)展，政府的全能性要向社會性轉化。什么是社會性呢？就是說，政府的管理模式與市場的競爭模式從根本上是不同的，政府的管理是一種行政管理的模式，是一種依據行政法和上級機關的授權而進行自己職能的運用，對行政機關的作用的評判是上級機關，是一種自上而下的管理模式，而市場的競爭模式正好相反，市場主體的存在價值是它在市場上是能贏利的，也就是說對市場主體的存在價值的評判是市場，而不是其它，市場主體的動力來自市場，這也是為什么我們的國有企業(yè)要從行政管理模式中解放出來，否則就沒有出路的原因，因為原有體制剛好與市場機制相反。政府即使參于經濟也是在競爭市場之外，或是以市場主體的身份來參與到競爭市場之中，或是在市場不完善的地方，或是在市場不能發(fā)揮作用的地方。在政府與市場的關系中，市場是第一位的，政府的作用是為市場服務。這是市場經濟的共性，也就是政府的社會性。
但是政府的全能性向社會性轉換是如何來實現的呢？
我國經濟改革的一個特點就是它是一種自上而下的改革，是政府推動實現體制轉換。在這一過程中，存在著一系列矛盾，一是市場發(fā)育的不完善、市場制度未建立，這種制度不僅僅是一種法律條文的規(guī)定，而是整個社會的實體運作的制度。這里面是有原因的，在原有的計劃體制下，經濟中存在大量的國營企業(yè)，作為經濟的主體和經濟的主導力量，它和政府是一體的，但是在體制轉換中，這部分企業(yè)如何轉換市場角色與行政管理模式一直是我們不能解決的問題，也就是說，在市場中，國有企業(yè)仍是和政府有著直接的關系，企業(yè)的融資、運作、包括破產都不是按市場規(guī)則來運作的。政府在市場中的行政管理模式仍非常明顯。這是我國市場發(fā)育不完善的一個重要表現。大量的市場規(guī)則在此不能適用。表現在法律上，就是欠缺一個與民法規(guī)則的運作相對應的所謂“市民社會”。二是市場發(fā)展的長期性。市場的發(fā)展是個長期過程，不是體制上轉換了，經濟中就可以實現轉換。最明顯的例子是俄羅斯的“休克療法”，雖然制度變革了，但是市場的運作還是很成問題的。大量的資本不是按實際價值向市場轉換，而是按權力進行的分配。對這樣的分配，市場要進行長期的消化之后才能進行符合市場經濟的運作。我們應該看到，從計劃到市場，單單從經濟上看是個長期的過程。在這個過程中，政府與市場的關系不是與市場經濟國家一樣的政府干預的問題，而是政府如何從全能轉換到其社會性職能上來的問題。是政府與市場如何協調的問題。政府與市場的關系在這一過程中，肯定不可能是“一刀切”的關系，而是在不同領域、不同時期都會不相同的一個“彎彎曲曲”的關系，這種關系如果不用法律的規(guī)則來進行確定，肯定是會由于慣性的作用而互相影響，從而保持政府的“全能性”。在我們的經濟中已經顯示出來了。中央的改革到地方常會出現扭曲，地方保護主義的趨勢愈來愈強烈。這其實都是中央政府的改革下來之后，地方政府的職能不能局部消退所造成的。社會是個系統(tǒng)，是相互影響的，權力也是如此。部分權力的縮小會由于其他權力沒有變動而保持其實際的影響力，而且它的效力在法律未規(guī)定時是待定的，在法律上是不能稱其為違法。在這種情況下，按照市場經濟模式制定的法律常是得不到執(zhí)行的。我國法院系統(tǒng)規(guī)定1999年為執(zhí)行年，這說明我國法院執(zhí)行難問題已經到了非常嚴重、非解決不可的地步。大量的執(zhí)行難問題就是由于地方政府基于地方保護主義而造成的。
政府與市場的關系構成了我們經濟法所要研究的一個中心問題，也決定了我國的經濟法不同于市場經濟國家的經濟法理論，我們不可能把我們的經濟法理論放在國家干預的領域，而應放在政府與市場的關系上，就是政府如何在經濟穩(wěn)定發(fā)展，在漸進式改革的思路下完成政府職能轉換，同時又能使在政府完成職能轉換的地方實現市場力量的填充。
應該看到，我國的經濟法在實現一部分憲法的功能，因為政府與市場的關系，究其實質，應該在憲政制度中有明確的規(guī)定，它是由一國的基本制度所規(guī)定的，而不是由部門法來規(guī)定的。我國的情況之所以會如此，是由于我國是一個轉型社會的性質所決定的，同時，也是由我國的轉型是一種漸進式的模式所決定的。轉型意味著社會基本經濟制度的轉變，從計劃經濟轉變?yōu)槭袌鼋洕哂兄袊厣氖袌鼋洕�。由于這一過程是一個漸進的過程，所以基本制度面的確定是很難的，當然，我們也可以進行這種制度的設想，但要設計出具體的權力排列方式、具體的規(guī)則形式并使之有效力，我想我們的理智還沒有達到這樣的層次，要知道，這種改革是破天荒的，誰也沒有做過。這就意味著，在基本制度面上，我們沒有政府與市場的權力的基本劃分，也就是說，在法律上，政府可以是全能的，也可以是社會性的，而由于政府原來是全能的，因此，政府很可能自覺、不自覺地在走原來的路子。
對于政府的這種狀況，按完整的市場經濟對政府的權力進行要求顯然是不現實的。政府在社會性的功能之外還承擔著更多的職能，而傳統(tǒng)的全能性的職能又與我們的改革方向不符合，政府的職能在理論上是不明確的，那么政府的職能在法律上，由于缺乏基本法的規(guī)定，其權力的解釋就存在困難，政府主要的法律依據是經濟法，因此，經濟法的體系化就顯得特別重要。
五 、
我國經濟法理論上的混亂在很大程度上是由于經濟改革是從計劃經濟到社會主義市場經濟，改革的跨度大、難度也大。我們的改革，正如我們在上面所分析的，是在幾個階段的認識的基礎上才達到今天這一高度的，而作為與經濟改革直接相關的經濟法當然也與這一過程密切相關，同時，這也損害了經濟法作為一個法律部門所應具有的穩(wěn)定性。在國外對經濟法的不同認識也有這一方面的規(guī)則上的原因，但都不及我國的經濟轉軌給經濟法帶來的變動性大。這不但是在規(guī)則內容上的改變，也在相當大程度上改變著它的性質。我國社會主義市場經濟理論的確立以及加入ＷＴＯ進程的加速在很大程度上改變了這種狀況。
�。祝裕系募尤朐诜缮辖o我們國家的經濟法注入大量的內容，ＷＴＯ是國際法律，是對國家的一種義務約束。國際法是一種“軟法”，所謂的“軟法”，一方面它是一個缺乏體系性的東西，即使是ＷＴＯ法律文件，作為迄今為止最為龐雜的國際經濟法律文件，也不是包羅萬象的，正如我們在上面所指出的，它在許多方面是有欠缺的，也就是說，這個國際經濟法律體系是不完整的，一個不完整的體系，在解釋上，肯定會產生歧義，因為一個完整的體系，也可能由于法律用語、理智的局限性、以及經濟現實的變化而產生許多不確定性的東西，何況一個體系不完整的東西。ＷＴＯ是個發(fā)展的體系，烏拉圭回合之后的國際經濟談判的工作也正在醞釀之中�！败浄ā北憩F的另一個方面就是它相對于國內法是一個不完整的法律體系，即國家既是立法者，又是司法者，同時也可能是法律關系的當事人，可能是原告，也可能是被告。（這也是為什么發(fā)展中國家要參加到國際經濟法律體系中去的原因。否則，無法在經濟領域有效地保護發(fā)展中國家的利益。中國要在未來世界經濟舞臺上有發(fā)言權，要成為世界經濟強國、經濟大國，就必須盡早地加入ＷＴＯ這一多邊國際經濟組織。這樣中國在第三世界國家或地區(qū)占絕大多數的ＷＴＯ內，就會像在聯合國內一樣具有重要影響力，否則，被排除在ＷＴＯ之外，不僅影響中國在國際上的地位，也使中國無法對發(fā)展中國家發(fā)揮影響力，也無權參與制定新的國際經貿規(guī)則，中國將長期被排除在世界經濟舞臺之外。）我們在關于法律正義的知識里就知道，司法者應該是中立的，而不能充當被告或是原告。另外，它的救濟方式在相當大程度上是自力性質的，國家實力的因素起很大的作用。原先ＧＡＴＴ是個沒有司法體系的臨時國際經濟安排，而現在的ＷＴＯ設立了爭端的解決機構，但是，爭端解決的強行性在國際法中一直是個難題，是導致國際法被稱為“軟法”的一個極為重要的方面。隨著ＷＴＯ爭端的增多，爭端所觸及利益的重要程度的增強，國際法的這一特性會暴露出來。在國際法律體系中，實力的因素是不能不考慮的。這也是為什么越是觸及到大國，爭議的解決就越難，這是國際法的法律性不及國內法的地方。
國際經濟法的法律性不如國內法，因為國內法是一個完整的體系，而且有一個權威的存在，但是隨著國際經濟一體化的不斷深化：一是經濟的國際化，二是經濟的市場化，這二個共同點使遵守國際經濟法所帶來的利益要遠遠大于違反國際經濟法所帶來的收益。法律的遵守有一個利益的共同基礎，雖然這個基礎可能會由于國際經濟的變化而消失，但在可以預料的將來，這種變化似乎是不可能的。這也是為什么在美中ＷＴＯ談判之后，雙方認為這是一個雙贏的結果。
�。祝裕辖o我們提供了一個經濟法律的基本框架，這個法律體系盡管存在著不盡如意的地方，如它對發(fā)展中國家的優(yōu)惠，對發(fā)展中國家的國情的考慮是存在問題的，這也是我們今后在ＷＴＯ體系中應該注意的地方。但是，我們應該看到，ＷＴＯ所構建的法律框架是和我們改革開放的方向相一致的，這也是為什么大量的發(fā)展中國家要加入這一國際經濟法律體系中去的原因。在這個法律體系下，我們思考的是如何加強我國經濟主體的競爭力量，使它在這個法律體系中有更多的事實上的權利，而不是處于被動的境地。也就是說我們要適應這種法律環(huán)境，以及能獲取這種法律環(huán)境所帶來的利益，以這種環(huán)境來促進我國的改革開放和加強我國的競爭實力。
�。祝裕纤軜嫷氖且环N市場走向的政府與市場的關系，首先是市場經濟的基本制度意味著市場應是完整的，政府對市場不過多干預。這是加入ＷＴＯ的一個制度性的前提條件。其次是政府保證不實行歧視待遇。這也就是構成ＷＴＯ基本原則的多邊最惠國待遇原則。第三個是國民待遇，保證市場主體的公平競爭，我們以前對外商提供的是一種優(yōu)于本國經濟主體的優(yōu)惠條件，因為我們以前有所有制的區(qū)分，而且為了吸引外資促進本國的經濟發(fā)展。這是一種體制轉軌當中的做法，其實是一種對市場的扭曲，是為了克服舊體制的弊病而采取的一種矯枉過正的方法。對國民待遇的理解一方面是對外國人提供不低于本國人的待遇標準，而另一方面，也意味著對本國人提供一種平等的待遇和不低于外國人的標準。
�。祝裕系奈募俏覈审w系中最完整的對政府權力重新定位的法律文件，也是我國經濟法律的最為基本的文件，是我國經濟法的基本法，也為推動我國政府職能轉換提供了一個法律的框架。我們應該利用好這一次機會來推進我們的市場化改革。
同時，我們也應該看到，ＷＴＯ提供給我們的是一個不完善的對政府的限制，還有許多政府與市場的邊界是不可能在ＷＴＯ這樣一種國際經濟法律文件中來進行規(guī)定的。(www.gymyzhishaji.com)這就需要我們的經濟法來完善和發(fā)展，應該講，對我國這樣一個行政權傳統(tǒng)很強大的國家而言，理順政府與市場的關系是個長期的工作，而且在我們的司法、立法領域的行政化傾向也一定程度上存在，這是我們的傳統(tǒng)在起作用，也是我們在規(guī)定政府與市場的界限中會遇到的困難，但是這個問題又必須解決，否則，我們的市場化改革就有可能夭折，我們的改革開放就有可能停滯。
其實經濟法對這個問題的闡釋應該是在一個憲法的體系之下才會形成一個完整的解釋的體系。但是由于我國經濟的轉軌性質，這種理論上的要求是不現實的。這一點我們在上面的分析中已經指出來了。經濟法自身要求形成一個完整的體系和價值內涵。否則，法律的解釋就會出現問題，依法行政和完善市場這兩個改革的目標的實現也會有問題。由此可見，完善經濟法的理論和經濟法的規(guī)則，對我國的改革開放和市場制度的建設具有相當重要的意義。
構成一個含有ＷＴＯ內容的經濟法是我們當前面臨的一個迫切任務。一方面既然我們作出了國際法上的承諾，那么，在國內法上有一個具體明確的規(guī)定是必然的，否則，國際條約的執(zhí)行是有困難的。構建一個與我們的國際承諾相一致的經濟法體系的工作是艱巨的。二是如何應對ＷＴＯ所帶來的挑戰(zhàn)，如何利用ＷＴＯ所帶來的法律權利，如何在ＷＴＯ所給我國的寬限期內盡快地完善我們的市場，使期限過后的開放不至于帶來大的沖擊，這是我們現在應該考慮的問題，其中的中心問題是我們如何有效地利用政府資源。應對ＷＴＯ所帶來的沖擊的前提是重構政府與市場的關系，使得我國的經濟競爭實體在沒有政府的保護下能不斷地經受國際經濟的考驗，并利用國際經濟的廣大市場來壯大自己。經濟法若是實現這一目標，便是法律對現實的最大貢獻。加入ＷＴＯ給我們提供了一個完善和發(fā)展經濟法的契機，也使經濟法的發(fā)展面臨一個繁榮的新階段。
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