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商業(yè)秘密立法構成要件侵權認定及法律責任
商業(yè)秘密立法構成要件侵權認定及法律責任
戚謙
英國Ibas調查公司近日發(fā)布的一項調查報告披露，有三分之二的英國白領在離職的最后一天會將公司內的一些重要文件偷偷帶走，包括電子郵件地址、公司的銷售計劃、公司推介計劃和客戶數據資料等。
企業(yè)在錄用一些關鍵崗位的人員時應簽訂商業(yè)秘密保護條款或協(xié)議，而商業(yè)秘密保護的措施可以選擇脫密措施或競業(yè)限制。《勞動法》第22條規(guī)定：勞動合同的當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項。因此，用人單位為保護自己的商業(yè)秘密，可以通過合同或協(xié)議的方式約定勞動者保守商業(yè)秘密的措施和事項。
現代意義上的商業(yè)秘密，通常譯為trade secrets或者business secrets，包括技術上的或經營上的秘密信息。我國《反不正當競爭法》第十六條規(guī)定：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟效益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。世界貿易組織（WTO）的《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（TRIPS）首次將商業(yè)秘密的法律保護國際化，其第七節(jié)規(guī)定“未披露的信息的保護”，即是對商業(yè)秘密的保護，其將商業(yè)秘密的構成要件規(guī)定為三個，即秘密性、具有商業(yè)價值以及采取了合理保密措施。
根據國家工商行政管理總局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條五款的規(guī)定，技術信息和經營信息包括：設計、程序、產品配方、制作工藝、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招標投標的標底及標書內容等信息。
國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第二條規(guī)定：本單位所擁有的技術秘密，是由單位研制開發(fā)或者以其他合法方式掌握的、未公開的、能給單位帶來經濟利益或競爭優(yōu)勢，具有實用性且本單位采取了保密措施的技術信息，包括但不限于設計圖紙（含草圖），試驗結果和試驗記錄、工藝、配方、樣品、數據、計算機程序等等。技術信息可以是有特定的完整的技術內容，構成一項產品、工藝、材料及其改進的技術方案，也可以是某一產品、工藝、材料等技術或產品中的部分技術要素。
一、商業(yè)秘密的現有立法及相關規(guī)定
有關商業(yè)秘密，我國法律當中大部分只是一些原則性的規(guī)定，具體案件的處理依賴更多的還是一些司法解釋或行政規(guī)章。
1、《民法通則》（1987年1月1日）
2、《反不正當競爭法》（1993年9月2日）
3、《科學技術進步法》（1993年10月1日）
4、《關于審理科技糾紛案件的若干問題的規(guī)定》（最高人民法院，1995年4月2日）
5、《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（國家工商行政管理局，1995年11月23 日起實施，1998年12月3日修改。）
6、《促進科技成果轉化法》（1996年10月1日）
7、《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》（國家科委，1997年7月2日）
8、《關于商業(yè)秘密構成要件問題的答復》（國家工商行政管理局，1998年6月12日）
9、《刑法》（1997年10月1日）
10、《關于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權問題的函》（勞動和社會保障部辦公廳 1999 年7月7日）
11、《合同法》（1999年10月1日）
12、《關于延長和修改兩國政府科學技術合作協(xié)定的協(xié)議》（中美，1991年4月12日簽 訂）
13、《關于保護知識產權的諒解備忘錄》（中美，1992年1月17日簽訂）
14、《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（201*年11月10日簽訂）
15、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2004年12月22日起施行）
16、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（2007年2月1日起施行）
17、《 最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋二》 （2007年4月5日起施行）
18、《中華人民共和國勞動合同法》（2008年1月1日起施行）
二、構成商業(yè)秘密必須具有的三個構成要件，即秘密性、實用性、保密性：
1、有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，即“不為公眾所知悉”。
具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉：
�。ㄒ唬┰撔畔槠渌鶎偌夹g或者經濟領域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；
�。ǘ┰撔畔H涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得；
�。ㄈ┰撔畔⒁呀浽诠_出版物或者其他媒體上公開披露；
�。ㄋ模┰撔畔⒁淹ㄟ^公開的報告會、展覽等方式公開；
�。ㄎ澹┰撔畔钠渌_渠道可以獲得；
�。┰撔畔o需付出一定的代價而容易獲得。
提示：上述第（六）項是一個兜底條款，也是認定有關信息是否具有“非公知性”的基本原則，依據這個原則，我們應清楚，所謂的“非公知性”并非要求絕對的從其他途徑無法獲得，而只是從其他途徑獲得需要付出一定的代價，存在一定困難即可。而對于那些已為社會公知公用的普通技術和經營方法，則不在商業(yè)秘密之例。
2、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性：指有關信息具有現實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢。
如果一項技術無任何與眾不同之處，不會讓使用者擁任何競爭優(yōu)勢，它便沒有競爭價值。 商業(yè)秘密須具有現實的使用價值，是確定的、完整的、具體的、可應用的方案，而不應僅是原理性的或抽象的。如果產品的設計僅停留在構思、草圖階段，而未形成一個完整的、可實施的設計方案，是不能作為商業(yè)秘密予以法律保護的。
最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）規(guī)定，有關信息具有現實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢的，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”。
3、保密措施：權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施。
最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）規(guī)定，權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“保密措施”。
人民法院應當根據所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否采取了保密措施。
具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應當認定權利人采取了保密措施：
�。ㄒ唬┫薅ㄉ婷苄畔⒌闹し秶�，只對必須知悉的相關人員告知其內容；
（二）對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；
（三）在涉密信息的載體上標有保密標志；
（四）對于涉密信息采用密碼或者代碼等；
（五）簽訂保密協(xié)議；
（六）對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；
（七）確保信息秘密的其他合理措施。
權利人主觀上將信息作為秘密保護，并在實際中采取了具體的保密措施。例如，在勞動合同、技術轉讓合同、購銷合同中設立了保密條款；讓員工和貿易伙伴承擔保密義務；在單位內部制定商業(yè)秘密管理規(guī)定，規(guī)定商業(yè)秘密的使用、保管和銷毀方法；對外單位參觀人員實行登記、采取限制措施等。
合理的保密措施，是商業(yè)秘密構成要件之一。盡管目前司法實踐在認定商業(yè)秘密是否構成時，對保密措施的要求并不苛刻，甚至從默示義務的角度去諒解那些沒有采取必要措施的取利人，但是從商業(yè)秘密管理角度出發(fā)，保密措施仍然是商業(yè)秘密管理和保護的最重要的方法。
國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》（1997）企事業(yè)單位應當對本單位擁有的技術秘密采取合法、有效的保密措施，并使這些措施有針對性地適用于科技成果的完成人、與因業(yè)務上可能知悉該技術秘密的人員或者業(yè)務相關人員，以及有關的行政管理人員。這些措施包括訂立保密協(xié)議、建立保密制度、采用保密技術、采用適當的保密設施和裝置以及采用其它合理的保密方法。有關保密措施應當是明確、明示的，并能夠具體確定本單位所擁有的技術秘密的范圍、種類、保密期限、保密方法以及泄密責任。單位未采取適當保密措施，或者有關技術信息的內容已公開、能夠從公開渠道直接得到的，科技人員可以自行使用。
《國家工商行政管理局關于商業(yè)秘密構成要件問題的答復（1998）》“權利人采取保密措施，包括口頭或書面的保密協(xié)議、對商業(yè)秘密權利人的職工或與商業(yè)秘密權利人有業(yè)務關系的他人提出保密要求等合理措施。只要權利人提出了保密要求，商業(yè)秘密權利人的職工或與商業(yè)秘密權利人有業(yè)務關系的他人知道或應該知道存在商業(yè)秘密，即為權利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對權利人承擔保密義務。”
通過反向工程破解出他人的技術秘密，算不算侵權？
所稱“反向工程”，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。
根據最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）的規(guī)定，通過反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密的，不認定為侵犯商業(yè)秘密。但是，當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。
商業(yè)秘密的特征（與專利、著作權相比）
A、不要求公開技術
B、可獲得無期限的保護
C、無權排斥他人正當取得的同種、同類信息
D 、獲得保護的程序簡單、不需要繳納費用
E、喪失權利的可能性大
三、商業(yè)秘密侵權行為的認定
商業(yè)秘密侵權，是指以非法手段獲取或利用他人商業(yè)秘密的不正當競爭行為。根據我國反不正當競爭法第十條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的行為大致可分為四種情況：
�。�1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密。
這類侵權行為主體多為同行業(yè)競爭對手。多以給予對方有關人員金錢、實物、住房等或許以在侵權企業(yè)中擔任要職為誘惑，獲取對方商業(yè)秘密。
（2）披露、使用或允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密。
這里講的“披露”包括以口頭或書面形式將保密信息告知他人。商業(yè)秘密一旦被公開披露，喪失其秘密性，則立即失去價值，對權利人來講其損失是很難挽回的。而使用或通過分許可證方式轉售他人、允許他人使用將直接給權利人造成侵害。
�。�3）違反約定或者違反權利人有關保密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。
其主體多為權利人的貿易伙伴和本企業(yè)員工。對于貿易伙伴來說，他們是通過簽訂合同獲得對方一定的商業(yè)秘密，他們有權在合同規(guī)定的范圍、期限內使用商業(yè)秘密，但如果違背合同中關于保密條款的約定，或者在許可證合同終止后，為獲不正當利益，擅自使用或向外披露商業(yè)秘密，則構成侵權行為。對于員工而言，他們和企業(yè)之間明示的或者默示的法律關系，不僅在工作期間，而且在調動、離職、兼職、辭職、退休等情況下，都有義務遵守本單位的保密制度和有關規(guī)定，不得泄露本單位的商業(yè)秘密。
�。�4）第三人明知或者應知前三項所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密。
這一規(guī)定主要在于制裁接收違法跳槽者的企業(yè)。企業(yè)如果知道或應該知道跳槽者帶走他人商業(yè)秘密是違法的，那么企業(yè)接受、使用該商業(yè)秘密，也是違法的。在實踐中企業(yè)對跳槽者不加審查，放心大膽地使用跳槽者帶來的技術；甚至張榜招賢，聲明“帶項目者優(yōu)先”，在商業(yè)秘密訴訟中，很容易被認定為侵權。
附：河南省高級人民法院商業(yè)秘密糾紛案件審理的若干指導意見（試行）
“二、商業(yè)秘密侵權行為的認定
商業(yè)秘密侵權行為是行為人實施了《反不正當競爭法》和有關商業(yè)秘密保護法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，侵犯他人商業(yè)秘密的違法行為。認定某一行為是否構成商業(yè)秘密侵權行為，可以依以下步驟進行：
1.審查權利人所訴受到侵害的技術、經營信息是否為一項有效的商業(yè)秘密。進行該項審查工作應查明權利人起訴請求中認為受到侵害的商業(yè)秘密是否實際存在，其請求給予法律保護的技術、經營信息是否具備商業(yè)秘密的法律特征，權利人的商業(yè)秘密的具體內容和表現形式，即權利人商業(yè)秘密的“秘密點”所在。
2.查明被訴侵權人所使用的技術、經營信息與權利人的商業(yè)秘密是否相同。
3.審查被訴侵權人對權利人的商業(yè)秘密是否有合法的使用權，即合理使用抗辯。
存在下列情形，可以認定被訴侵權人享有合法使用權：
1.權利人在起訴時應提交含有其商業(yè)秘密載體的證據，指明其商業(yè)秘密的實際存在以及商業(yè)秘密體現的位置及內容，將商業(yè)秘密的范圍界定明確、清楚，并證明商業(yè)秘密本身的合法性，包括依商業(yè)秘密的構成要件證明技術、經營信息為商業(yè)秘密和獲得該商業(yè)秘密的途徑合法等。
2.被訴侵權人對涉及權利人所訴的商業(yè)秘密的內容進行舉證抗辯中，人民法院應注意審查被訴侵權人提出的諸如訴訟所涉的商業(yè)秘密并不存在，被訴侵權人通過“反向工程”取得商業(yè)秘密，被訴侵權人以合法手段獲取商業(yè)秘密等證據，并逐一加以甄別，作出判斷。
3.被訴侵權人提出的公知技術的抗辯，應由被訴侵權人舉證公知技術的載體。應審查公知技術內容的公開范圍和程度，以及依照公開的技術內容能否得出與權利人商業(yè)秘密相同的生產、經營結果等。
4.權利人提出相應證據證明被訴侵權人非法獲取權利人商業(yè)秘密，經查實后，可依權利人證據認定被訴侵權人侵權行為成立。
5.審理商業(yè)秘密侵權案件應堅持“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則，同時，針對不同訴訟階段可以實行一定條件下的舉證責任倒置。
權利人僅提出證據證明被訴侵權人使用的技術、經營信息與其商業(yè)秘密有一致性或相同性，且侵權人有獲取商業(yè)秘密的條件，并無其他直接證據，此種情況下，可適用舉證責任倒置。由被訴侵權人舉證證明其獲取該信息所采取手段、途徑的正當性，否則，可以認定被訴侵權人通過非法手段獲取權利人商業(yè)秘密。
在審理商業(yè)秘密侵權案件舉證、質證時，可以考慮通過以下方式進行保密：
�。�1）對于權利人的舉證要求，視其擁有的商業(yè)秘密的等級程度及其所指控的被訴侵權人獲知其商業(yè)秘密內容的程度，可要求權利人分階段、分層次舉證；
�。�2）對于已被被訴侵權人獲知的商業(yè)秘密、或者商業(yè)秘密程度較低的內容先舉證，對于尚未被披露、尚未被被訴侵權人掌握或完全掌握、關鍵性的商業(yè)秘密可權要求向合議庭舉證，對于經濟價值很高的商業(yè)秘密證據，不進行當事人之間的直接質證，而要求被訴侵權人做出是否合法獲取的舉證抗辯；
（3）對于需要技術鑒定的重大商業(yè)秘密，如化學配方等，人民法院在委托鑒定時，應要求鑒定機構嚴格選定鑒定人員，明確保密責任。鑒定機構做出的鑒定文書，只交給委托鑒定的人民法院，不得向當事人泄露。鑒定文件的質證，僅告知當事人鑒定結論，不向各方宣讀他們的對比材料等具體內容，當事人如有相反意見，可向人民法院提出。
4.對于未經披露的商業(yè)秘密，制作裁判文書時應注意保密，一般應只作原則性（如只寫明技術名稱或編號）表達，不能將該商業(yè)秘密的全部內容都在裁判文書中予以展示。結合具體案件，還可以在裁判文書中明確各訴訟參與人對案件所涉商業(yè)秘密的保密義務，以及違反該義務應承擔的法律責任�！�
四、侵犯商業(yè)秘密應承擔的法律責任
1、民事責任
我國反不正當競爭法對于侵犯商業(yè)秘密行為，通常采用民事手段制裁，侵權人承擔民事責任的形式主要有：（1）停止侵害；（2）返還財產；（3）賠償損失。關于損害賠償的范圍，反不正當競爭法第二十條第一款規(guī)定：經營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難認計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應承擔被侵害的 經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。
2、行政責任
反不正當競爭法第二十五條規(guī)定：對于侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應當責令其停止違法行為，可以根據情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。
3、刑事責任
《中華人民共和國刑法》第二百一十九條規(guī)定：“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失（50萬以上）的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果（250萬以上）的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
�。ㄒ唬┮员I竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的；
�。ǘ┡丁⑹褂没蛘咴试S他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密的；
（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。
明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。
本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。
本條所稱權利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人�！�
中華人民共和國《刑法》第二百二十條規(guī)定，單位犯本節(jié)第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。
《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［２００４］１９號）第七條規(guī)定，實施刑法第二百一十九條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成損失數額在五十萬元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”，應當以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。給商業(yè)秘密的權利人造成損失數額在二百五十萬元以上的，屬于刑法第二百一十九條規(guī)定的“造成特別嚴重后果”，應當以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
第十五條規(guī)定，單位實施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照本解釋規(guī)定的相應個人犯罪的定罪量刑標準的三倍定罪量刑。
案例：
深圳華為公司離職工程師侵犯商業(yè)秘密罪被判刑案
1997年5月，王志駿、劉寧被華為公司聘用，1999年，秦學軍被華為公司聘用。3人均曾任職硬件工程師，并參與了華為公司光網絡設備的研發(fā)工作。在職時，他們也分別與華為公司簽訂了《員工聘用協(xié)議書》和《員工保密合同書》，承諾除履行華為公司職務需要外，未經該公司書面同意，不以任何方式向第三方泄露該公司技術秘密或其他商業(yè)秘密，也不在履行職務之外使用這些秘密信息。
201*年8月至同年9月間，劉寧、秦學軍、王志駿分別以個人求學或家庭原因為由，先后申請辭職，離開了華為公司。3人辭職時，均與華為公司簽訂了《離職員工承諾書》，承諾不帶走從華為公司獲取的任何保密資料，未經華為公司書面同意不得向任何單位和個人透露該公司的商業(yè)秘密，不擅自使用華為公司商業(yè)秘密或利用華為公司商業(yè)秘密從事經營活動，自離職之日起1年內不在與華為公司存在競爭關系的企業(yè)工作。
201*年7月，尚在華為公司工作的王志駿、劉寧就與貝爾公司在深圳市、上海市等地進行商談合作開發(fā)生產盒式2.5G光網絡設備事宜。同年11月7日，王志駿、劉寧各出資人民幣25萬元，(www.gymyzhishaji.com)在上海市成立了滬科公司，并聘用了秦學軍等20多名原在華為公司從事光網絡技術研發(fā)的技術人員進入滬科公司工作。同年11月8日滬科公司與貝爾公司達成協(xié)議：由滬科公司提供盒式2.5G的光網絡設備技術，貝爾公司則每月向滬科公司提供研發(fā)費用人民幣588010元，并負責組織生產及銷售；產品利潤由滬科公司與貝爾公司三七分成。
深圳市南山區(qū)人民法院認定3人構成侵犯商業(yè)秘密罪，其中王志駿和劉寧為主犯，各判處有期徒刑3年，并各處罰金5萬元，秦學軍為從犯，判處其有期徒刑2年，并處罰金3萬元。
三被告不服，向深圳市中級法院提出上訴。深圳市中級法院于2005年5月作出終審判決：駁回上訴，維持原判。
承擔刑事責任使得那些試圖通過跳槽來侵犯他人商業(yè)秘密的人不再輕松、不再瀟灑。坐牢又賠錢，這是刑法對付跳槽 侵犯他人商業(yè)秘密者的殺手锏。
當前，隨著我國加入WTO，商業(yè)秘密的保護在我國知識產權保護工作中的作用將愈顯重要。
這里暫主要介紹保密協(xié)議和競業(yè)限制的問題。
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