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服務期相關法律問題分析與風險提示
服務期相關法律問題分析與風險提示
李迎春
一、什么是服務期，服務期與勞動合同期限的區(qū)別
服務期是指用人單位和勞動者在勞動合同簽訂之時或勞動合同履行的過程之中，用人單位為勞動者支付了特別投資的前提下，勞動者同意為該用人單位工作一定期限的特別約定，是用人單位的投資回收期。勞動合同期限簡稱合同期，是勞動合同的必備條款，指用人單位與勞動者在勞動合同中約定的勞動合同履行期限。服務期是用人單位與勞動者另行約定的服務期限，可獨立于勞動合同期限而適用。
合同期與服務期性質(zhì)是不同的，合同期是《勞動合同法》規(guī)定的勞動合同必備條款之一，具有鮮明的法定性，包括固定期限、無固定期限、以完成一定工作任務為期限，用人單位和勞動者應當選擇勞動合同的期限。而服務期是當事人以勞動合同或者專門協(xié)議的形式特別約定的，帶有任意性的特征。勞動合同期限的利益主要歸屬于勞動者，用人單位非法定理由不能隨意解除勞動合同，而服務期的利益則完全歸屬于用人單位，勞動者在服務期內(nèi)不能隨意解約。并不是在什么情況下用人單位都可與勞動者約定服務期，《勞動合同法》第22條規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。
【風險提示】用人單位應當區(qū)分勞動合同期限與服務期限，在勞動合同期限內(nèi)，勞動者只要履行提前通知程序，就可解除勞動合同，勞動合同期限對勞動者并無實質(zhì)的約束力。而在服務期內(nèi)，勞動者不能隨意解約，否則需承擔違約責任。
【法律鏈接】
《中華人民共和國勞動合同法》
第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。
勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。
二、用人單位為勞動者提供特殊待遇與服務期的適用
實踐中有些用人單位對本單位的部分勞動者提供很優(yōu)越的待遇，招聘時為勞動者提供當?shù)貞艏笜�，給勞動者解決當?shù)貞艨�。為勞動者提供獨立的公寓或商品房，為勞動者提供司機，配備專用車輛，或者給勞動者提供到國外工作的機會，在提供這些特殊待遇的同時，往往也要求勞動者為單位服務一定的期限，勞動者如提起離職的，一般需承擔不菲的違約金。用人單位給勞動者提供特殊待遇的，能否約定勞動者支付違約金？對于這個問題，有些地方性法規(guī)予以肯定，《上海市勞動合同條例》第14條規(guī)定，勞動合同當事人可以對由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的勞動者的服務期作出約定。第17條規(guī)定：“勞動合同對勞動者的違約行為設定違約金的，僅限于下列情形：（一）違反服務期約定的；（二）違反保守商業(yè)秘密約定的。違約金數(shù)額應當遵循公平、合理的原則約定�！薄督K省勞動合同條例》第15條規(guī)定，用人單位與其出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的勞動者，可以在勞動合同中約定或者事先另行協(xié)商約定服務期�！秳趧雍贤ā穼Υ诉M行了否定性的規(guī)定，根據(jù)《勞動合同法》第22條的規(guī)定，只有用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，才可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。除此以外，用人單位不得與勞動者約定服務期。因此，《勞動合同法》施行后，用人單位為勞動者解決戶口、提供住房、提供專車，或者為勞動者提供境外工作機會等特殊待遇的，不能與勞動者約定服務期，勞動者依法提前解除勞動合同的，用人單位不能要求勞動者支付違約金。
【典型案例】小王原籍江蘇，幾年前考入上海某大學讀書。畢業(yè)時，小王應聘本市某外商投資公司，經(jīng)考核錄用后，雙方簽訂勞動合同，約定：該公司為小王辦理本市人才引進的有關手續(xù)并承擔相關費用；小王應為公司服務3年，如有違約，小王應當支付違約金2萬元。
半年后，公司為小王辦妥了人才引進戶籍進滬的所有手續(xù)。誰知，就在手續(xù)辦妥后不久，小王就以“專業(yè)不對口”及對公司前景缺乏信心為由，向公司提出辭職。
對此，公司明確表示不同意小王在服務期內(nèi)辭職。公司告訴小王，如果他堅持辭職，則要求小王按約定支付違約金。但小王以自己依法辭職為由拒絕支付，雙方由此發(fā)生爭議。
小王認為：辭職權是《勞動法》賦予勞動者的權利，公司不同意其辭職缺乏依據(jù)；雙方雖然在合同中訂有服務期協(xié)議，但服務期協(xié)議的內(nèi)容與培訓、分房等事項無關。因此，自己可以辭職，有關服務期協(xié)議因不符合法律規(guī)定而不能成立，與此相關的違約金協(xié)議也相應不能成立。
公司認為：單位為了引進小王及辦理有關手續(xù)花費了大量的人力、物力和財力，合同中的服務期和違約金約定均與此有關，雙方對服務期的有關權利義務是明確的；公司按約定辦理了小王進滬的所有手續(xù)并承擔了相關費用，已經(jīng)履行了合同約定的義務。而小王在勞動合同約定的服務期內(nèi)提出辭職，不履行合同約定的義務，是一種違約行為，應當承擔違約責任。
【律師評析】本案由于發(fā)生在《勞動合同法》施行之前，小王的行為為違約行為，應當承擔違約責任�！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》第14條規(guī)定，勞動合同當事人可以對由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的勞動者的服務期作出約定。這里的“其他特殊待遇”可包括解決戶口，公司為小王出資辦理戶籍進滬手續(xù)，可認定為提供其他特殊待遇。小王違反服務期的約定，公司要求小王承擔違約責任。
【風險提示】用人單位在實踐中應當特別注意，《勞動合同法》對可約定服務期的情形進行了限制，規(guī)定只有用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，才可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。除此以外，其他任何情形下均不能與勞動者約定服務期。
【法律鏈接】
《中華人民共和國勞動合同法》
第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。
三、勞動者違反服務期約定的違約責任
《勞動合同法》第22條規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。
�。�1）用人單位可與勞動者約定服務期的情形
用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。注意這里的專項培訓費用的適用范圍，與用人單位提供的正常的職業(yè)培訓是有區(qū)別的。按照國家有關規(guī)定，用人單位必須按照本單位工資總額的一定比例提取培訓費用，用于對勞動者的職業(yè)培訓，這部分培訓費用的使用不能作為與勞動者約定服務期的條件。約定服務期必須是針對特定的勞動者，且用人單位為該勞動者提供了專項的培訓費用進行專業(yè)技術培訓。
�。�2）服務期的年限
《勞動合同法》未對勞動者的服務期的年限作出具體規(guī)定。服務期的長短可以由勞動合同雙方當事人協(xié)議確定，但是，用人單位在與勞動者協(xié)議確定服務期年限時要遵守兩點：第一，要體現(xiàn)公平合理的原則，不得濫用權利。比如，用人單位為勞動者提供了2000元進行專業(yè)技術培訓，但約定勞動者需為用人單位服務10年，這種約定顯失公平。第二，用人單位與勞動者約定的服務期較長的，用人單位應當按照工資調(diào)整機制提高勞動者在服務期間的勞動報酬。
（3）勞動者違反服務期約定的責任
勞動者違反服務期約定的，在服務期內(nèi)解除勞動合同，應當按照服務期協(xié)議向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
【典型案例】小章是一個應屆畢業(yè)大學生，畢業(yè)后應聘到一家高科技電子公司，入職后公司支付了培訓費12，000元對小章進行了1個月的專業(yè)技術培訓，同時，公司與小章簽訂了一份培訓協(xié)議，協(xié)議約定小章需在公司服務3年，如違約，小章需承擔違約金50，000元。小章在公司服務2年后，提出辭職，公司要求小章支付違約金50，000元，雙方發(fā)生勞動爭議。
【律師評析】首先，公司在培訓協(xié)議中約定小章違約需承擔違約金50，000元是不符合《勞動合同法》的規(guī)定的，按照法律規(guī)定，違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用，即不得超過12，000元；其次，小章在公司已經(jīng)服務了2年，按照法律規(guī)定，已經(jīng)服務的2年應當按照比例折抵相應的違約金。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用，小章尚未履行的服務期為1年，應當分攤的培訓費用為4000元，因此，小章只需向公司支付違約金4000元。
【風險提示】勞動者違反服務期約定的，承擔違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。因此，培訓費的數(shù)額多少直接決定違約金的數(shù)額，用人單位必須保留支付培訓費用的相關票據(jù)，否則一旦發(fā)生糾紛，如不能舉證證明支付的專項培訓費用的數(shù)額，將可能人財兩空。培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。
【法律鏈接】
《中華人民共和國勞動合同法》
第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。
勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
四、服務期限與勞動合同期限不一致的處理
實踐中用人單位與勞動者簽訂的服務期協(xié)議（培訓協(xié)議）的期限通常都長于勞動合同期限，當合同期限屆滿，勞動者提出終止勞動合同的，是否仍需按照服務期協(xié)議承擔違約責任？對于這個問題，應當具體情況具體分析：
�。�1）勞動合同期限屆滿，勞動者提出終止勞動合同的意思表示，如用人單位放棄對勞動者履行剩余服務期要求的，則勞動合同可以終止，用人單位不得要求勞動者支付違約金。
�。�2）勞動合同期限屆滿，用人單位要求勞動者繼續(xù)履行剩余服務期的，則雙方應當續(xù)訂勞動合同續(xù)延至服務期滿，或者雙方可將原勞動合同期限變更為與服務期限一致。如勞動者不愿意續(xù)訂勞動合同或變更同意續(xù)延勞動合同的，應當向用人單位承擔違約責任，但違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
《勞動合同法實施條例》第十七條規(guī)定，勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續(xù)延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。
【典型案例】吳小姐從上海某大學畢業(yè)后，與上海某公司簽訂了為期3年的勞動合同。由于吳小姐積極肯學、工作努力，1年后，企業(yè)選送吳小姐前往外國的投資公司進行培訓。出國培訓前，企業(yè)與吳小姐簽訂了一份培訓協(xié)議，雙方約定：公司出資對吳小姐進行1年的專業(yè)培訓，吳小姐在培訓結束后為企業(yè)服務10年，否則賠償培訓費80萬元。吳小姐如期去外國培訓了1年，結束培訓后即回企業(yè)工作。又1年后，雙方簽訂的3年期勞動合同期限屆滿，此時，企業(yè)要求吳小姐按服務期約定續(xù)簽勞動合同，吳小姐則不愿再與企業(yè)續(xù)約而要求終止勞動合同。
吳小姐認為：根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，勞動合同期滿即行終止，訂立和變更勞動合同應當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則；現(xiàn)雙方合同期滿，自己不愿續(xù)簽，要求終止勞動合同合法合理。雖然與企業(yè)簽訂有培訓協(xié)議，但其效力低于勞動合同，現(xiàn)勞動合同期限屆滿，培訓協(xié)議也就不再有效。
公司認為：雖然吳小姐與公司簽訂的勞動合同已經(jīng)到期，但公司與吳小姐之間簽訂的10年服務期的培訓協(xié)議，是對原勞動合同期限的變更，遵循了平等自愿、協(xié)商一致的原則，該協(xié)議已成為勞動合同的組成部分，吳小姐應當履行協(xié)議約定的義務，繼續(xù)履行服務期。
【律師評析】本案中吳小姐的勞動合同先于培訓協(xié)議到期，公司要求吳小姐繼續(xù)履行服務期是成立的。不過，本案中雙方雖然訂立服務期協(xié)議，但是應當接受合理性審查。公司出資對吳小姐進行1年的培訓，即要求吳小姐履行10年服務期且違約金約定為80萬元顯然不公平，仲裁委員會或法院可以作出調(diào)整。
【風險提示】為了避免勞動合同期限與服務期限約定不一致而產(chǎn)生不必要的糾紛，用人單位在簽訂勞動合同時，可在勞動合同中預先約定如下條款：雙方另行訂立的服務期協(xié)議中約定的服務期與本合同期限不一致的，如雙方約定的服務期限長于本合同期限，則本合同期限屆滿后不終止，勞動合同期限自動順延至服務期限屆滿之日。
【法律鏈接】
《中華人民共和國勞動合同法實施條例》
第十七條勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續(xù)延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。
五、勞動合同解除與違反服務期違約金的適用
用人單位為勞動者提供了專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，與勞動者約定了服務期，如果勞動者因嚴重違反規(guī)章制度而被用人單位解雇，但是服務期尚未屆滿，勞動者是否需向用人單位支付違約金？為了避免實踐中部分勞動者故意制造可被解雇的事由“誘使”用人單位解除勞動合同，達到規(guī)避服務期約定的目的，勞動合同法實施條例對此作了特別規(guī)定。條例規(guī)定五種情形下勞動者被用人單位解雇，勞動者仍需支付違約金：（1）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；(www.gymyzhishaji.com)（2）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（3）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（4）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（5）勞動者被依法追究刑事責任的。另外，如果服務期尚未屆滿，由于用人單位存在損害勞動者合法權益的違法行為，導致勞動者被迫提出解除勞動合同，勞動者是否需支付違約金？實施條例對此也作了相應的規(guī)定。實施條例規(guī)定，由于用人單位存在以下違法行為，即（1）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（2）未及時足額支付勞動報酬的；（3）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（4）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；（5）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。（7）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以解除勞動合同，勞動者如果與用人單位訂立了服務期協(xié)議，也不屬于不屬于違反服務期的約定，不承擔違約責任。
【風險提示】用人單位如果因勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作而解除勞動合同，或者因勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作而解除勞動合同，不能要求勞動者承擔違約責任。
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