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淺析我國勞務(wù)派遣法律制度
淺析我國勞務(wù)派遣法律制度
劉緒凱
一、勞務(wù)派遣制度的內(nèi)涵及優(yōu)點(diǎn)
我國自2008年1月1日起正式施行的《勞動(dòng)合同法》辟專節(jié)單獨(dú)規(guī)定了勞務(wù)派遣法律制度。在該法的第五章第二節(jié)規(guī)定了勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)、勞務(wù)派遣方式及被派遣勞動(dòng)者應(yīng)享有的相關(guān)權(quán)益等內(nèi)容。從這十一個(gè)條文，我們可以得知：勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工訂立勞動(dòng)合同，由派遣勞工向要派企業(yè)（實(shí)際用工單位）付出勞務(wù)，勞動(dòng)合同關(guān)系存在于勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工之間，但勞動(dòng)力給付的事實(shí)則發(fā)生于派遣勞工與要派企業(yè)之間。通俗地講，勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位的要求為其選拔、派遣勞動(dòng)者，由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，負(fù)責(zé)勞動(dòng)者的工資支付和辦理社會(huì)保險(xiǎn)等日常管理性事務(wù)，而用工單位實(shí)際使用勞動(dòng)者并向勞務(wù)派遣單位支付服務(wù)費(fèi)用。在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中涉及三方主體：即勞務(wù)派遣單位，要派企業(yè)和被派遣勞動(dòng)者。勞務(wù)派遣實(shí)際上是一種招聘人員和使用人員相分離的勞務(wù)經(jīng)營模式，對(duì)于用人單位，它實(shí)現(xiàn)了用人和管理的分離，因而它又是一種不同于傳統(tǒng)的特殊就業(yè)形式。勞務(wù)派遣與以往的用工模式相比，其最本質(zhì)的特征在于勞動(dòng)力的雇用與使用相分離[①]。
從上世紀(jì)90年代開始，勞務(wù)派遣作為一種新型用工形式和就業(yè)方式在我國逐漸興起，并且在近幾年得到了迅猛的發(fā)展。勞務(wù)派遣之所以受到眾多用人單位和勞動(dòng)者的青睞，主要還是得益于它具有一些傳統(tǒng)的用工方式無法與之相比的優(yōu)勢(shì)[②]：
第一，在以往的用人模式下，工人與用人單位之間形成勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)用人單位存在相當(dāng)程度的人身依附性，一定程度上來說，工人為用人單位所“有”。而實(shí)行勞務(wù)派遣制，在這點(diǎn)上有了徹底的改變，用人單位用人機(jī)制更加靈活，由于用人單位與派遣員工之間只是一種簡單的有償使用關(guān)系，用人單位對(duì)派遣員工可以“只用不管”從而徹底解除了員工對(duì)用人單位的依附關(guān)系，從根本上解決了員工“能上不能下”、“能進(jìn)不能出”、“干好干壞一個(gè)樣”的人事管理弊病。用人單位采用正式、聘用、派遣等各種不同層次的組合用工形式，并根據(jù)員工表現(xiàn)使其在不同層次上合理流動(dòng)，可以增進(jìn)員工的危機(jī)感，激發(fā)員工的工作動(dòng)力，更好地提高單位勞動(dòng)效率和質(zhì)量。
第二，實(shí)行勞務(wù)派遣可以大幅度節(jié)省用人單位勞動(dòng)力使用和管理成本，因?yàn)橛萌藛挝桓鶕?jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營實(shí)際情況，可以減少內(nèi)部人員儲(chǔ)備，也可以隨時(shí)要求派遣機(jī)構(gòu)增加或減少被派遣勞動(dòng)者，這樣一方面降低了固定人工成本，另一方面也有利于用人單位用人的靈活性；也可使用人單位從繁重的勞動(dòng)保障事務(wù)中解脫出來，簡化職能部門，提高綜合管理效益，有利于用人單位集中精力抓好生產(chǎn)經(jīng)營。較為規(guī)范和穩(wěn)定的勞務(wù)派遣制度的建立，可以減少企業(yè)的招聘支出和風(fēng)險(xiǎn)，節(jié)約招聘費(fèi)用，降低由招聘產(chǎn)生的人事和機(jī)會(huì)成本。
第三，企業(yè)還可以轉(zhuǎn)移用工風(fēng)險(xiǎn)，合理規(guī)避勞務(wù)糾紛。派遣員工由派遣機(jī)構(gòu)實(shí)施專業(yè)管理，一方面可大大減少勞務(wù)糾紛的發(fā)生；另一方面，一旦出現(xiàn)勞務(wù)糾紛，一般由與派遣員工建立勞動(dòng)關(guān)系的派遣機(jī)構(gòu)處理，用人單位只需予以協(xié)助，這樣就在很大程度上避免了用人單位處理勞務(wù)糾紛的繁瑣。用工合同期滿，用人單位與勞務(wù)派遣公司之間的勞務(wù)派遣協(xié)議即行終止，沒有安置被派遣勞動(dòng)者的就業(yè)和向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的義務(wù)。
第四，勞務(wù)派遣用工模式更好的保障了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)對(duì)勞動(dòng)者來說是一個(gè)集體維權(quán)力量的組織。勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)使一些自身素質(zhì)相對(duì)較低從而難以就業(yè)的人員有了一個(gè)暫時(shí)的容身之地，它可以為勞動(dòng)者提供各種崗前職業(yè)技能培訓(xùn)，以提高勞動(dòng)者自身的就業(yè)能力，為勞動(dòng)者解決了在就業(yè)、工資發(fā)放、社會(huì)保險(xiǎn)繳納、勞動(dòng)合同糾紛等后顧之憂，有效地避免了很多勞動(dòng)者因自身法律知識(shí)匱乏、法律意識(shí)淡薄及個(gè)人力量薄弱而得不到相應(yīng)的勞動(dòng)保障，難以維護(hù)自身合法權(quán)益的狀況。
第五，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)這種一個(gè)單位同時(shí)為用人單位和勞動(dòng)者雙方服務(wù)的模式，更有利于勞務(wù)供需雙方的雙向選擇和有關(guān)各方權(quán)利的保障，這是勞務(wù)派遣制的一個(gè)帶有根本性的好處，也是這種用人模式獨(dú)具特色之處。
最后，對(duì)于勞務(wù)派遣單位來說，基本屬于一本萬利。這種行業(yè)無須投入太多資金，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第五十七條規(guī)定，設(shè)立勞務(wù)派遣公司，注冊(cè)資本最低僅五十萬元。且無須先進(jìn)技術(shù)、無須興建廠房、購買設(shè)備、生產(chǎn)產(chǎn)品，僅需要公關(guān)聯(lián)絡(luò)和一些基本的人事管理。在目前的勞動(dòng)力市場，經(jīng)營勞務(wù)派遣公司既無經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，又能一本萬利。
二、勞務(wù)派遣制度下的用工現(xiàn)狀及制度的不足
中國目前有近3萬家從事勞務(wù)派遣的人力資源公司，勞務(wù)派遣用工的火爆意味著有更多按照《勞動(dòng)合同法》可以和企業(yè)簽定固定期限或無固定期限合同的員工，將不再是所服務(wù)企業(yè)的員工，而只是由勞務(wù)公司派到企業(yè)工作的人員。也就是說，他們將是勞務(wù)派遣公司的員工。數(shù)據(jù)顯示，全國公有制企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)單位使用的勞務(wù)派遣工約有2500萬人，一些大型國有企業(yè)甚至1/3-2/3的員工都屬于勞務(wù)派遣，如中央電視臺(tái)在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前的2007年夏天的“大清退”前，曾是中國最大的實(shí)行勞務(wù)派遣制度的事業(yè)單位，其派遣員工至少5000人，是有正式編制員工的兩倍多。[③]
采用勞務(wù)派遣，公司只要支付工資，理論上，其他的包括社保、辭退賠償?shù)雀黜?xiàng)責(zé)任可以全部轉(zhuǎn)嫁到勞務(wù)公司。正是出于對(duì)這種走向混亂的用工形式的警惕，勞動(dòng)合同法單辟一節(jié)，專門規(guī)范和約束勞務(wù)派遣。不料，事與愿違。很多企業(yè)，包括航空、銀行、石油、電信等行業(yè)的大型國有上市公司，紛紛在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前突擊把一些員工改為勞務(wù)派遣。有的企業(yè)甚至讓勞務(wù)公司公開競標(biāo)，以求把企業(yè)的成本和責(zé)任壓到最小。正是企業(yè)對(duì)勞務(wù)派遣的需求大增，勞務(wù)公司才欣欣向榮。然而，企業(yè)和勞務(wù)公司雙贏的代價(jià)，是大量老員工的情感以及合法權(quán)益受到傷害。
去年，無錫一位“錦旗哥”橫空出世，錦旗內(nèi)容是“不支付加班費(fèi)，不足額繳納社�！�，受贈(zèng)對(duì)象是招商銀行信用卡中心和招商銀行無錫分行信用卡部。這位“錦旗哥”叫凡奎，原招商銀行無錫分行信用卡部業(yè)務(wù)主任。2010年11月被迫離職后，向招商銀行開出1533032元的天價(jià)加班費(fèi)賬單，招商銀行并不認(rèn)可凡奎的加班費(fèi)請(qǐng)求。仲裁未果之后，凡奎于2011年2月18日，將招商銀行無錫分行訴至無錫市崇安區(qū)法院。
在利用派遣工壓縮成本上，凡奎不是無錫卡部的特例，無錫卡部不是招商銀行的特例，招商銀行又不是中國境內(nèi)銀行的特例。一位股份制銀行信用卡中心總經(jīng)理在接受《法人》記者采訪時(shí)表示，使用派遣工在銀行業(yè)內(nèi)是非常普遍的現(xiàn)象，在信用卡部派遣工的比例一般在30%到40%之間，使用派遣工的原因是編制有限，編制有限的原因就是總行利潤最大化的要求。[④]
從勞務(wù)派遣用工的代表單位之一--銀行的用工現(xiàn)狀可以看出，目前在不少領(lǐng)域，勞務(wù)派遣用還不很規(guī)范。很多企業(yè)為了降低用工成本，轉(zhuǎn)嫁應(yīng)對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)的法律責(zé)任，紛紛采取擴(kuò)大勞務(wù)派遣用工方式來規(guī)避勞動(dòng)合同法有關(guān)規(guī)定。勞務(wù)派遣的使用范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，在一些地區(qū)甚至出現(xiàn)快速無序蔓延狀態(tài)，嚴(yán)重背離了勞動(dòng)合同法對(duì)勞務(wù)派遣的限定。
濫用勞務(wù)派遣的直接后果是造成勞務(wù)派遣工與崗位合同制職工同工不同酬。無序擴(kuò)大的勞務(wù)派遣還造成用工單位、派遣單位和勞動(dòng)者三方權(quán)責(zé)不清，導(dǎo)致勞動(dòng)糾紛頻發(fā)，影響職工隊(duì)伍和社會(huì)的穩(wěn)定。
目前我國運(yùn)行的勞務(wù)派遣制度以下幾個(gè)方面的問題：
1. 企業(yè)勞務(wù)派遣用工泛濫
《勞動(dòng)合同法》第66條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。”但對(duì)“臨時(shí)性，輔助性和替代性的工作崗位”并未作出明確界定，2008年9月18日開始實(shí)施的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》也未涉及該問題，這導(dǎo)致勞動(dòng)主管部門對(duì)工作崗位的監(jiān)督管理也很難實(shí)施。雖然《勞動(dòng)合同法》規(guī)定“用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議�！睂�(shí)際上，在一個(gè)應(yīng)該連續(xù)用工的崗位上，很多企業(yè)甚至可以在不同時(shí)期使用不同勞動(dòng)者。
《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以后，企業(yè)在用工的時(shí)候?yàn)闇p低成本，規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，大量使用派遣用工，結(jié)果派遣用工成為有些企業(yè)的主要生產(chǎn)力，脫離于法律規(guī)定的“臨時(shí)性、輔助性或者替代性”，嚴(yán)重?fù)p害了勞動(dòng)者的權(quán)益。因?yàn)榕汕补げ皇潜締挝坏恼絾T工，福利待遇實(shí)際上要差很多，而這種差別本身是不合理不合法的。派遣用工是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，能夠更有效的利用勞動(dòng)力，但是派遣用工畢竟只是正式用工方式的補(bǔ)充。如果勞務(wù)派遣發(fā)展的過于泛濫，則企業(yè)利用勞務(wù)派遣規(guī)避相關(guān)的責(zé)任，會(huì)導(dǎo)致勞動(dòng)者群體的利益受損。長久下去必然影響到社會(huì)的和諧與安定。
2.“同工同酬”無法實(shí)現(xiàn)
《勞動(dòng)合同法》第63條明確規(guī)定：“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定�！比欢趯�(shí)踐中，被派遣勞動(dòng)者的工資低于用工單位同崗位正式員工的現(xiàn)象普遍存在，用工單位各項(xiàng)福利待遇、社會(huì)保險(xiǎn)等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律規(guī)定形同虛設(shè)。筆者2009年在蘇州一家合資企業(yè)從事法務(wù)助理工作時(shí)，經(jīng)理也曾授意在擬定勞務(wù)派遣合同時(shí)，盡量壓縮勞務(wù)派遣者的利益空間。
3.雇主責(zé)任不明，勞動(dòng)者權(quán)舉益缺乏保護(hù)。
勞動(dòng)法及其相關(guān)法規(guī)所規(guī)范的勞動(dòng)關(guān)系都是以用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同且由用人單位本身指揮監(jiān)督勞動(dòng)者為基礎(chǔ)所構(gòu)成的勞動(dòng)關(guān)系。而勞務(wù)派遣造成雇傭勞動(dòng)與使用勞動(dòng)相分離，由于存在三方關(guān)系，派遣單位與用工單位對(duì)派遣勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程發(fā)生的事故和糾紛往往互相推諉。而我國勞動(dòng)維權(quán)程序繁瑣，維權(quán)成本較大，工會(huì)組織不完善，導(dǎo)致勞動(dòng)者維權(quán)更加困難，利用勞務(wù)派遣侵犯勞動(dòng)者權(quán)益的情況時(shí)有發(fā)生。
4. 設(shè)立勞務(wù)派遣公司的條件過低
勞動(dòng)者與派遣單位之間形成勞動(dòng)關(guān)系，用工單位在用工結(jié)束之后與勞動(dòng)者不再具有任何法律上的關(guān)系。勞務(wù)派遣公司不僅要支付勞動(dòng)者的社保和沒有勞務(wù)分派時(shí)的基本工資，還要與用工單位承擔(dān)事故中的連帶責(zé)任。這些都要求派遣單位具有一定的資金，更何況，近幾年勞務(wù)派遣公司發(fā)展迅猛，一家勞務(wù)派遣公司可能與很多勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，一旦發(fā)生勞資糾紛，派遣公司的資金能力直接影響勞動(dòng)者的權(quán)益能否得到充分保護(hù)。目前法律規(guī)定勞務(wù)派遣公司僅需要50萬的注冊(cè)資金，顯然太低。過低的準(zhǔn)入門檻也導(dǎo)致了勞務(wù)派遣企業(yè)良莠不齊，再加上對(duì)勞務(wù)派遣單位缺乏有效的監(jiān)管、評(píng)估、淘汰機(jī)制，這都影響到了勞務(wù)派遣企業(yè)的形象和該行業(yè)的健康發(fā)展。
三、對(duì)完善勞務(wù)派遣法律制度的若干建議
1、明確勞務(wù)派遣的實(shí)施范圍
勞動(dòng)派遣的用工方式降低了企業(yè)的成本，但減少了勞動(dòng)者的收入為保護(hù)勞動(dòng)者這一群體的合法權(quán)益，法律有必要細(xì)化“臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位”。對(duì)于不同行業(yè)，相關(guān)部門可出臺(tái)相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，企業(yè)中的輔助性崗位是派遣用工存在最大的原因，也是派遣用工價(jià)值所在的地方。而在實(shí)際管理中，根據(jù)不同企業(yè)的經(jīng)營范圍劃分，哪些崗位具有輔助性是比較容易界定的。另外，法律可以明確派遣用工在企業(yè)中所能占的最大比例，對(duì)于違反相應(yīng)比例的企業(yè)予以處罰。這樣就能有效的遏制派遣用工泛濫的局勢(shì)，切實(shí)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
2.規(guī)范員工報(bào)酬的支付方式，以求“同工同酬”
筆者認(rèn)為，導(dǎo)致被派遣工報(bào)酬很低的主要原因在于企業(yè)報(bào)酬支付的方式不合理：基本工資太低，加班工資和獎(jiǎng)金所占比例過大。而被派遣勞動(dòng)者大都是短期的，往往不能享受用工單位正式員工的獎(jiǎng)金待遇。有關(guān)部門可以立法提高基本工資在所有收入中的比例。另外要增加對(duì)于同工不同酬的處罰規(guī)定，必要的懲罰措施才能促使企業(yè)遵守法律規(guī)定。當(dāng)勞動(dòng)者遭遇同工不同酬的待遇時(shí)，法律也應(yīng)當(dāng)賦予被派遣者要求賠償?shù)臋?quán)利。這樣可以提高被派遣勞動(dòng)者的自我保護(hù)意識(shí)和追究用工單位不法行為的積極性，更好地遏制有些企業(yè)的不規(guī)范用工。
3.明確雇主責(zé)任和勞動(dòng)者維權(quán)程序派遣工的合法權(quán)益應(yīng)由派遣機(jī)構(gòu)與被派機(jī)構(gòu)共同保障，當(dāng)勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程中發(fā)生事故或糾紛時(shí)，規(guī)定由二者承擔(dān)直接連帶責(zé)任。[⑤]這可以作為法定強(qiáng)制條款加入派遣機(jī)構(gòu)與被派機(jī)構(gòu)訂立的勞務(wù)派遣合同中。同時(shí)勞動(dòng)者的維權(quán)程序應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步的簡化，就勞務(wù)派遣而言，可以通過部門規(guī)章或者司法解釋的形式，明確出現(xiàn)三方爭議時(shí)可以直接向法院起訴或者賦予當(dāng)事人一定的選擇權(quán)。以求更有效地保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益。
4.完善勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入制度
必須保證勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)是以從事勞務(wù)派遣活動(dòng)為惟一活動(dòng)的機(jī)構(gòu)，不能從事勞務(wù)派遣以外的經(jīng)營活動(dòng)。從設(shè)立方式看，對(duì)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的設(shè)立應(yīng)從嚴(yán)規(guī)范，采用許可審批制，把好派遣單位的資質(zhì)關(guān)，確保其具有合法的經(jīng)營資格。開辦勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)必須經(jīng)勞動(dòng)保障部門審批，在工商部門登記備案，并實(shí)行年審制度，對(duì)不合格企業(yè)堅(jiān)決淘汰。在堅(jiān)持適度競爭的原則下通過實(shí)行行政許可和控制進(jìn)入門檻，合理控制勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的數(shù)量。對(duì)不同經(jīng)營對(duì)象、經(jīng)營領(lǐng)域的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)設(shè)置不同的注冊(cè)資本要求。(www.gymyzhishaji.com)工商行政管理部門或者勞動(dòng)行政管理部門應(yīng)加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)派遣公司的監(jiān)督管理。在勞務(wù)派遣單位的組織機(jī)構(gòu)，特別是工會(huì)組織，職工代表大會(huì)等制度建設(shè)方面更加嚴(yán)格。
四、結(jié)語
國家制定勞動(dòng)方面的法律是為了維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。勞務(wù)派遣用工在《勞動(dòng)合同法》生效后得到了迅猛發(fā)展，很大程度上是因?yàn)閯趧?wù)派遣用工減少了企業(yè)成本，降低了用工風(fēng)險(xiǎn)，但是損害了勞動(dòng)者的利益。勞務(wù)派遣的過度發(fā)展實(shí)質(zhì)上是企業(yè)利用派遣用工的形式規(guī)避了新的《勞動(dòng)合同法》。如果不及時(shí)規(guī)范勞務(wù)派遣的非正常繁榮，損害的將是被派遣勞動(dòng)者的切身利益，最終將與國家和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系立法宗旨背道而馳。
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