小產(chǎn)權(quán)房法律制度研究

　　小產(chǎn)權(quán)房法律制度研究
　　
　　王冠華
　　
　　9月17日《新京報》訊，2012年6月以來，北京市集中開展清理整治利用集體土地違法建設(shè)銷售（變相銷售）工作，初步清理出自2008年以來在建在售的79個違法占地項目，正在對其進(jìn)行查處，并提醒廣大公眾不要購買。這一訊息自2月國土資源部“小產(chǎn)權(quán)房清理令”發(fā)布后再次將小產(chǎn)權(quán)房推到了風(fēng)口浪尖，成為社會關(guān)注焦點(diǎn)。
　　
　　小產(chǎn)權(quán)房是我國經(jīng)濟(jì)和房地產(chǎn)發(fā)展的產(chǎn)物，其觸及的本質(zhì)問題是我國城鄉(xiāng)二元土地制度。從現(xiàn)實看，小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)表面上是高房價造成的直接后果，亦有基層政府及有關(guān)部門監(jiān)管乏力、瀆職失職的原因，究其根本乃源于其背后多方主體的利益博弈。禁而不絕的現(xiàn)實一再表明，小產(chǎn)權(quán)房不能一“清”了之，顯然，對這一問題處理不當(dāng)，將會釀成更大的社會問題，從而危及社會穩(wěn)定。因此，對于小產(chǎn)權(quán)房該“清”但更需“理”。本文從界定小產(chǎn)權(quán)房的概念、闡述小產(chǎn)權(quán)房違法與合法之爭出發(fā)，在分析司法實踐中對于小產(chǎn)權(quán)房買賣合同效力認(rèn)定的基礎(chǔ)上，對如何處理我國小產(chǎn)權(quán)房談?wù)勏嚓P(guān)的看法。
　　
　　1 小產(chǎn)權(quán)房的界定
　　
　　眾所周知，“小產(chǎn)權(quán)房”并非一個法律概念，而是人們在社會實踐中形成的一種約定俗成的稱謂。相對于“產(chǎn)權(quán)房”而言，“小產(chǎn)權(quán)房”是指沒有國家頒發(fā)的產(chǎn)權(quán)證的房屋。在廣義上，主要包括以下三種類型：第一類是占用農(nóng)村集體用地或耕地違法建設(shè)，將農(nóng)民集體用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，用于商品住宅開發(fā)的違法建筑；第二類是在政府劃撥或出讓的土地上，不按規(guī)劃功能開發(fā)或使用，并將限制銷售的房屋直接在市場上銷售，具有產(chǎn)權(quán)糾紛隱患的不完全產(chǎn)權(quán)房；第三類是在軍隊享有使用權(quán)的土地上進(jìn)行商品房的開發(fā)，之后賣給軍人以外的地方居民，俗稱“軍產(chǎn)房”。在這三種類型的“小產(chǎn)權(quán)房”中，比重最大、學(xué)界討論最多的就是第一種類型，即在農(nóng)民集體土地上建設(shè)的房屋，本文討論的也是這一類“小產(chǎn)權(quán)房”。
　　
　　根據(jù)上述分析，結(jié)合原建設(shè)部在2007年6月18日發(fā)布的《關(guān)于購買新建商品房的風(fēng)險提示》第4條，我們可以將“小產(chǎn)權(quán)房”界定為：所謂小產(chǎn)權(quán)房，是指在農(nóng)民集體所有的土地上建設(shè)的房屋，未經(jīng)規(guī)劃、未繳納土地出讓金等費(fèi)用向集體組織以外的居民銷售，并且其產(chǎn)權(quán)證不是由國家房管部門頒發(fā)，而是由鄉(xiāng)政府或村委會頒發(fā)的房屋。
　　
　　2 小產(chǎn)權(quán)房與現(xiàn)行法律政策體系
　　
　　小產(chǎn)權(quán)房在法律上如何定性，學(xué)界一直存有合法與違法之爭，現(xiàn)予以具體闡述。
　　
　　2.1 小產(chǎn)權(quán)房違法論
　　
　　持否定觀點(diǎn)的人士認(rèn)為，首先，按我國現(xiàn)行法律政策規(guī)定，集體作為土地所有權(quán)人、農(nóng)民作為宅基地使用權(quán)人對其所有或使用的土地均不具有充分的處分權(quán)能，在該等土地建成的建筑物當(dāng)然不得向集體以外的成員銷售；其次，由于嚴(yán)格的身份性，集體土地所有權(quán)只能允許由集體所有，集體土地使用權(quán)也只能允許由集體內(nèi)部成員使用，當(dāng)小產(chǎn)權(quán)房向集體以外的成員流轉(zhuǎn)時，受讓人取得了建筑物的所有權(quán)但卻無法取得其根基所在的土地使用權(quán)，此舉無疑是在藐視法律關(guān)于身份限制的規(guī)定，沖擊了國家政策的社會價值目標(biāo)，同時也將徹底擊毀我國 “房隨地走、地隨房走”的地產(chǎn)規(guī)則，綜上兩點(diǎn)，小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)被確認(rèn)為違法。
　　
　　從法律上看，作為一部公民財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律，我國《物權(quán)法》第153條對農(nóng)村集體土地上的小產(chǎn)權(quán)房問題采取授權(quán)立法的方式規(guī)定適用《土地管理法》等法律。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第6條、《土地管理法》第63條規(guī)定，僅國家所有土地才能用于房地產(chǎn)開發(fā)；農(nóng)村集體所有土地不能直接用于商品房開發(fā)建設(shè)，只有通過國家相關(guān)部門補(bǔ)償征收后，變集體所有土地為國家所有土地，才能出讓給有資質(zhì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進(jìn)行開發(fā)。
　　
　　從政策上看，早在1990年8月25日原國家土地管理局《關(guān)于以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的具體應(yīng)用問題請示的答復(fù)》（[1990]國土函字第97號）就明確指出：原宅基地使用者未經(jīng)依法批準(zhǔn)通過他人出資翻建房屋，給出資者使用，并從中牟利或獲取房屋產(chǎn)權(quán)，是屬“以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的違法行為之一。1999年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》（國辦發(fā)[1999]39號）規(guī)定，“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證”；2004年10月21日，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國發(fā)[2004]28號），該決定第10條進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”；國土部2004年11月2日《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》（國土資發(fā)〔2004〕234號）規(guī)定：“嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證”。2007年12月30日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策通知》（國辦發(fā)〔2007〕71號），指出農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”；國土部等四部門《關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證若干意見》（國土資發(fā)〔2011〕178號）也明確指出“小產(chǎn)權(quán)房”不得登記發(fā)證。2012年2月，在全國推進(jìn)構(gòu)建國土資源執(zhí)法監(jiān)管共同責(zé)任機(jī)制座談會國土中，國土部相關(guān)負(fù)責(zé)作表示將于2012年試點(diǎn)清理“小產(chǎn)權(quán)房”，進(jìn)一步表示“已經(jīng)購買的小產(chǎn)權(quán)房不得確權(quán)發(fā)證，不受法律保護(hù)”。
　　
　　從上可以看出，無論是在法律上，還是在政策上，小產(chǎn)權(quán)房非法是我國官方迄今為止一貫的主張。
　　
　　2.2 小產(chǎn)權(quán)房合法論
　　
　　持肯定觀點(diǎn)的人士認(rèn)為，首先，我國憲法第13條規(guī)定賦予了財產(chǎn)權(quán)作為公民基本權(quán)利重要組織部分的憲法地位，《物權(quán)法》等基本法律雖回避了小產(chǎn)權(quán)房問題，然則建立了財產(chǎn)權(quán)保障法律制度，對財產(chǎn)權(quán)中最核心的土地所有權(quán)和土地使用權(quán)隨意進(jìn)行法律規(guī)制明顯有違法治原則；其次，與國家相對，集體作為土地所有的另一個產(chǎn)權(quán)主體，不應(yīng)使其主體虛位，一味限制農(nóng)民享受土地的增值效應(yīng)，并通過土地征收制度，將農(nóng)民可能獲得的收益轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，是一種歧視性的制度安排，在所有權(quán)制度上亦是不合理的，這不僅會盤剝農(nóng)民的利益，而且會導(dǎo)致我國房地產(chǎn)市場的畸型，使政府和開發(fā)商等利益集團(tuán)在房地產(chǎn)開發(fā)中獲得不應(yīng)有的利益，因此，對土地的兩種不同所有主體區(qū)別對待的法律政策的正當(dāng)性本身就是值得懷疑的。所以，抑制小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展不合乎法律的正義性。
　　
　　對于上述兩種觀點(diǎn)，筆者無意于評論孰是孰非，如前述，究其根底，小產(chǎn)權(quán)房問題的癥結(jié)表面上是事實與法律間的矛盾，本質(zhì)仍在于利益主體的爭奪。
　　
　　3 司法實踐對小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力認(rèn)定
　　
　　在司法實踐中，對小產(chǎn)權(quán)房買賣合同的效力認(rèn)定，也持兩種意見。
　　
　　有的法院認(rèn)為：對于小產(chǎn)權(quán)房買賣，雖然國家政策的禁止性規(guī)定是非常明確的，但在我國《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等法律中，只對集體土地上從事房地產(chǎn)開發(fā)做了嚴(yán)格的限制，并未就農(nóng)村宅基地轉(zhuǎn)讓行為明文直接禁止，根據(jù)《合同法》和最高人民法院的司法解釋，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，因此，在審理有關(guān)小產(chǎn)權(quán)房買賣合同糾紛案件時，由于國家政策不屬于我國《立法法》所規(guī)定的任何一個層級的規(guī)范性法律文件，小產(chǎn)權(quán)房買賣合同并未違反國家法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而應(yīng)被確認(rèn)為有效。
　　
　　有的法院認(rèn)為：雖說法律對小產(chǎn)權(quán)房禁止買賣無直接規(guī)定，但根據(jù)《物權(quán)法》第153條規(guī)定，“宅基地使用的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定”，這個“國家有關(guān)規(guī)定”應(yīng)當(dāng)包括上述國家政策的禁止性規(guī)定。同時，由于立法的滯后性，在司法審判中如完全拋開政策性文件，就會使司法審判活動脫離現(xiàn)實，也會使司法審判的結(jié)果可能與國家提倡的價值目標(biāo)和社會政策相背離。基于此，小產(chǎn)權(quán)房買賣合同應(yīng)視為無效合同。
　　
　　筆者贊同第二種觀點(diǎn)。需要進(jìn)一步指出的是，在小產(chǎn)權(quán)房買賣這類糾紛中，當(dāng)事人知道或者應(yīng)該知道按現(xiàn)行法律政策在農(nóng)民集體土地上建設(shè)的房屋是不允許買賣的，在明知的情形下當(dāng)事人雙方仍積極作為，私下進(jìn)行交易，顯然是一種無視國家政策的直接禁止規(guī)定的行為，也可視為一種惡意串通、損害國家和集體利益的行為，即便農(nóng)民請求確認(rèn)合同無效具有不正當(dāng)性，如由于土地和房屋升值或因征地拆遷補(bǔ)償感覺吃虧而反悔，根據(jù)《合同法》第25條，亦不影響法院對該類合同無效的確認(rèn)。2004年12月15日，北京市高級人民法院發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)農(nóng)村私有房屋買賣糾紛合同效力認(rèn)定及處理原則研討會會議紀(jì)要的通知》（京高法發(fā)[2004]391號），通知第2條規(guī)定，“農(nóng)村私有房屋買賣合同應(yīng)以認(rèn)定無效為原則，以認(rèn)定有效為例外。同時，要綜合權(quán)衡買賣雙方的利益，要根據(jù)拆遷補(bǔ)償所獲利益，和房屋現(xiàn)值和原價的差異對買受人賠償損失；其次，對于買受人已經(jīng)翻建、擴(kuò)建房屋的情況，應(yīng)對其添附價值進(jìn)行補(bǔ)償”。應(yīng)該說，在對現(xiàn)實復(fù)雜性充分考量的基礎(chǔ)上，這種將無效合同比照有效合同來處理對當(dāng)事人進(jìn)行救濟(jì)的司法處理是妥當(dāng)?shù)�，宋莊馬海濤訴李玉蘭小產(chǎn)權(quán)房糾紛案等諸多判例也給了我們類似的啟示。
　　
　　4 小產(chǎn)權(quán)房的處理
　　
　　如前述，小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)是我國城鄉(xiāng)二元土地制度的必然結(jié)果。目前，小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展態(tài)勢已不容我們過多的遲疑，需要我們對這一問題盡快作出決定。筆者認(rèn)為，任何法律政策的制定都不應(yīng)脫離現(xiàn)實的需要，對于小產(chǎn)權(quán)房的處理，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡各方利益，本著穩(wěn)定社會秩序以及對農(nóng)民負(fù)責(zé)的態(tài)度進(jìn)行，既要考慮現(xiàn)實中存在的問題，又要具有一定有前瞻性、盡可能避免問題的再次反復(fù)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，對于小產(chǎn)權(quán)房的處理措施建議如下：
　　
　　4.1 對集體土地全面國有化，設(shè)立“農(nóng)村土地使用權(quán)”獨(dú)立物權(quán)，破除小產(chǎn)權(quán)房增量產(chǎn)生的基礎(chǔ)
　　
　　許多學(xué)者認(rèn)為，宜在不改變我國基本經(jīng)濟(jì)制度和土地制度的情況下，通過法律制度的修改為小產(chǎn)權(quán)房尋求解決出路。對此筆者不敢茍同。
　　
　　首先，從性質(zhì)上看，在憲法和法律體系中，我國從未賦予集體土地所有權(quán)私權(quán)之地位，國家設(shè)定這一權(quán)屬的價值目標(biāo)，旨在通過集體這種形式實現(xiàn)國家對土地的控制，用以解決農(nóng)民溫飽、穩(wěn)定社會秩序，以達(dá)到共同富裕的社會主義理想。其作為一種制度性存在，更多的是政治上的考量而絕非法律上的意義。如此，國家政策三令五申限制集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，并非單純?yōu)橐粋�未繳納土地使用出讓金、商品房銷售收益與政府征收補(bǔ)償金額之間存在差距的問題。同時，我國對宅基地實行“一戶一宅”的定量供應(yīng)體制，并將其使用分配與身份直接聯(lián)系，一方面仍是基于農(nóng)民生存保障的政治考量，另一方面也隱含著為農(nóng)民設(shè)定擔(dān)負(fù)起糧食安全重任的負(fù)擔(dān)。如果單純考慮效率價值，允許小產(chǎn)權(quán)房自由買賣，主張小產(chǎn)權(quán)房合法化，必然會使集體土地所有制名存實亡，也將使我國土地保障和糧食安全的政治考量落空，最終也會影響國家安全。
　　
　　其次，我國實行的是嚴(yán)格的土地用途管制制度。2008年10月12日《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》指出，要堅持兩個最嚴(yán)格的制度，即第一個是最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度，堅決守住18億畝耕地紅線；第二個是最嚴(yán)格的節(jié)約用地制度，從嚴(yán)控制建設(shè)用地總規(guī)模�；�于集體土地上的建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)在事實上的無期限性，在現(xiàn)有制度框架下，允許其直接進(jìn)入一級市場自由流轉(zhuǎn)，不可避免地會使農(nóng)村集體土地流失，導(dǎo)致建設(shè)用地失控，也與《決定》的要求是相沖突的。
　　
　　再者，這種“一方面主張土地性質(zhì)和制度不變，另一方面又主張允許集體土地上的建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)收益最大限度地施惠于民”的觀點(diǎn)，本身就是一個悖論。承認(rèn)集體土地的性質(zhì)即集體土地是農(nóng)民賴以生存和發(fā)展的重要保障不變，實際上是變相對農(nóng)民身份繼續(xù)囿限；在繼續(xù)限制農(nóng)民身份的前提下，允許農(nóng)村建設(shè)用地和宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)，在信息不對稱、知識不對稱的情形下，意思自治，弱肉強(qiáng)食，農(nóng)民又怎能得到實惠？當(dāng)農(nóng)民的土地保障失去后，在我國農(nóng)村保障機(jī)制還不健全的現(xiàn)實下，其生存權(quán)又如何保障？集體土地的性質(zhì)能夠維持不變的狀態(tài)嗎？顯然我們無法回答和正視這些問題。在強(qiáng)調(diào)保持城鄉(xiāng)身份的二元性的基礎(chǔ)上又主張破除城鄉(xiāng)土地的二元性結(jié)構(gòu)無疑會使改革進(jìn)入進(jìn)退維谷的僵局，是一種對農(nóng)民不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。更何況這其中還依附著國家糧食安全的政治考慮和對弱勢群體予以國家保護(hù)的價值目標(biāo)，這也是在強(qiáng)調(diào)所謂私權(quán)的同時而漠視國家和社會利益，不能夠?qū)⒏鞣嚼�益很好地統(tǒng)一起來。
　　
　　因此，筆者認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房和集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題，絕不會因為一兩個行政通知就會得到糾正，也絕不會因為若干法律若干條款的修改就會得到解決，要徹底解決我國集體土地法律體系需要全面整體的制度突破。其途徑可以從以下兩個方面來考慮：
　　
　　4.1.1 歸并兩種土地所有權(quán)，實行集體土地國有化
　　
　　黨的十六屆三中全會提出：要“按照統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展、統(tǒng)籌區(qū)域發(fā)展、統(tǒng)籌經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、統(tǒng)籌人與自然和諧發(fā)展、統(tǒng)籌國內(nèi)發(fā)展和對外開放的要求，更大程度地發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用……為全面建設(shè)小康社會提供強(qiáng)有力的體制保障。”十六屆三中全會把“統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展”，擺在“五個統(tǒng)籌”之首，體現(xiàn)了我們黨對這一問題的高度重視。根據(jù)2010年第6次全國人口普查，我國13.7億人口中6.7億多生活在農(nóng)村，農(nóng)村人口與城鎮(zhèn)人口比例幾近1：1，突破身份限制實現(xiàn)城鄉(xiāng)公平的基礎(chǔ)已經(jīng)具備。在全面建設(shè)小康社會的過程中，采取更為有力的政策措施，建立有利于逐步改變城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的體制，實現(xiàn)城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會的協(xié)調(diào)發(fā)展，勢在必行。
　　
　　具體就集體土地改革而言，筆者認(rèn)為，集體土地所有制形式在集體土地使用上所作的“三無”制度設(shè)計與我國目前土地市場的發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求不相適應(yīng)的，只有集體土地所有權(quán)與國有土地所有權(quán)予以歸并，才是解決問題的根本出路，也是較快推進(jìn)城市化進(jìn)程和消滅城鄉(xiāng)差別的需要。也只有實行集體土地國有化，小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的基礎(chǔ)才能破除，其禁而不絕的問題才能迎刃而解。
　　
　　4.1.2 對原集體建設(shè)用地專門設(shè)立一項獨(dú)立物權(quán)“農(nóng)村土地使用權(quán)”，并與“建設(shè)用地使用權(quán)”、“土地承包經(jīng)營權(quán)”協(xié)調(diào)
　　
　　在集體土地國有化后，應(yīng)對農(nóng)村進(jìn)行整體規(guī)劃，要按照“最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度”、“最嚴(yán)格的節(jié)約用地制度”來合理利用土地，嚴(yán)格管理，保護(hù)、開發(fā)土地資源�？紤]到城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟(jì)仍將在一段時期內(nèi)長期存在的事實和現(xiàn)實中的予盾，從保護(hù)農(nóng)民利益出發(fā)，對于農(nóng)村建設(shè)用地，在其制度設(shè)計上，有必要專門設(shè)立一項完全獨(dú)立的用益物權(quán)即“農(nóng)村土地使用權(quán)”：凡目前農(nóng)民按現(xiàn)行法律政策應(yīng)擁有的宅基地部分，通過調(diào)查和調(diào)整，剔多補(bǔ)少配無，標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、全面覆蓋，在此基礎(chǔ)上，直接賦予農(nóng)民一定期限（比如50年、70年）的“農(nóng)村土地使用權(quán)”。該項農(nóng)村土地使用權(quán)雖以無償配給為原則，但農(nóng)民自從國家手中原始取得之后，不再承擔(dān)著糧食安全、維系生存等任務(wù)或保障功能，具有“建設(shè)用地使用權(quán)”全部權(quán)能，允許農(nóng)民作產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)主體依法自由處分。除宅基地外的其他建設(shè)用地，則一律納入國家規(guī)劃進(jìn)行陽光化操作，但要通過財政手段實現(xiàn)國家與地方政府間利益的平衡。
　　
　　對于農(nóng)村農(nóng)業(yè)用地，按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，在土地承包期限內(nèi)，農(nóng)民可以通過轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、入股、合作、租賃、互換等方式出讓其承包權(quán)，在市場化方面并無法律上的障礙。因此，就“土地承包經(jīng)營權(quán)”而言，只需對其出讓程序作相應(yīng)修改，以滿足集體土地國有化的要求即可。至于國家糧食安全的政治目標(biāo)，究其根本與“農(nóng)村土地使用權(quán)”、“建設(shè)用地使用權(quán)”和“土地承包經(jīng)營權(quán)”的權(quán)能和內(nèi)容并無關(guān)聯(lián)，而是行政管理的范疇，是國家嚴(yán)格土地管理很重要的一個考量因素，因為按照“最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度”的要求嚴(yán)格限定土地用途為農(nóng)用地，不論其耕種主體是農(nóng)民、城鎮(zhèn)居民還是外國人，也不論采取什么樣的流轉(zhuǎn)方式，糧食安全政治目標(biāo)的實現(xiàn)并不會因其作業(yè)主體的不同或流轉(zhuǎn)方式的差別而出現(xiàn)偏移。
　　
　　4.2 對存量小產(chǎn)權(quán)房要分門別類的予以處理
　　
　　2012年5月，深圳正式啟動以“產(chǎn)權(quán)明晰、市場配置、節(jié)約集約、科學(xué)調(diào)控”為核心原則的土地管理制度改革，被外界稱為“新土改”，其被賦予了完成土地確權(quán)，深化土地資源市場化、資本化配置，為小產(chǎn)權(quán)房等歷史遺留問題尋找解決辦法等重任，是破解小產(chǎn)權(quán)房問題的一個嘗試。同年8月底，一部匯集多名專家學(xué)者和法律界意見的《集體土地征收條例》民間意見稿曾引起關(guān)注，該意見稿建議：以2008年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的實施出臺為限，在此之前建成的此類項目，如政府部門沒有扣罰，應(yīng)視為合法建筑；《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實施后，如政府部門曾進(jìn)行處罰或仍在建的小產(chǎn)權(quán)房項目，應(yīng)視為違法建筑。作為這一意見稿的主起草人王優(yōu)銀表示，該草案的本意是“盡可能縮小清理工作切口，確保更多人利益得以維護(hù)”。對于該意見稿，筆者認(rèn)為，原國家土地管理局于1990年8月25日就明確指出小產(chǎn)權(quán)房買賣的非法性，這一主張至今一直為我國國家政策所強(qiáng)調(diào)，同時，由于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》立法宗旨是“加強(qiáng)城鄉(xiāng)規(guī)劃管理，協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)空間布局，改善人居環(huán)境，促進(jìn)城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展”，而非“規(guī)制小產(chǎn)權(quán)房買賣、定紛止?fàn)帯�，�?008年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的實施出臺這一時間界限作為確認(rèn)小產(chǎn)權(quán)房合法與否的標(biāo)準(zhǔn)，似乎有待于進(jìn)一步商榷，也缺乏法理依據(jù)，但其本意為縮小清理工作切口，則是值得提倡的。
　　
　　由于存有錯綜復(fù)雜的社會問題，對于小產(chǎn)權(quán)房，直接地賦予其非法地位，簡單地予以拆除恐有不妥，必須“深入研究、分類分析，采取有針對性的措施，來化解歷史上形成的小產(chǎn)權(quán)問題”。因此，參考深圳的做法，筆者主張：
　　
　　4.2.1 對于違反土地利用總體規(guī)劃、未經(jīng)相關(guān)部門審批的占用耕地特別是基本農(nóng)田建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)房要堅決地予以拆除，并責(zé)成相關(guān)責(zé)任人恢復(fù)原狀；在無法復(fù)墾的條件下處沒收、另行開發(fā)相同數(shù)量、質(zhì)量的耕地
　　
　　耕地保護(hù)是關(guān)系我國經(jīng)濟(jì)和社會可持續(xù)發(fā)展的全局性戰(zhàn)略問題，“十分珍惜和合理利用土地，切實保護(hù)耕地”是我國必須長期堅持的一項基本國策。對于違反土地利用總體規(guī)劃、未經(jīng)相關(guān)部門審批的占有耕地特別是基本農(nóng)田建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)房要以堅決拆除為原則，并責(zé)成開發(fā)商和農(nóng)村集體組織進(jìn)行土地復(fù)墾，恢復(fù)耕地原狀。對于無法復(fù)墾的或者預(yù)計復(fù)墾后的耕地?zé)o法滿足要求的，作為對違法占用耕地建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房的替代性懲罰措施，應(yīng)沒收小產(chǎn)權(quán)房并將其作為保障性住房，同時通過占補(bǔ)平衡的方式責(zé)成開發(fā)商和農(nóng)村集體組織另行開發(fā)出相同數(shù)量、質(zhì)量的耕地。
　　
　　4.2.2 除非嚴(yán)重影響國家和城市的統(tǒng)一規(guī)劃，對于在集體所有的建設(shè)用地和宅基地上建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)房則應(yīng)區(qū)分情形分別對待
　　
　　對于在集體所有的建設(shè)用地和宅基地上建設(shè)的小產(chǎn)權(quán)房，出于節(jié)約社會成本的考慮，則不宜一“拆”了之，除非嚴(yán)重影響國家和城市的統(tǒng)一規(guī)劃，如危害國防安全；在河道邊、江岸邊等地域開發(fā)建設(shè)，違反防洪、防汛、文物保護(hù)、名勝古跡保護(hù)等法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的，等等。
　　
　　下面予以具體分析。
　　
　　4.2.2.1 鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房
　　
　　對于這種類型的小產(chǎn)權(quán)房，從法律上看，房屋本身是合法的建筑物，只是依法不能銷售給本集體組織以外的人員。在現(xiàn)實中，存在已建未售和已建已售兩種情況。對于前者，可以留作集體自用，或由國家對這片土地進(jìn)行征收，建成的房屋作為經(jīng)濟(jì)適用房、廉租房使用。對于后者，則應(yīng)本著“民生為重”的理念，由政府對這片土地進(jìn)行征收，建成的房屋作為經(jīng)濟(jì)適用房、廉租房使用，但視受讓人的身份而采取不同的措施：對于符合我國《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》和《城鎮(zhèn)最低收入家庭廉租住房管理辦法》標(biāo)準(zhǔn)的、用于自住的家庭，由國家對受讓人頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證；對于高收入者或者雖屬低收入者但并不自住、用于投資的，則由政府按其購買價格收購，可適當(dāng)考慮其對房屋的添附價值等，但對房屋現(xiàn)值與原價的差異補(bǔ)償，原則上不予考慮。
　　
　　4.2.2.2 村或村集體產(chǎn)權(quán)房
　　
　　對于這種類型的小產(chǎn)權(quán)房，從法律上看，由于未取得任何批準(zhǔn)手續(xù)，擅自在宅基地或者其他集體土上建造，無論其目的是分配給本集體村民，是向該集體組織之外的集體成員銷售，還是向城鎮(zhèn)居民銷售，均屬于違章建筑。現(xiàn)實中亦有已建未售和已建已售兩種情況。(www.gymyzhishaji.com)對于前者，由于法律不保護(hù)該類房屋上所附的任何權(quán)益，按確認(rèn)違法、直接拆除為宜；對于后者，除對低收入者予以相當(dāng)于購買價格之外的拆遷補(bǔ)貼外，全部按騰退后拆除處理，這樣，既體現(xiàn)了國家對違章建筑予以嚴(yán)格法律規(guī)制的態(tài)度，以維護(hù)法律的公信力，又突顯了國家對于弱勢群體進(jìn)行保護(hù)的社會價值目標(biāo)。
　　
　　4.2.2.3 宅基地
　　
　　如前述，由于法律未禁止宅基地的轉(zhuǎn)讓，在集體土地國有化前，由于集體土地的性質(zhì)未發(fā)生變化，對于農(nóng)民將自己建在宅基地上的住宅轉(zhuǎn)讓給該集體成員以外的集體成員或者城鎮(zhèn)居民“應(yīng)以認(rèn)定無效為原則，以認(rèn)定有效為例外”。對于本集體組織之外集體成員，如果購房自住、且與本集體組織有姻親關(guān)系的，筆者認(rèn)為，這類宅基地買賣合同應(yīng)被認(rèn)定有效為宜。

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