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區(qū)分雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的難題和方法
區(qū)分雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的難題和方法李慈文
雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系是實(shí)踐中經(jīng)常會碰到，又比較容易混淆的兩種不同的法律關(guān)系�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對二者采取了不同的歸責(zé)原則。雇傭關(guān)系適用無過錯(cuò)原則，即雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害或遭受人身損害，不論雇主是否盡到合理義務(wù)、是否存在過錯(cuò)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，在承擔(dān)賠償責(zé)任后，雇主可以對過錯(cuò)人行使追償權(quán)；承攬關(guān)系則適用過錯(cuò)責(zé)任原則，即承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人一般不承擔(dān)賠償責(zé)任，只有定作人對定作、指示或者選任有過失的情況下，才承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。不同關(guān)系，當(dāng)事人在實(shí)體權(quán)益、舉證責(zé)任等方面存在很大的差異，因此在人身損害賠償案件中，如何正確區(qū)別二者就顯得尤為必要。
然而十分遺憾的是，《解釋》在對雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的民事責(zé)任作出不同規(guī)定的同時(shí)，對何謂雇傭關(guān)系、何謂承攬關(guān)系以及二者之間的區(qū)別卻沒有作出較為具體的規(guī)定。實(shí)際情況是非常復(fù)雜的，在缺乏具體判斷標(biāo)準(zhǔn)的情況下，二者之間界限更顯得錯(cuò)綜模糊、難以辨認(rèn)。不同法官、不同法院只能依據(jù)自己對法律的把握并結(jié)合個(gè)案，對二者的內(nèi)涵、特征以及區(qū)別作出個(gè)人的理解。這種理解必然存在不一致，甚至是錯(cuò)誤的認(rèn)識。例如，有的理解為“雇主一定要為雇員提供勞動(dòng)工具和設(shè)備”，也有的理解為“在指定的場地內(nèi)為其進(jìn)行工作由此形成了雇傭關(guān)系”。這樣造成了同案不同判，影響了法律適用上的統(tǒng)一性和可預(yù)測性，極大地?fù)p害了司法權(quán)威。鑒于此，筆者在此提出一點(diǎn)拙見，希望能夠引起大家共鳴，以期為審判實(shí)踐和立法工作提供一點(diǎn)參考。
一、目前區(qū)分雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的難題
區(qū)分雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)很多，也形成了傳統(tǒng)的區(qū)分理論體系，但是在經(jīng)濟(jì)生活以及司法實(shí)踐中，傳統(tǒng)的區(qū)分理論體系并不能很好的發(fā)揮作用，界定雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系困難重重。筆者認(rèn)為主要存在以下幾個(gè)難題：
1、有無工作成果的認(rèn)定困難。
雇傭關(guān)系不要求以工作成果為交付，注重的是提供勞務(wù)的過程和提供的勞務(wù)；承攬關(guān)系以交付定做人所要求的勞動(dòng)成果為獲得報(bào)酬的條件，因此有沒有工作成果就是二者的一個(gè)首要區(qū)別，但是有無工作成果的認(rèn)定也很困難，雖然雇傭關(guān)系不注重結(jié)果只注重提供勞務(wù)的過程，但是并非任何過程都沒有結(jié)果，有的過程也會產(chǎn)生結(jié)果，這就給雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系的區(qū)分帶來了困難，即使是有成果的情況下認(rèn)定也很困難，特別是沒有物化成果的情況下，承攬關(guān)系和雇傭關(guān)系外的表現(xiàn)就沒什么不同，這樣二者就很難進(jìn)行區(qū)分。而且，雇傭關(guān)系雖然不追求工作成果，但是也有要求交付一定成果作為獲得報(bào)酬條件的雇傭關(guān)系，在這種情況下，對二者進(jìn)行區(qū)分存困難。
2、是否具有控制、監(jiān)督關(guān)系的認(rèn)定困難。
在雇傭關(guān)系中，雇主與雇員之間具有控制、監(jiān)督關(guān)系，雇員受雇主的指示、監(jiān)督、管理，行為受雇主的控制、支配，二者地位是相對不平等的；而承攬關(guān)系中，定作人與承攬人之間不具有這種控制、監(jiān)督關(guān)系，雖然定作人對承攬人在履行合同的事項(xiàng)可以進(jìn)行監(jiān)督檢查，但是這種檢查和監(jiān)督不得妨礙承攬人的正常工作秩序，因此二者在法律地位上是平等的。雖然，在理論上，勞務(wù)需求者與勞務(wù)提供者是否具有控制、監(jiān)督關(guān)系比較容易辨別，但是，在實(shí)踐中，由于工業(yè)化的程度越來越高，各種職業(yè)漸趨專門化，雇主很難對雇工提供勞務(wù)服務(wù)的活動(dòng)做具體的指導(dǎo)或控制，而且，雇主也不可能事必躬親，對雇員的任何行為都作出指示、支配。在現(xiàn)代社會，雇主的控制方式從直接控制轉(zhuǎn)向間接控制方式，這種控制方式并非是對雇員的工作進(jìn)行具體的、現(xiàn)實(shí)的控制，比如非典型用工，非典型雇傭形式是指所從事的工作是通過職業(yè)中介機(jī)構(gòu)所安排的，并且往往工作的地點(diǎn)，時(shí)間與數(shù)量具有潛在的不可預(yù)期性。這種模式下，控制因素是很模糊的，很難從控制因素中去判斷雇傭關(guān)系還是承攬關(guān)系。在外在表現(xiàn)形式上，其表現(xiàn)的是雇員獨(dú)立自主的完成工作的情況，往往會認(rèn)為雇主與雇員之間不具有控制、從屬關(guān)系，從錯(cuò)誤的認(rèn)定是承攬關(guān)系；然而另一方面，在承攬關(guān)系中，定作人可以對承攬人作出指示，在有些時(shí)候，這種指示也比較具體、細(xì)致，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百六十條，承攬合同的承攬人同樣可能受定作人的監(jiān)督，定作人基于最基本的權(quán)利，有一定的監(jiān)督權(quán)。而這種外在表現(xiàn)形式經(jīng)常會與雇傭關(guān)系中的控制、監(jiān)督權(quán)產(chǎn)生混淆，使得認(rèn)定為雇傭關(guān)系。因此兩者的區(qū)分比較困難，需要分清楚控制、監(jiān)督的內(nèi)在含義，不能光看表面。
3、提供勞動(dòng)工具、工作場所方面的認(rèn)定困難。
在雇傭關(guān)系中，一般情況下，由雇主為雇員提供勞動(dòng)工具、工作場所等工作條件，但是在有些情況下，雇主要求雇員完成的工作，不需要某些特定的勞動(dòng)工具、工作場所等，有的情況下，雇員會自備工具、場所，這就沒有表現(xiàn)雇傭關(guān)系中雇主向雇員提供勞動(dòng)工具、工作場所的表征；而另一方面，承攬關(guān)系中，一般情況下，定作人是不提供勞動(dòng)工具和工作場所的，是由承攬人自行解決的，但是，在有些情況下，定作人也會給予一定的方便，向承攬人提供一定的勞動(dòng)工具等工作條件。因此若僅以工具、場所的提供者為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分承攬關(guān)系和雇傭關(guān)系，則可能導(dǎo)致判斷混亂。
4、時(shí)間長短的情況下認(rèn)定困難。
雇傭關(guān)系一般都是比較長期的、穩(wěn)定的，而承攬關(guān)系一般都是短期、臨時(shí)的，但這都是一般情況，并不是絕對的，有的雇傭關(guān)系時(shí)間較短，比如臨時(shí)性的雇傭關(guān)系，這種情況下雇傭關(guān)系的時(shí)間就比較短。而有時(shí)候，承攬關(guān)系也可以表現(xiàn)為長期的、穩(wěn)定的，比如大型工程的承攬和規(guī)定定期交付工作成果的承攬關(guān)系。這也造成了認(rèn)定雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的困難。
這些區(qū)分難題使得我們區(qū)分雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系，認(rèn)定兩者的界限時(shí)存在障礙，因此應(yīng)對區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行主次劃分，并確定適用的先后順序，才能更好的區(qū)分兩者，也急需加強(qiáng)立法，一一列出，確定區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的適用規(guī)則，并對幾種比較典型的案件作出定性規(guī)定，以供各地法院審理案件時(shí)把握，解決兩者之間的模糊狀態(tài)及司法實(shí)踐中的問題。
二、區(qū)分雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系的方法
區(qū)分雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系可以從多角度進(jìn)行分析。(www.gymyzhishaji.com)第一，從主體角度看，雇傭關(guān)系為一般民事關(guān)系，其主體沒有特殊性要求，受雇人必須親自完成雇傭勞動(dòng)，不能再雇傭他人。而承攬關(guān)系為商事關(guān)系，其主體一般為商事主體，尤其是承攬人一般要求其具備特殊的技能、工具甚至資質(zhì)等，必要時(shí)承攬人可以雇傭工作人員。第二，從利益關(guān)系看，一般的，因承攬人具備特殊的技能、工具甚至資質(zhì)等，故承攬人的報(bào)酬利益高于受雇人的報(bào)酬利益。而根據(jù)高風(fēng)險(xiǎn)高收益的原則，受雇人不承擔(dān)結(jié)果不發(fā)生之風(fēng)險(xiǎn)，而承攬人則應(yīng)自己承擔(dān)承攬工作過程中的風(fēng)險(xiǎn)。第三，從工作性質(zhì)看，雇傭關(guān)系中所從事的工作，多為勞務(wù)，至于該勞務(wù)是否達(dá)到雇傭人預(yù)期之結(jié)果，并非所問，即雇傭關(guān)系建立后，受雇人按約定付出了勞動(dòng)，就應(yīng)當(dāng)獲得報(bào)酬，無論雇傭勞動(dòng)是否取得實(shí)際效果。而承攬關(guān)系中所完成的工作體現(xiàn)為成果，承攬人只有按照約定提供了工作成果，才能取得報(bào)酬利益，否則即便承攬人付出了勞動(dòng)，也不能索要報(bào)酬利益。本案中，張某和王某之報(bào)酬在于他們所堆置完成的車輛數(shù)，即每卸下一車并堆置完成，則獲得100元的報(bào)酬，而且劉某在找了張某后，張某為了工作方便又自行找了王某，這完全符合承攬的特征，即“承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報(bào)酬”。因此，劉某與張某和王某形成的是承攬關(guān)系而非雇傭關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條之規(guī)定，“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”本案中，劉某明知原木堆置過高容易滾落產(chǎn)生危險(xiǎn)，卻不采取一定的預(yù)防措施，反而要求張某和王某堆置高一些，對承攬工作的指示存在過失，故對于馬某遭受的損失，張某和王某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，劉某也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
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