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公司法與勞動(dòng)法語境下競業(yè)禁止之比較
公司法與勞動(dòng)法語境下競業(yè)禁止之比較
王林清
一、問題的提出：競業(yè)禁止在實(shí)務(wù)中的引入
騰瑞公司是成立于 2008 年的有限責(zé)任公司，經(jīng)營范圍為購銷針紡織品、日用百貨、醫(yī)療器械。公司注冊(cè)資本 200 萬元，張華為公司董事。公司章程規(guī)定，股東會(huì)有權(quán)選舉和更換董事，決定有關(guān)董事的報(bào)酬事項(xiàng)。張華領(lǐng)取月工資 15 000 元。2010 年 5 月 1 日，張華停止在騰瑞公司工作，不再領(lǐng)取勞動(dòng)報(bào)酬，騰瑞公司自該日起停止為張華支付養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)用，并辦理了養(yǎng)老保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)。2010 年 5 月 10 日，張華出資 30 萬元與他人一起成立國康紡織服裝公司，張華任該公司執(zhí)行董事，領(lǐng)取月工資 10 000 元。騰瑞公司認(rèn)為張華尚未免去董事職位，在此期間公然成立與該公司經(jīng)營業(yè)務(wù)相同的公司，搶走該公司大量客戶，故請(qǐng)求法院判令張華停止同業(yè)競爭行為，并要求將張華進(jìn)行同業(yè)競爭所獲 20 萬元收歸騰瑞公司所有。張華辯稱雖然其董事一職未免，但自 2010 年 5 月 1 日起已經(jīng)停止工作，騰瑞公司亦停止為其繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)，雙方已終止勞動(dòng)關(guān)系，因而不再負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)。
本案涉及到公司法上有關(guān)董事競業(yè)禁止的法律規(guī)定以及勞動(dòng)合同法上離職后競業(yè)禁止的法律規(guī)定，分屬于公司法范疇以及勞動(dòng)法范疇。梅慎實(shí)教授認(rèn)為，所謂競業(yè)禁止，是指競業(yè)禁止義務(wù)主體不得將自己置于其責(zé)任和個(gè)人利益相沖突的地位或損害公司利益的活動(dòng)，即不得為自己或第三人經(jīng)營與其辦理的同類事業(yè)[1]（P. 224）。我國學(xué)界最早對(duì)競業(yè)禁止的研究，主要是公司法領(lǐng)域。公司法學(xué)者對(duì)競業(yè)禁止義務(wù)的研究主要是從公司治理結(jié)構(gòu)角度來研究，認(rèn)為公司法上的競業(yè)禁止系一種不作為義務(wù)，其目的是為了有效保護(hù)公司及其股東的利益。趙旭東教授列舉了董事或高級(jí)管理人員違反競業(yè)禁止義務(wù)的類型，除了董事或高級(jí)管理人員違反公司法上競業(yè)禁止義務(wù)外，還包括離職后違反與公司之間關(guān)于競業(yè)禁止的約定，以及在任期間，配偶及家庭成員從事與公司相同的業(yè)務(wù)[2]（P. 323）。隨著商業(yè)秘密保護(hù)需要，以及公司雇員基于勞動(dòng)關(guān)系而知悉商業(yè)秘密特性，勞動(dòng)關(guān)系與商業(yè)秘密的保護(hù)遂成為商業(yè)秘密保護(hù)中的一個(gè)重要話題[3]（P. 510）。方龍華提出“合理競業(yè)禁止約定”的觀點(diǎn)，指出廣泛推行合同自由的國家法庭如果認(rèn)為競業(yè)禁止約定僅是為了限制雇員合法競爭或不合理地限制雇員的就業(yè)自由，甚至因這種約定嚴(yán)重?fù)p害了社會(huì)利益，就會(huì)宣布約定無效[4]。單海玲認(rèn)為，在制定商業(yè)秘密保護(hù)法與勞動(dòng)合同法時(shí)，我國對(duì)離職后競業(yè)禁止協(xié)議的規(guī)制應(yīng)當(dāng)建立在正確的法益目標(biāo)之上，即以保護(hù)商業(yè)秘密和維護(hù)正常競爭秩序?yàn)槟康�，通過合理適度的競業(yè)限制，謀求雇主、雇員、社會(huì)三者之間的利益平衡[5]。此外，勞動(dòng)法學(xué)界對(duì)忠誠義務(wù)與競業(yè)禁止、競業(yè)禁止補(bǔ)償（注：該問題可參見，王飛：“忠誠義務(wù)與競業(yè)禁止”，載《法學(xué)》2000 年第 2 期；鄭愛青：“從英法勞動(dòng)法判例看勞動(dòng)法上忠誠義務(wù)與競業(yè)限制條款”，載《法學(xué)家》2006 年第 2 期；黎建飛、丁廣宇：“競業(yè)禁止義務(wù)規(guī)范研究—以英國法為比較視角》，載《法學(xué)雜志》2006 年第 4期；董保華：“由競業(yè)限制補(bǔ)償爭鳴引發(fā)的思考”，載《法學(xué)》2010 年第 10 期。）等問題皆有探究。
由于我國公司法規(guī)定的競業(yè)禁止與勞動(dòng)合同法規(guī)定的離職后競業(yè)限制有主體上的交叉，但兩種競業(yè)限制制度的基礎(chǔ)迥異，如果不對(duì)兩者進(jìn)行甄別，這不僅將會(huì)在理論上容易產(chǎn)生難以釋疑的困惑，而且在實(shí)踐中導(dǎo)致無所適從的難題。譬如上文所述案例，張華董事一職未免，但勞動(dòng)關(guān)系已結(jié)束，期間是否對(duì)騰瑞公司仍然負(fù)有競業(yè)禁止的義務(wù)，頗有爭議。
二、分類的梳理：不同視域下競業(yè)禁止的類型
競業(yè)禁止起源于西方國家，作為一種法律制度，最早規(guī)定于民法的代理制度，旨在用法律防止代理人對(duì)被代理人利益的損害[6]（P. 120）。之后，競業(yè)禁止的范圍不斷擴(kuò)大，從合同的雙方當(dāng)事人到現(xiàn)代公司的董事、經(jīng)理以及其他高級(jí)管理人員，并最終發(fā)展到對(duì)所有知悉商業(yè)秘密的雇員。
關(guān)于競業(yè)限制的概念，無論是公司法、勞動(dòng)法，還是其他相關(guān)法律并未作出明確、直接的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，勞動(dòng)合同法第 24 條第 2 款（注：該款規(guī)定：在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過 2 年。）實(shí)際上就是對(duì)競業(yè)限制的界定[7]（P. 138）。筆者認(rèn)為，競業(yè)限制就是指在解除或者終止勞動(dòng)合同后，特定的勞動(dòng)者不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類義務(wù)。依據(jù)以上認(rèn)識(shí)以及現(xiàn)行法律的規(guī)定，公司和勞動(dòng)法語境中競業(yè)禁止有諸多類型，本文將其作出以下分類。
�。ㄒ唬┓ǘǜ倶I(yè)禁止與約定競業(yè)限制
所謂法定競業(yè)禁止，是指特定人的競業(yè)禁止義務(wù)來源于法律的直接規(guī)定；所謂約定競業(yè)禁止，是指特定人的競業(yè)禁止義務(wù)來源于當(dāng)事人的約定。關(guān)于法定競業(yè)禁止，其典型規(guī)定就是公司董事、經(jīng)理、高級(jí)管理人員的競業(yè)禁止義務(wù)。公司法第 149 條規(guī)定：董事、高級(jí)管理人員不得“未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)�！贝送猓覈匣锲髽I(yè)法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法以及中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例等商事法律法規(guī)也有相關(guān)規(guī)定。（注：合伙企業(yè)法第30 條規(guī)定：“合伙人不得自營或同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法第20 條規(guī)定：“投資人委托或聘用的管理個(gè)人獨(dú)資企業(yè)事務(wù)的人員，未經(jīng)投資人同意，不得從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)�！敝型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例第 37 條規(guī)定：“總經(jīng)理或者副總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟(jì)組織的總經(jīng)理或副總經(jīng)理，不得參與其他經(jīng)濟(jì)組織對(duì)本企業(yè)的商業(yè)競爭�！保┘s定競業(yè)禁止的法理基礎(chǔ)在于契約自由原則[8]（P. 259）。在我國，約定競業(yè)禁止的規(guī)定主要體現(xiàn)在勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法中。勞動(dòng)法第 22 條規(guī)定：“勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)�！眲趧�(dòng)合同法第 23 條第 2 款規(guī)定：“對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償�！�
�。ǘ┰诼毟倶I(yè)禁止和離職后的競業(yè)限制
根據(jù)競業(yè)禁止義務(wù)履行時(shí)間的不同，將競業(yè)禁止分為在職期間的競業(yè)禁止和離職后的競業(yè)禁止；也有的以義務(wù)主體作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將競業(yè)禁止分為在職雇員的競業(yè)禁止和離職雇員的競業(yè)禁止，這兩種分類方法名異而質(zhì)同。由于在職期間的競業(yè)禁止義務(wù)多有法律的明確規(guī)定，因此，一般認(rèn)為，在職期間的競業(yè)禁止多為法定的競業(yè)禁止。我國關(guān)于在職期間競業(yè)禁止的規(guī)定多見于前述公司法、合伙企業(yè)法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法等法律中，仍以商法典、公司法等規(guī)定的董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員為典型。但是，勞動(dòng)法及勞動(dòng)合同法并無強(qiáng)制性的在職期間的競業(yè)禁止規(guī)定，勞動(dòng)合同法第 23 條將該事項(xiàng)規(guī)定為雙方可以約定的事項(xiàng)。另外，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第 39 條第（四）項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。而對(duì)于離職后的競業(yè)禁止，各國法律或者未予規(guī)定，或者將其歸于可以由當(dāng)事人自由約定的事項(xiàng)。因此，離職后的競業(yè)禁止，一般屬于約定競業(yè)禁止。我國《勞動(dòng)合同法》第 23 條明確規(guī)定離職后的競業(yè)禁止屬于約定的事項(xiàng)。
（三）單純競業(yè)禁止和附商業(yè)秘密保護(hù)義務(wù)的競業(yè)限制
單純競業(yè)禁止，是指企業(yè)與員工簽訂的勞動(dòng)合同或單項(xiàng)協(xié)議中，只規(guī)定員工不能在離職后到與原單位有競爭關(guān)系的企業(yè)工作，或者單獨(dú)從事與原單位有競爭關(guān)系的行業(yè)，而不論該員工是否掌握企業(yè)的商業(yè)秘密。公司法、合伙企業(yè)法等商法所規(guī)定的法定競業(yè)禁止為單純的競業(yè)禁止，即不以商業(yè)秘密存在為前提為條件。附商業(yè)秘密保護(hù)義務(wù)競業(yè)限制，是指競業(yè)限制協(xié)議的有效前提必需是以商業(yè)秘密存在，并為保守商業(yè)秘密所必需。事實(shí)上，只有在披露和使用商業(yè)秘密的意義上，雇主才有權(quán)得以禁止勞動(dòng)者競業(yè)，而商業(yè)秘密的判斷也通過嚴(yán)格的判斷規(guī)則被限定在特定的范圍內(nèi)[9]。這點(diǎn)亦被我國勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定所確認(rèn)。該法規(guī)定，與勞動(dòng)者約定離職后競業(yè)限制協(xié)議的法定前提必需是有商業(yè)秘密的存在，并為保護(hù)商業(yè)秘密所必需的一種方式。
三、區(qū)別的溯源：不同法域中競業(yè)禁止（限制）的差異
法律秩序是一個(gè)層次分明的價(jià)值判斷的內(nèi)部體系，一個(gè)受到各方面約束的法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的層級(jí)秩序[10]（P. 331）。勞動(dòng)合同法中的競業(yè)限制制度，是以保護(hù)商業(yè)秘密、抑制或削弱競爭對(duì)手的競爭、保持自身的競爭優(yōu)勢(shì)為終極價(jià)值目的。從微觀層面，競業(yè)限制制度關(guān)注的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中競爭主體之間具體的競爭行為；從宏觀層面，競業(yè)限制關(guān)注的是建立良好有序的市場(chǎng)競爭體系，防止因不正當(dāng)競爭給市場(chǎng)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)帶來消極的影響。而公司法對(duì)董事的競業(yè)禁止，是建立在以主體之間平等的委任關(guān)系基礎(chǔ)之上，是董事忠實(shí)義務(wù)的具體體現(xiàn)，其目的是為了防止董事的貪婪和自私行為，以保護(hù)公司利益。雖然也具有限制競爭的客觀目的，但并不以限制競爭為其直接目的；公司董事的競業(yè)禁止制度，源于尋求公司內(nèi)部董事與公司之間的利益平衡[11]（P. 399）。勞動(dòng)者的競業(yè)限制與公司董事的競業(yè)禁止具有較大差異，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
第一，法律關(guān)系主體地位不同。依據(jù)勞動(dòng)合同法第 23、24 條的規(guī)定，我國對(duì)于勞動(dòng)者的競業(yè)問題使用的是“競業(yè)限制條款”或者“競業(yè)限制協(xié)議”；而關(guān)于公司董事的競業(yè)問題，按照慣例一般稱為“法定的競業(yè)禁止義務(wù)”。我們認(rèn)為，這種稱謂上的差別，其意義在于可以用來反映兩者具有不同的法律基礎(chǔ)，并由此反映出的各自法律關(guān)系中雙方主體地位的差別，其中前者以雙方主體地位不平等性為主要特征，后者以雙方主體地位平等為特征。勞動(dòng)合同中勞動(dòng)者的競業(yè)限制協(xié)議，是建立在勞動(dòng)合同法律關(guān)系上，而勞動(dòng)合同的本質(zhì)屬性是人身上的從屬性和經(jīng)濟(jì)上的從屬性，勞動(dòng)合同中這種從屬性特征決定了勞動(dòng)合同雙方主體法律地位上的不平等性。公司董事的競業(yè)限制義務(wù)是建立在董事與公司之間的委任關(guān)系之上，兩者的法律地位平等。鑒于勞動(dòng)合同法律關(guān)系中勞動(dòng)者具有人身及經(jīng)濟(jì)上的從屬性，勞動(dòng)合同的雙方主體法律地位具有不平等性，勞動(dòng)者的競業(yè)限制應(yīng)當(dāng)歸于勞動(dòng)法的范疇。公司董事與公司的關(guān)系屬于委任關(guān)系，董事與公司之間屬于平等的民事主體，因此，就董事與公司之間的權(quán)利義務(wù)問題應(yīng)當(dāng)適用《公司法》、《合同法》等民商事法律規(guī)定。
第二，立法宗旨和目的不同。勞動(dòng)合同中的競業(yè)限制制度表面上看是為了保護(hù)公司的商業(yè)秘密，但是，基于應(yīng)當(dāng)首先保護(hù)勞動(dòng)者生存權(quán)、就業(yè)權(quán)等基本人權(quán)的要求以及勞動(dòng)者在勞動(dòng)法律關(guān)系中所處的從屬性地位，立法的宗旨應(yīng)當(dāng)首先是對(duì)競業(yè)限制的限制，其次才是對(duì)于用人單位合法利益的考慮[12]。而公司董事的競業(yè)禁制度，關(guān)注的是公司內(nèi)部董事與公司之間的利益平衡問題，其立法宗旨要求公司董事履行忠實(shí)義務(wù)，把保護(hù)公司的合法利益放在首位。
第三，適用主體范圍不同。依據(jù)勞動(dòng)合同法第 24 條規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”；公司法第 149 條規(guī)定的競業(yè)禁止的主體范圍為董事、高級(jí)管理人員。關(guān)于高級(jí)管理人員的范圍可以通過章程予以確定，屬于公司自治范疇。通過比較上述兩項(xiàng)規(guī)定可以看出，勞動(dòng)合同法規(guī)定的競業(yè)限制主體需以負(fù)有保密義務(wù)為前提條件，與保密義務(wù)密不可分[13]；而公司法并不以是否知悉公司商業(yè)秘密為前提而直接課以董事、經(jīng)理、高級(jí)管理人員競業(yè)禁止義務(wù)，即公司法上的競業(yè)禁止義務(wù)主體是以擔(dān)任公司特定職務(wù)為前提條件，與其忠誠義務(wù)密不可分。
第四，義務(wù)和責(zé)任的內(nèi)容不同。勞動(dòng)合同法規(guī)定了負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者在訂立競業(yè)限制條款后，其在離職后負(fù)有不得競業(yè)的義務(wù)。由于其主要的目的是為了保密，因此，勞動(dòng)者的主要義務(wù)表現(xiàn)為以競業(yè)限制的方式來履行保密義務(wù)。對(duì)于用人單位而言，其主要義務(wù)是給付補(bǔ)償金的義務(wù)。關(guān)于責(zé)任方面，勞動(dòng)合同法規(guī)定勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金。另外，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然勞動(dòng)合同法關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償數(shù)額未有限制性規(guī)定，但是參照國外判例以及合同法對(duì)價(jià)原理，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償數(shù)額應(yīng)該與離職后勞動(dòng)者因競業(yè)限制協(xié)議履行遭受損失成正比。如德國法本無規(guī)范勞工離職后競業(yè)禁止契約之明文。但德國聯(lián)邦勞工法院卻以判決例之方式，將德國商法典第 74、75 條有關(guān)對(duì)商人競業(yè)限制之相關(guān)規(guī)定適用于勞工。其規(guī)定，離職后競業(yè)禁止期間內(nèi)，雇主應(yīng)支付補(bǔ)償，禁止競業(yè)期間每一年的補(bǔ)償，其數(shù)額應(yīng)不得低于員工離職時(shí)依約能取得的報(bào)酬之半，當(dāng)事人就每一年禁止競業(yè)期間所約定的數(shù)額低于法定標(biāo)準(zhǔn)的，其離職后競業(yè)禁止約定對(duì)勞動(dòng)者無拘束力[14]。
而公司董事的競業(yè)禁止義務(wù)，其體現(xiàn)的是董事的忠實(shí)義務(wù)。盡管公司法在董事的忠實(shí)義務(wù)中也規(guī)定了“不得擅自披露公司秘密”的義務(wù)，但是該保密義務(wù)是與競業(yè)禁止義務(wù)并列的忠實(shí)義務(wù)的一種，此與訂有競業(yè)限制條款的勞動(dòng)者主要負(fù)有保密義務(wù)不同。關(guān)于董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的責(zé)任問題，公司法規(guī)定的是公司可以行使“歸入權(quán)”，即“董事違反法律規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)所得的收入歸公司所有”，同時(shí)，如果給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第五，義務(wù)期間不同。勞動(dòng)者的競業(yè)限制主要是在離職后（我國勞動(dòng)合同法也并不否認(rèn)用人單位與勞動(dòng)者可以簽署在職期間的競業(yè)限制條款），勞動(dòng)合同法限制該期間為不超過兩年。而董事的競業(yè)禁止是在在職期間。董事離職后不負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)，但應(yīng)當(dāng)負(fù)有后合同義務(wù)，即基于誠實(shí)信用原則依據(jù)《合同法》第 92 條規(guī)定承擔(dān)保密義務(wù)。當(dāng)然，對(duì)于董事離職后的競業(yè)禁止問題，公司也可以與離任董事簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，但是，這種競業(yè)禁止協(xié)議與勞動(dòng)者的競業(yè)限制條款不同，離職董事的這種競業(yè)禁止協(xié)議顯然不屬于勞動(dòng)關(guān)系的范疇，而應(yīng)歸于普通民事合同的范疇。
第六，糾紛解決方式不同。勞動(dòng)者的競業(yè)限制條款屬于勞動(dòng)合同條款，應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)爭議糾紛處理，具體依據(jù)勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法、《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》等法律及相關(guān)法規(guī)和規(guī)章，在處理程序上，應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)仲裁前置，對(duì)勞動(dòng)仲裁裁決不服后方能向法院提起訴訟。而董事的競業(yè)禁止義務(wù)是公司法明確規(guī)定的義務(wù)，在不存在義務(wù)免除的情況下，董事（也含監(jiān)事高管）應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由于公司董事與公司的關(guān)系屬于委任關(guān)系，因此原則上應(yīng)當(dāng)作為普通的民事合同糾紛案件，直接向人民法院提起訴訟，具體依據(jù)民法通則、公司法、合同法、侵權(quán)法等法律及相關(guān)法規(guī)。然而，當(dāng)公司董事與公司之間就董事離職后的競業(yè)問題訂立了競業(yè)禁止協(xié)議，基于該協(xié)議發(fā)生糾紛解決，到底是適用勞動(dòng)爭議處理程序，還是一般民事訴訟程序在實(shí)務(wù)中存在分歧。審判實(shí)踐中一般有兩種意見：（1）應(yīng)適用勞動(dòng)爭議處理程序，因?yàn)楣痉ㄒ?guī)定的競業(yè)禁止義務(wù)是屬于在職期間的法定義務(wù)，對(duì)于董事離職后的競業(yè)禁止義務(wù)必須要有合同約定。由于離職后競業(yè)禁止同樣與董事的工作權(quán)發(fā)生沖突，因此必須適用勞動(dòng)合同法有關(guān)離職后競業(yè)限制的規(guī)定，如經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、競業(yè)禁止時(shí)間、地域范圍等有所限制。相應(yīng)地，發(fā)生糾紛就必須適用勞動(dòng)爭議處理程序，勞動(dòng)仲裁前置。（2）董事與公司的關(guān)系是委任關(guān)系，屬于民事關(guān)系，而非勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，因而其與公司簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議屬于民事協(xié)議范疇，而不能歸于勞動(dòng)合同范疇。相應(yīng)地，既不能適用勞動(dòng)合同法的實(shí)體規(guī)定，也不能適用勞動(dòng)爭議處理的程序性規(guī)定。所以，一旦基于協(xié)議發(fā)生糾紛，可直接向法院提起民事訴訟。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為董事與公司的競業(yè)禁止協(xié)議不具有勞動(dòng)合同的性質(zhì)，不應(yīng)適用勞動(dòng)合同法的規(guī)定，其糾紛解決方式亦不能適用勞動(dòng)爭議的處理程序。
此外，由于兩者在法律本質(zhì)、義務(wù)責(zé)任等方面的不同，由此，在相應(yīng)的立法技術(shù)上也應(yīng)該有所區(qū)分。其中，對(duì)于公司董事的競業(yè)禁止義務(wù)，立法不宜過多地干預(yù)，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)當(dāng)事人意思自治，盡量交由當(dāng)事人自行解決處理。在勞動(dòng)者的保護(hù)方面，立法則應(yīng)當(dāng)給予更多的關(guān)注和支持，如現(xiàn)行的勞動(dòng)合同法已經(jīng)體現(xiàn)了國家對(duì)于勞動(dòng)者的傾斜保護(hù)。
四、邏輯的推論：對(duì)競業(yè)禁止法理的檢視
雖然公司法規(guī)定的董事（含監(jiān)事及其他高級(jí)管理人員）的競業(yè)禁止義務(wù)和勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法規(guī)定的雇員的競業(yè)禁止義務(wù)都被規(guī)定在統(tǒng)一的競業(yè)禁止概念之下，但在具體論述時(shí)卻出現(xiàn)了“花開兩朵，各表一枝”的局面，這實(shí)際是源于兩者本質(zhì)的不同而生成的結(jié)果。正是由于二者存在著質(zhì)源的區(qū)別，使得這兩種競業(yè)禁止雖“貌合”而“神離”，從而導(dǎo)致兩種競業(yè)禁止法律制度體系的差異。
從競業(yè)禁止制度發(fā)展歷史進(jìn)程看，委任關(guān)系和雇傭關(guān)系被置于同一競業(yè)禁止的制度規(guī)范之下，確有其共同的歷史淵源，并且作為一種手段，競業(yè)禁止制度從其產(chǎn)生之日起，就與商業(yè)秘密的保護(hù)密不可分。于是基于委任關(guān)系的公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的競業(yè)禁止與基于勞動(dòng)合同關(guān)系的競業(yè)禁止就順理成章地放在了競業(yè)禁止的大概念下一并加以討論，從而導(dǎo)致理論與實(shí)踐上的模糊與混亂。由于委任關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系是兩種截然不同的社會(huì)關(guān)系，所以，以此為基礎(chǔ)構(gòu)建的相關(guān)法律制度亦存在不同。
�。ㄒ唬┮晕侮P(guān)系為基礎(chǔ)的競業(yè)禁止之法律機(jī)理
英美法系國家早期有關(guān)董事與公司法律關(guān)系的學(xué)說主要是信托關(guān)系說，后來出現(xiàn)了代理關(guān)系說[15]（P. 312），即在公司的獨(dú)立法律人格確立后，公司作為一個(gè)擬制的法人，自身并無行為能力，因此必須通過其代理人——董事的行為與第三人進(jìn)行交易、發(fā)生商事關(guān)系。而大陸法系國家則持委任關(guān)系說。所謂委任，指當(dāng)事人約定一方委任他方處理事務(wù)，他方允為處理之契約。”這種建立在當(dāng)事人之間特殊關(guān)系之上的就是董事忠誠義務(wù)的理論基礎(chǔ)。在英美公司法中，董事忠實(shí)義務(wù)源于董事的代理人和受信托人的地位，這是由英美判例法確認(rèn)的；而在大陸法系國家或地區(qū)（包括我國臺(tái)灣地區(qū)，下同），董事的忠實(shí)義務(wù)則源于董事之受任人地位。《日本商法》第 254（3）條規(guī)定，董事與公司間的關(guān)系從有關(guān)委任的規(guī)定。我國臺(tái)灣地區(qū)公司法第 192（2）條亦規(guī)定：公司與董事間關(guān)系……依民法關(guān)于委任之規(guī)定。董事作為公司的受任人，應(yīng)承擔(dān)傳統(tǒng)民法所規(guī)定的受任人之義務(wù)，即有積極的為委任人之利益處理委任事務(wù)，不得在處理委任事務(wù)時(shí)追求自己的或第三人的利益之義務(wù)。《瑞士債務(wù)法》第 398 條規(guī)定：受任人須忠實(shí)地處理事務(wù)�！度毡旧谭ā返� 254 條之三亦規(guī)定：董事負(fù)有為公司忠實(shí)執(zhí)行其職務(wù)的義務(wù)。
相對(duì)于英美法系國家，大陸法系國家打破傳統(tǒng)，將忠實(shí)義務(wù)看作道德義務(wù)而非法律義務(wù)的做法，將其提升到法律規(guī)范的層次，使其能在制約董事權(quán)力膨脹的時(shí)候發(fā)揮主導(dǎo)作用。董事會(huì)中心主義的現(xiàn)代公司治理模式是公司法律明確要求董事、經(jīng)理承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。在將忠實(shí)義務(wù)上升到法律規(guī)范層次方面，日本、韓國、德國等主要大陸法系國家的公司法和商法中均明確要求董事應(yīng)對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)。這種忠實(shí)義務(wù)法律化是對(duì)“股東會(huì)中心主義”向“董事會(huì)中心主義”轉(zhuǎn)變的立法需求的滿足。董事會(huì)中心主義的公司治理結(jié)構(gòu)一方面大大提高了公司運(yùn)作的效率、使其能更好地把握商機(jī)以應(yīng)對(duì)瞬息萬變的市場(chǎng)競爭；另一方面也帶來了經(jīng)營層過度專權(quán)導(dǎo)致權(quán)力濫用的威脅，為董事肆意侵犯公司的利益提供了空間。為維護(hù)公司利益和社會(huì)正義，法律要求經(jīng)營層必須要求其履行忠實(shí)義務(wù)，即作為公司“外部人”的董事和經(jīng)理必須忠誠地為公司的最大利益而服務(wù)。
因而，以委任關(guān)系為基礎(chǔ)的競業(yè)禁止法律義務(wù)是基于法定忠誠義務(wù)而產(chǎn)生，直接產(chǎn)生于法律義務(wù)而非約定。其目的是為了約束董事等外部人權(quán)力，防止其侵害股東及其公司利益。
�。ǘ﹦趧�(dòng)關(guān)系為基礎(chǔ)的競業(yè)限制之法律機(jī)理
一般認(rèn)為，對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系中的忠實(shí)義務(wù)淵源于英國普通法上的主仆關(guān)系理論，即雇傭人與受雇人之間是一種密切的家屬關(guān)系，彼此之間負(fù)有法律上的默示義務(wù)。其中，受雇人對(duì)雇傭人有忠實(shí)義務(wù)及充分注意雇傭人利益之義務(wù)，受雇人不得從事與雇傭人有競爭關(guān)系之行為[16]（P. 111）。但該義務(wù)并未包括在私人雇傭關(guān)系結(jié)束后不得競業(yè)之概念中。從而，雇主往往與雇員簽訂離職后禁止競業(yè)競爭之契約。（注：Harlen Blake.Employment Agreements Not to Compete.Harv.L.Rev.p. 626（1960）。）
勞動(dòng)關(guān)系與委任關(guān)系區(qū)別在于，勞動(dòng)關(guān)系是一種具有從屬性的社會(huì)關(guān)系，具有天生的不平等性；而委任關(guān)系則是一種平等的民事關(guān)系，不具有人身依附性。正是因?yàn)閯趧?dòng)關(guān)系的人身依附性和不平等，才有針對(duì)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者，以保護(hù)經(jīng)濟(jì)弱者的角度思考的勞動(dòng)法律產(chǎn)生[17]（P. 80）。如果說民法強(qiáng)調(diào)形式平等和自由，勞動(dòng)法則強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)平等和自由。體現(xiàn)在法律設(shè)計(jì)上，前者強(qiáng)調(diào)契約自由，后者由對(duì)契約內(nèi)容的限制以及經(jīng)濟(jì)權(quán)力斗爭力量的培育實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的契約自由�；诖嗽�，國家法律對(duì)基于委任關(guān)系的競業(yè)禁止和基于勞動(dòng)關(guān)系的競業(yè)限制干預(yù)程度應(yīng)該存在不同。
一般認(rèn)為，勞動(dòng)者在職期間，基于忠誠義務(wù)，未經(jīng)用人單位許可不得到其他用人單位兼職，更不能從事與用人單位有競爭性的同類工作或類似工作，這種競業(yè)限制義務(wù)無需約定即就存在。盡管在職期間競業(yè)限制義務(wù)當(dāng)然存在，但不應(yīng)該排除用人單位與勞動(dòng)者就在職競業(yè)限制作出約定。勞動(dòng)者離職后，勞動(dòng)關(guān)系終止，勞動(dòng)者無需繼續(xù)履行對(duì)原用人單位的忠誠義務(wù)�；诜桥坌詣趧�(dòng)之原理，勞動(dòng)者辭職較為自由，一旦沒有離職后競業(yè)限制協(xié)議，勞動(dòng)者享受就業(yè)自由，可以選擇任何工作，包括與原用人單位有競爭性工作。為了保護(hù)商業(yè)秘密，以及防止同行之間挖墻腳或者原來員工成為自己的競爭對(duì)手，用人單位往往利用合同的形式與勞動(dòng)者約定離職后競業(yè)限制條款。而這種條款起初被認(rèn)為與公共政策，如自由工作等沖突而無效，最后為了平衡勞資利益，法律有限制性承認(rèn)該協(xié)議的有效性，但對(duì)該協(xié)議予以了諸多限制，如合同期限、補(bǔ)償金等等，其目的是為了保護(hù)勞動(dòng)者不因離職后競業(yè)限制協(xié)議約定而遭受重大不利益。離職后競業(yè)限制義務(wù)非產(chǎn)生于法律規(guī)定，而是基于雙方約定；非有約定，不產(chǎn)生離職后競業(yè)限制義務(wù)。
由于公司法的競業(yè)禁止法理與勞動(dòng)法競業(yè)限制法理存在差異，在法律制度構(gòu)建相應(yīng)存在差異。
五、關(guān)系的厘清：競業(yè)禁止與保護(hù)商業(yè)秘密的歧路
競業(yè)禁止制度自產(chǎn)生之日起就是為保護(hù)商業(yè)秘密而設(shè)，因此保護(hù)商業(yè)秘密是競業(yè)禁止的目的，并且從公司董事擴(kuò)展到所有接觸雇主商業(yè)秘密的普通雇員。國外立法例中，競業(yè)限制往往都是由保護(hù)商業(yè)秘密發(fā)展而來。例如，美國要求雇主必須有合法應(yīng)予保護(hù)的商業(yè)利益（主要是商業(yè)秘密）（注：Mark A .Rothstein，Charles B.Craver，Eliner P.Schroeder，Elaine W.Shoben.Empolyeement Law，West，p. 723（2005）。）；英國以競業(yè)禁止條款確屬合理為首要條件，其本質(zhì)也是雇主具有應(yīng)受保護(hù)的利益存在；（注：Gwyneth Pitt.Employment Law（7th Revised edition ），Sweet＆Maxwell，p. 108（2009）。）德國《商法典》第 74 條明確規(guī)定競業(yè)禁止必須是為了保護(hù)營業(yè)主的正當(dāng)營業(yè)利益；瑞士《債務(wù)法》第 304 條則規(guī)定，競業(yè)禁止僅對(duì)于勞務(wù)關(guān)系中知悉雇傭人之客戶圈、技術(shù)秘密或交易秘密之受雇人，并于受雇人使用這些秘密將會(huì)給雇傭人造成重大損害之情形有約束力。我國勞動(dòng)合同法更是將負(fù)有保密義務(wù)作為簽訂競業(yè)限制條款的前提條件。實(shí)際上，我國勞動(dòng)合同法規(guī)定的勞動(dòng)者的競業(yè)限制義務(wù)，已經(jīng)與勞動(dòng)者的保密義務(wù)相差無幾。換言之，至少在勞動(dòng)法的范疇內(nèi)競業(yè)限制義務(wù)不能與保護(hù)商業(yè)秘密斷裂開來，關(guān)于這一點(diǎn)學(xué)界并無任何異議。（注：關(guān)于這一點(diǎn)，通說認(rèn)為，對(duì)于勞動(dòng)法中的競業(yè)禁止，應(yīng)當(dāng)以知悉商業(yè)秘密為前提，否則，競業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)屬無效。我國勞動(dòng)合同法第 23 條明確，簽訂競業(yè)限制條款的對(duì)象限于“負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者”。）而公司董事的競業(yè)禁止義務(wù)卻并不包括保密義務(wù)的內(nèi)容，依據(jù)公司法的規(guī)定，董事的保密義務(wù)與競業(yè)禁止義務(wù)分別作為并列的兩項(xiàng)具體義務(wù)而被統(tǒng)一規(guī)定在董事忠實(shí)義務(wù)之下，也就是說董事的競業(yè)禁止義務(wù)與保密義務(wù)至少在法律規(guī)定上是相互分離的，董事競業(yè)禁止義務(wù)中并不包括保密義務(wù)的內(nèi)容。那么，在勞動(dòng)法范圍內(nèi)，保護(hù)商業(yè)秘密和競業(yè)限制是否具有邏輯上的必然性？競業(yè)限制是否必須以保護(hù)商業(yè)秘密為前提？競業(yè)限制是否一定能達(dá)到保護(hù)商業(yè)秘密的目的？
在具體實(shí)踐中，由于商業(yè)秘密具有秘密性特征，使得商業(yè)秘密一旦被公開，商業(yè)秘密權(quán)便不可恢復(fù)而永久喪失�；谝陨显颍瑥母倶I(yè)限制制度設(shè)立的初衷看，競業(yè)限制的主要目的是在于減少商業(yè)秘密滅失的風(fēng)險(xiǎn)，減輕雇主對(duì)于追究違反保護(hù)商業(yè)秘密的雇員所帶來的成本（包括是否構(gòu)成商業(yè)秘密、雇員是否違反競業(yè)限制協(xié)議的證明），以確保雇主在市場(chǎng)競爭中優(yōu)勢(shì)地位。國內(nèi)外理論將競業(yè)限制的客體表述為雇主的商業(yè)秘密以及其他合法利益，但是對(duì)于其他合法利益的具體內(nèi)容多是語焉不詳，因此，大體上可以將競業(yè)限制義務(wù)與保密義務(wù)劃等號(hào)。但是，這樣的結(jié)論僅僅是法律規(guī)定的結(jié)果，而缺乏邏輯上的合理性。
我國《反不正當(dāng)競爭法》第10 條第3 款定義“商業(yè)秘密”為：不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。北京斯維格威格泰德電子工程公司訴北京市銀蘭科技公司及劉永春等人不正當(dāng)競爭糾紛案（注：參見最高人民法院公報(bào)案例“北京斯維格威格泰德電子工程公司訴北京市銀蘭科技公司、劉永春等人不正當(dāng)競爭糾紛案”，載《最高人民法院公報(bào)》1998 年第3 期（總第55 期）。）中，最高法院認(rèn)為，商業(yè)秘密受到法律保護(hù)應(yīng)當(dāng)符合四個(gè)要件：不為公眾所知悉；具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值；具有現(xiàn)實(shí)實(shí)用性；權(quán)利人采取了保密措施。商業(yè)秘密中，技術(shù)信息指憑經(jīng)驗(yàn)或技能產(chǎn)生的，在實(shí)際中尤其是工業(yè)中適用的技術(shù)情報(bào)、數(shù)據(jù)或知識(shí)，包括化學(xué)配方、工藝流程、技術(shù)秘訣、設(shè)計(jì)圖紙等；經(jīng)營信息指具有秘密性質(zhì)的經(jīng)營管理方法及與經(jīng)營管理方法密切相關(guān)的信息和情報(bào)，包括管理方法、產(chǎn)銷策略、客戶名單、貨源情報(bào)等。眾所周知，在雇傭關(guān)系存續(xù)期間取得的技術(shù)、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的合法使用與對(duì)前雇主的秘密信息的不正當(dāng)披露或使用通常是很難區(qū)分的。一般知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)與商業(yè)秘密的區(qū)分關(guān)鍵在于商業(yè)秘密上，即只有企業(yè)的有關(guān)信息構(gòu)成商業(yè)秘密時(shí)，就可以從一般的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)中獨(dú)立出來，按商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。我國最高法院判例認(rèn)為，個(gè)人能力中除所涉及的用人單位商業(yè)秘密內(nèi)容以外，均應(yīng)屬于個(gè)人人格內(nèi)容，可以自由支配和使用。（注：參見最高人民法院公報(bào)案例“山東省食品進(jìn)出口公司、山東山孚集體有限公司、山東山孚日水有限公司與青島圣克達(dá)誠貿(mào)易有限公司、馬達(dá)慶不正當(dāng)競爭糾紛案”，載《最高人民法院公報(bào)》2009 年第 9 期（總第 155 期）。）
由于競業(yè)限制的方式不一定會(huì)保護(hù)商業(yè)秘密，保護(hù)商業(yè)秘密也不一定必須采取競業(yè)限制的手段。因而競業(yè)限制對(duì)保護(hù)商業(yè)秘密的作用，只具有事實(shí)上的或然性。保護(hù)商業(yè)秘密的主要目的，在于以此來維護(hù)雇主的競爭優(yōu)勢(shì)，從而在市場(chǎng)競爭中能夠打敗競爭對(duì)手，或減少與競爭對(duì)手的差距。從相反層面看，就是防止不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)。采取競業(yè)限制的方式來保護(hù)商業(yè)秘密，既減輕了雇主的維權(quán)負(fù)擔(dān)，又達(dá)到了保持自身優(yōu)勢(shì)、間接抑制或削弱競爭對(duì)手競爭力的目的，但是這是以犧牲雇員的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)為代價(jià)。因?yàn)樵诠蛡蜿P(guān)系存續(xù)期間取得的技術(shù)、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的合法使用與對(duì)前雇主的秘密信息的不正當(dāng)披露或使用通常是很難區(qū)分的，所以，很容易產(chǎn)生以離職后競業(yè)限制協(xié)議限制員工謀求生活的能力。從根本上而言，競業(yè)限制實(shí)質(zhì)上是以犧牲雇員的人格利益為代價(jià)以及限制市場(chǎng)人材競爭來滿足雇主維持競爭優(yōu)勢(shì)的目的。正是因?yàn)榇嬖谏鲜鰡栴}，使得司法實(shí)踐中鮮有發(fā)生勞動(dòng)者因?yàn)榉e極履行了競業(yè)限制協(xié)議而要求用人單位給予補(bǔ)償?shù)那闆r，倒是用人單位因?yàn)閯趧?dòng)者不履行競業(yè)禁止協(xié)議而要求勞動(dòng)者賠償?shù)陌咐齾s是屢見不鮮。作為競業(yè)限制的義務(wù)人——?jiǎng)趧?dòng)者屢屢違反競業(yè)限制的情況非常普遍，由此可見競業(yè)限制協(xié)議對(duì)勞動(dòng)者一方約束力之蒼白。
基于維護(hù)市場(chǎng)競爭以及保障勞動(dòng)者生存權(quán)的必要，最高法院有關(guān)此問題的司法政策文件指出：“妥善處理保護(hù)商業(yè)秘密與自由擇業(yè)、涉密者競業(yè)限制與人材合理流動(dòng)的關(guān)系，維護(hù)職工的合法權(quán)益。對(duì)于既不存在商業(yè)秘密又不存在法定或約定競業(yè)限制競爭領(lǐng)域，要妥善處理公平競爭、自由競爭與擇業(yè)自由的關(guān)系，維護(hù)競爭自由和擇業(yè)自由，不能輕率、簡單地以利用或者損害特定商業(yè)機(jī)會(huì)等競爭優(yōu)勢(shì)為由，以反不正當(dāng)競爭法的原則規(guī)定認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭。”（注：奚曉明：“充分發(fā)揮司法保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)主導(dǎo)作用為實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀和建設(shè)創(chuàng)新型國家提供堅(jiān)強(qiáng)有力的司法保障”，載奚曉明主編、最高人民法院民事審判第三庭編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)》2009 年第 1 輯，人民法院出版社 2009 年版，第 12 頁。）
對(duì)于違反競業(yè)限制協(xié)議的行為，我國勞動(dòng)合同法第 23 條規(guī)定，勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。用人單位只能以勞動(dòng)者違約作為請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)要求勞動(dòng)者承擔(dān)法律責(zé)任，而不能以此認(rèn)定勞動(dòng)者侵犯了用人單位的商業(yè)秘密，直接以侵犯商業(yè)秘密權(quán)作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)來尋求法律救濟(jì)。勞動(dòng)合同法明確規(guī)定了競業(yè)限制的主體只能限于負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，而在勞動(dòng)者違反競業(yè)限制協(xié)議時(shí)卻不能直接認(rèn)定勞動(dòng)者侵犯了用人單位的商業(yè)秘密，這也從側(cè)面反映了競業(yè)限制與保護(hù)商業(yè)秘密之間缺乏邏輯上的必然聯(lián)系。也正是由于此，使得以競業(yè)限制的方式來達(dá)到防止不正當(dāng)競爭的法律目標(biāo)缺乏足夠合理性。防止不正當(dāng)競爭是市場(chǎng)競爭的基本要求，其規(guī)制的主要對(duì)象是市場(chǎng)競爭中競爭主體。而作為勞動(dòng)者，只是市場(chǎng)競爭主體中成員，并不是直接的市場(chǎng)競爭者，因此競業(yè)限制實(shí)際上是以犧牲勞動(dòng)者的以就業(yè)權(quán)為中心的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)為代價(jià)來間接制約競爭對(duì)手的不正當(dāng)競爭行為。雖然勞動(dòng)者可以有權(quán)要求獲得補(bǔ)償，但是這種補(bǔ)償不僅與勞動(dòng)者正常就業(yè)所獲得的報(bào)酬相差甚遠(yuǎn)，而且更重要的是剝奪了勞動(dòng)者的自我發(fā)展機(jī)會(huì)。
六、結(jié)語
綜合以上所述，勞動(dòng)法和公司法分屬于不同的法律部門，有著不同的糾紛解決方式，應(yīng)當(dāng)以兩者具有的不同性質(zhì)為出發(fā)點(diǎn)，具體分析單位人員的不同情況，將其競業(yè)問題分別劃歸公司法上董事的競業(yè)禁止和勞動(dòng)合同法上的競業(yè)限制，并由此確定適用不同的糾紛解決方式。(www.gymyzhishaji.com)另外，該方法對(duì)于其他法律中關(guān)于競業(yè)問題的研究也具有一定的借鑒意義。
依本文之觀點(diǎn)，上文所提及的騰瑞公司訴張華一案處理已然明確。張華在騰瑞公司具有兩重身份，一重是董事身份，其與騰瑞公司的關(guān)系歸屬公司法調(diào)整；另一重身份是員工身份，其與騰瑞公司的關(guān)系歸屬勞動(dòng)法調(diào)整。即使張華與騰瑞公司勞動(dòng)關(guān)系終止，由于騰瑞公司未與其簽訂離職后競業(yè)限制協(xié)議，依據(jù)勞動(dòng)合同法第 23 條第 2 款（注：對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。）之規(guī)定，對(duì)騰瑞公司不負(fù)有離職后競業(yè)限制之義務(wù)；但張華董事一職未免，仍然是騰瑞公司的董事，依照公司法第149 條第1 款第5 項(xiàng)之規(guī)定（注：董事、高級(jí)管理人員未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。），張華仍負(fù)有公司法上法定競業(yè)禁止之義務(wù)。在程序適用上，不宜適用勞動(dòng)爭議處理程序，即“一裁兩審，勞動(dòng)仲裁前置”；應(yīng)適用一般民事訴訟程序，即可向法院直接起訴。
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