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淺談《勞動合同法》的適用和完善
淺談《勞動合同法》的適用和完善
陳玉婷
我國很重視勞動合同法的實施問題，2008年1月1日正式實施的《勞動合同法》，明確了保護勞動者的價值取向，維護勞動者的合法權益；明確了勞動雙方的勞動關系的權利和義務，構建了和諧的勞動關系，從而加強了和諧社會的建設。但具體在實施過程中就出現(xiàn)了許多問題，像用人單位不按法律規(guī)定簽訂勞動合同以及勞動者試用期不明確等問題，所以法律在這些方面必須有明確的規(guī)定，這樣才更加有助于社會的和諧發(fā)展。
一、《勞動合同法》的適用范圍
1、《勞動合同法》的空間適用范圍
勞動合同法的空間適用范圍指的是勞動合同法在什么空間范圍或地域范圍內(nèi)有效。因為勞動合同法是由全國人民代表大會常務委員會制定的法律，主要是依據(jù)國情、法的淵源、法的效力等級等決定，因此表現(xiàn)的空間效力范圍主要是在全國范圍內(nèi)有效，按照國際法關于領土、領空和領海的規(guī)定，勞動合同法同樣也適用我國的駐外大使館等域外的領土。因此，我國領域外飛行的我國飛行器和在我國領海外航行的船舶也適用我國《勞動合同法》。
在我國，只要是全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，或者由國務院制定的行政法規(guī)均可在全國范圍內(nèi)適用。但是，由于香港和澳門是我國的特別行政區(qū)，自香港和澳門特別行政區(qū)設定以后，根據(jù)全國人民代表大會1990年和1993年分別制定的《香港特別行政區(qū)基本法》、《澳門特別行政區(qū)基本法》的規(guī)定，除在基本法附件中規(guī)定的在特別行政法適用的全國性法律外，其他法律不在適用于香港和澳門特別行政區(qū)。因此，我國《勞動合同法》適用于中華人民共和國境內(nèi)除香港、澳門和臺灣之外的所有地區(qū)。
2、《勞動合同法》在時間上的適用范圍
勞動合同法在時間上的適用范圍，是指勞動合同法在何時生效、何時失效，以及該法律對其生效前發(fā)生的行為和事件有沒有溯及力。我國《勞動合同法》的附則第九十八條規(guī)定了生效時間，即2008年1月1日起施行。但是該法沒有就其何時失效的問題做出相應的規(guī)定，這有待于今后我國的社會發(fā)展的具體形勢。
同時，《勞動合同法》的第九十七條規(guī)定了該法的溯及力問題，主要針對新法與舊法的過渡性鏈接的適用問題，從以下幾個方面進行理解：
勞動合同法的溯及力，指的是《勞動合同法》生效后，對于生效以前成立的勞動合同是否可以適用的問題。一般而言，對于溯及力的問題，我國采用從舊的原則，即《勞動合同法》施行之前已依法訂立而且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同繼續(xù)履行，但是對于連續(xù)訂立無固定期限合同的次數(shù)的起算則按照新的法律進行。例如根據(jù)該條第一款的規(guī)定，在《勞動合同法》實施前（即在2008年1月1日前）訂立的勞動合同有效，繼續(xù)履行，不需再按照新的法律重新訂立，但是對于兩次以上訂立無固定期限勞動合同的，計算訂立合同的次數(shù)的，則采取阻斷的方式。通過適用新法的規(guī)定，對于連續(xù)兩次訂立固定期限合同的起算點，開始從新法實施之日起計算。
對于勞動合同法實施之前已經(jīng)建立勞動關系，但未訂立書面勞動合同的，不具有溯及力。例如該條第二款的規(guī)定，勞動合同法實施之前已經(jīng)建立勞動關系但未訂立書面合同的，應當在新法實施之日起一個月內(nèi)訂立。對此，我國《勞動合同法》對還沒有簽訂書面勞動合同的，給予一個補救的機會。
3、《勞動合同法》對人的適用范圍
對人的適用范圍，即勞動合同法對哪些人適用，對哪些人具有約束力的問題。各國對于人的效力界定通常根據(jù)三個原則：屬地原則、屬人原則、保護主義原則。我國《勞動合同法》采取的是屬地原則，例如《勞動合同法》第二條第一款的規(guī)定，在我國領域內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，都應適用我國的勞動合同法。由于勞動合同法涉及雙方當事人，因此勞動合同法對人的適用范圍一般包括用人單位和勞動者兩個方面。從《勞動合同法》第二條規(guī)定來看，一方面是用人單位，一方面是勞動者，我國的立法機關盡管采納窮盡列舉的模式，將用人單位定義為中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位。同時規(guī)定國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者也遵照《勞動合同法》的規(guī)定。但是《勞動合同法》對于勞動者的范圍和用人單位的界線沒有明確界定。
二、對《勞動合同法》中無固定期限合同的思考
�。ㄒ唬┫嚓P概念解釋
《勞動合同法》第十四條規(guī)定：無固定期限合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。無固定期限勞動合同的訂立情形：（1）用人單位和勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同；（2）在法律規(guī)定的情形出現(xiàn)時，勞動者提出或同意續(xù)訂勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。具體包括以下三種情形：1、勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；2、用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；3、連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的；（3）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
�。ǘ⿲嵤┈F(xiàn)狀
自2008年新的《勞動合同法》實施以來，無固定期限合同對企業(yè)行為的影響微乎其微，差強人意。原本旨在規(guī)范企業(yè)雇傭制度、維護職工權益的一項措施，真正實施起來卻違背了當初的預期。一方面，很多企業(yè)為了躲避對連續(xù)工作十年以上的員工簽訂無固定期限合同，通常都選擇了在員工工作時間接近10年的時候，與員工先解聘再重新訂立勞動合同的做法。另一方面，對于很多年輕勞動力來說，勞動流動性更強，跳槽更頻繁，加之我國目前社保還未達到全國統(tǒng)籌的水平，很多初入職場而且不打算長期在一個地方工作的員工嫌離職時相關手續(xù)繁瑣，于是并不與用人單位簽訂勞動合同，所以“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”的這項條款也起不到應有的保護勞動者權益的作用。
�。ㄈo固定期限勞動合同的實施效果評價
毋庸置疑，無固定期限合同立法的初衷是好的，就是為了改善我國勞動力市場上雇傭關系短期化、非規(guī)范化，為勞動者創(chuàng)造一個相對穩(wěn)定的就業(yè)環(huán)境，從而實現(xiàn)勞動關系的長期化，并最終通過就業(yè)的穩(wěn)定來促進社會的穩(wěn)定和諧。具體來看，對于絕大部分勞動者來說，無固定期限勞動合同為他們與企業(yè)建立長久持續(xù)的勞資關系提供了法律支持和保障，在一定程度上使他們能夠減輕一些負擔，增強歸屬感，更高效更積極的投入到工作中，對企業(yè)來說，無固定期限合同減低了員工離職率，避免大規(guī)模頻繁的人員流動，某種程度上為企業(yè)節(jié)約了一些成本。
但我們更能明顯的看到，無固定期限合同的實施效果遠遠不及政策制定的預期，也沒有很好的發(fā)揮其功能，在我看來，其原因可以歸于以下幾個方面：
首先，無固定期限合同條款并不十分符合我國勞動力市場當前的實際情況，在勞動力市場供過于求的背景下，勞資雙方地位也十分不平等，勞動者明顯處于弱勢身份。勞動合同簽訂期限的權利很大程度上掌握在企業(yè)手中，而勞動者為了守住工作，有時不得不向企業(yè)低頭。這就使得無固定期限合同簽訂的權利掌握在企業(yè)手中，如果企業(yè)認為簽訂無固定期限合同對其不利，則勞動者很難甚至不敢主張自己的權益。
其次，我國目前的社會保障措施也未能為無固定期限合同的簽訂提供有利的支持，前面也提到過，由于目前社保統(tǒng)籌層次還不高，異地轉移仍然較麻煩，也使得很多工作流動性很強的群體不愿意簽訂勞動合同，而這些群體往往又是弱勢群體，如 農(nóng)民工等。
最后，勞動者自身的法律意識不強，法律監(jiān)管部門也未做到有法必依、嚴格執(zhí)法。一方面，我國勞動者普遍維權意識淡薄，真正能夠意識到通過法律來保護勞動權益的微乎其微，很多人對勞動法了解不多，更談不上對無固定期限合同的認識。另一方面，相關監(jiān)管部門對企業(yè)勞動合同的簽訂行為也采取睜一只眼閉一只眼的態(tài)度，使得法律條款形同虛設。
�。ㄋ模⒏淖儫o固定期限合同實施效果的建議
首先，可以具體問題具體分析，對不同行業(yè)應結合其自身行業(yè)特征、勞動力特征區(qū)別對待，例如，對于流動性較強的服務業(yè)、勞動密集型企業(yè)可以采取靈活措施，允許其在某些特殊崗位，根據(jù)具體情況與勞動者簽訂固定期限合同。
其次，執(zhí)法部門應嚴格執(zhí)法，真正做到有法可依、有法必依。執(zhí)法部門對勞動者提出的維權請求應予以重視，對涉嫌侵犯勞動者合法權益的企業(yè)依法辦事，嚴懲不貸。同時相關部門也應加強對勞動法的普及，使勞動者提高自己的維權意識，防患于未然。
最后，可以通過社保統(tǒng)籌層次，降低異地轉移的繁瑣程度，從而提高無固定期限合同的簽訂率，消除勞動者的后顧之憂。
三、《勞動合同法》試用期制度的不足及其完善
1、沒有規(guī)定勞動合同試用期的起算。河南省勞動廳曾就試用期起算時間、試用期可否延長等問題向勞動部請示，但勞動部對這些問題沒有直接予以答復（參見《勞動部辦公廳關于勞動合同起算時間和試用期問題的復函》）�！秳趧雍贤ā穼Υ艘矝]有規(guī)定。按一般的邏輯推理，所謂“試用”即先試后用。但在司法實踐中，個別企業(yè)不與勞動者簽訂勞動合同，在用工的過程中為了達到隨意解雇勞動者的目的，突然向勞動者提出“因不符合錄用條件”而解除勞動合同。當勞動者提出已經(jīng)上班八個月了，企業(yè)說試用期是從昨天開始，我們是依法辦事的。為了防止類似情況的再次出現(xiàn)，《勞動合同法實施條例（草案）》第十條規(guī)定：依照勞動合同法約定試用期的，試用期自用工之日起計算。一個懸而未決的問題終于有了說法。
2、勞動合同試用期是否可以延長，沒有定論。對于試用期能否延長，《勞動合同法》沒有明確規(guī)定，學術界對這一問題也沒有定論。有學者認為，在勞動合同中約定試用期后，當事人無權延長試用期。但筆者認為，既然現(xiàn)行立法對這一問題沒有明確規(guī)定，那就意味著當事人在不違反法律強制性規(guī)定的前提下可以意思自治，同時也要承認雙方當事人已經(jīng)簽訂的勞動合同的效力。因此，對于勞動合同試用期的能否延長，首先，在約定的試用期內(nèi)當事人對試用期延長能否達成一致的意見，若不能，任何一方當事人都無權延長試用期；需要說明的是，在約定的試用期滿后，雙方也無權延長試用期，因為此時的勞動合同已經(jīng)進入了正式期了。其次，當事人就試用期延長達成一致意見，也必須限定在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。這里又分為兩種情況：一是勞動合同的期限沒有變更。例如，張三應聘到某公司，雙方簽訂了兩年的勞動勞動合同，其中約定了30天的試用期。在試用的過程中，某公司為了更全面考察張三，與張三協(xié)商延長試用期，雙方同意將試用期由原來的30天延長到45天。二是勞動合同的期限延長了。如前例，某公司為了留住人才愿意延長勞動合同期限，但又擔心對張三的考察不全面，因此與張三協(xié)商在延長勞動合同的同時延長試用期，即勞動合同由原來的兩年延長到四年，試用期由原來的30天延長到90天。上述兩例中延長后的試用期都符合立法規(guī)定，因此是有效的。
3、試用期工資的標準不明確�！秳趧雍贤ā返诙畻l規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準”。從表面上看，該條對試用期工資的標準進行規(guī)定，但實際上該規(guī)定仍然不明確，存在嚴重的漏洞。因為從該條可以得出兩種理解，第一種理解：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準；第二種理解：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。從條款文字上來看，兩種理解都沒有錯，但是，一個法條不可能有兩種理解，否則無法操作。《勞動合同法》實施后，學術界、立法者都意識到了這個問題。因此，在《勞動合同法實施條例（草案）》第十八條規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。本條規(guī)定采納了上述第二種理解，但筆者認為這一規(guī)定又有可能產(chǎn)生新的問題，即作為處于強勢的企業(yè)方會在“本單位相同崗位最低檔工資的80%”與“勞動合同約定工資的80%”中選擇最低者，因為“或者”是選擇關系。為了保護勞動者的利益，筆者建議在該條文中增加“三者中取其最高者”的字樣。
四、《勞動合同法》實施中的對策
�。ㄒ唬┤嫱菩袆趧雍贤贫�，加大監(jiān)督力度
1、全面推行勞動合同制度，使勞動合同法真正成為維護勞動者合法權益的法律武器。政府有關部門及工會等群眾組織，要運用多種形式，大力宣傳勞動合同法，使勞動合同法進入社區(qū)、企業(yè)和用人單位，使用人單位和勞動者真正認識到簽訂勞動合同的重要性。在宣傳教育中，深刻結合企業(yè)主與管理者的錯誤認識，加強宣傳貫徹實施勞動合同法的現(xiàn)實意義，更進一步明確用工單位和勞動者的權利義務，提高他們的法律意識，從而更好的執(zhí)行《勞動合同法》，形成自覺簽訂勞動合同氛圍，使用工單位自覺意識到與勞動者簽訂勞動合同的法律責任。
2、加大對勞動合同簽訂和履行的監(jiān)察力度。勞動監(jiān)察部門應全面的積極地行使監(jiān)察職能，監(jiān)察內(nèi)容包括：勞動合同是否依法簽訂，勞動合同內(nèi)容是否合法、完善、程序是否正當，勞動合同續(xù)簽、終止是否合法，是否依法支付賠償金，勞動合同是否依法履行或變更，對于未簽訂勞動合同的有關單位，令其限期簽訂合同，對勞動合同制度進行中的關鍵環(huán)節(jié)和難點問題，勞動監(jiān)察部門應主動出擊，及時檢查，通過年齡、日常巡視和專項整治活動。及時發(fā)現(xiàn)制止和糾正違法違規(guī)行為，確保勞動合同制度實施工作順利進行。
3、勞動社會保障部門充分發(fā)揮其職務職能，提供勞動合同規(guī)定文本、錄用、以及備案服務、勞動合同簽訂服務及《勞動合同法》等有關宣傳資料。
4、人事勞動社會保障部門要與其他部門配合，(www.gymyzhishaji.com)按照勞動合同數(shù)據(jù)庫中企業(yè)和勞動者的名單，提供以勞動合同為依據(jù)的各項服務。包括企業(yè)工效、技術職能的評定、工傷認定、工資調整、勞動糾紛整理等項目，凡是行政部門服務的，勞動合同數(shù)據(jù)庫中必須有的基本信息。特別是在社會保險拖欠或者未足額繳納上。
�。ǘ┝⒎ú块T完善相關的配套法規(guī)和政策
1、《勞動合同法》加強程序性的法律修改。另外，要盡快制定與《勞動合同法》相配套的法律法規(guī)。目前，應在抓緊實施《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》的同時，制定“農(nóng)民工權益保障法”、“企業(yè)工資條例”、“工薪保障條例”等法律法規(guī)。
2、加大對違反《勞動合同法》行為的處罰力度。特別是欠薪，拒付賠償金，不簽訂勞動合同等違法行為，同時建議結合我國刑法，對于不依法提供勞動保護條件，并造成勞動者人身權益受到傷害的行為，可以追究有關責任人的刑事責任。同時各級地方政府及有關部門應廢除同《勞動合同法》相抵觸的地方性法規(guī)，維護勞動合同法在勞動關系方面的權威，不得干涉企業(yè)自由合法使用勞動者的權利。
總之構建和諧的勞動關系是構建和諧社會的前提和基礎，和諧勞動關系的構建需要對勞動關系制度進行規(guī)范和指導，我們必須努力完善勞動合同制度，完善相對立法并嚴格的執(zhí)行，只有這樣才不會出現(xiàn)一系列侵害勞動者的合法權益的勞動違法現(xiàn)象。
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