- 相關推薦
開發(fā)商在土地一級開發(fā)中應注意的法律問題探討
開發(fā)商在土地一級開發(fā)中應注意的法律問題探討
何帥領
一、土地一級開發(fā)的概念
土地一級開發(fā)也稱土地儲備開發(fā)、土地整理、土地綜合整治、土地成片開發(fā)等，目前尚無統(tǒng)一的學理定義，各地具體政策與法規(guī)與規(guī)章的規(guī)定也不同。歸納而言，土地一級開發(fā)是指由政府或其授權委托的企業(yè)，對開發(fā)范圍內(nèi)的土地統(tǒng)一進行征收、拆遷、安置、補償以及市政基礎設施建設，以達到土地出讓條件的行為。相對而言，通常將土地出讓后進行的房地產(chǎn)建設稱為二級開發(fā)。
土地一級開發(fā)這一概念是在北京市2000年12月8日通過的《中關村科技園區(qū)條例》中正式出現(xiàn)的。2001年4月30日，國務院在《關于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》中指出：“為增強政府對土地市場的調(diào)控能力，有條件的地方政府要對建設用地試行收購儲備制度�！敝螅恋貎溟_發(fā)制度得到快速發(fā)展，成為我國一項基本土地制度。
二、各地關于開發(fā)商參與土地一級開發(fā)的相關規(guī)定
目前我國并無統(tǒng)一的關于土地一級開發(fā)的法律、法規(guī)和規(guī)章，但各地方政府均有自己的規(guī)定，各有特色。下面就幾個比較有代表性的省、市的有關土地一級開發(fā)的規(guī)定進行簡要介紹：
1、北京市
北京關于土地一級開發(fā)的法規(guī)主要有：《北京市國有建設用地供應辦法（試行）》、《北京市土地儲備和土地一級開發(fā)暫行辦法》、《北京市土地一級開發(fā)及經(jīng)營性項目用地招拍掛出讓流程示意圖》等。北京土地一級開發(fā)的模式為政府主導型和企業(yè)主導型兩種土地一級開發(fā)模式并存。開發(fā)商可通過以下兩種方式參與一級開發(fā)：政府委托管理，即開發(fā)商受托負責土地開發(fā)具體管理，按照規(guī)定開發(fā)商的管理費用不高于土地儲備開發(fā)成本的2%；政府委托開發(fā)，即開發(fā)商受托負責實施土地開發(fā)，包括負責籌措資金、辦理規(guī)劃、項目核準、征地拆遷和大市政建設等手續(xù)并組織實施，按照規(guī)定開發(fā)商利潤率不高于預計開發(fā)成本的8%。2009年之后，北京市的土地一級開發(fā)的開發(fā)模式逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)檎鲗�，開發(fā)商參與土地一級開發(fā)的機會越來越少，逐漸淡出。
2、上海市
上海是最先試水土地儲備制度的地方政府。與北京模式不同，上海主要是由政府授權直屬的多家大型國有企業(yè)進行土地一級開發(fā)。土地開發(fā)企業(yè)隸屬于政府，代表土地儲備中心行使土地儲備職能。 上海的相關法規(guī)有《上海市土地儲備辦法》等。
3、重慶市
重慶的土地一級開發(fā)模式屬于典型的政府主導型模式。土地一級開發(fā)的主體是重慶市政府，代表市政府實施一級開發(fā)的機構是幾個國有控股企業(yè)。出讓所得綜合價金扣除應支付的土地儲備開發(fā)成本后的10%，作為土地儲備開發(fā)發(fā)展專項資金存入土地儲備開發(fā)資金專戶。
4、成都市
成都市關于土地一級開發(fā)的規(guī)定是《關于積極引進和規(guī)范社會資金進行一級土地整理意見的通知》。該通知主要內(nèi)容包括：
首先，規(guī)定一級土地整理是依據(jù)土地利用總體規(guī)劃和城市總體規(guī)劃，按照城市、區(qū)域功能定位和經(jīng)濟社會發(fā)展要求，對新征收土地、舊城改造土地實施成片整理、征地補償、拆遷安置、土地平整，完成地上及地下市政基礎設施、城市公共公益配套設施建設，按期達到土地出讓標準的土地初級開發(fā)行為。
其次，強調(diào)市政府對儲備土地的統(tǒng)一開發(fā)管理。市土地儲備中心納入儲備范圍的土地，未經(jīng)市政府批準，各區(qū)不得引進社會資金進行一級土地整理。
第三，引入競爭機制。一級土地整理項目范圍、規(guī)模、內(nèi)容明確后，應積極引入市場競爭機制，以招投標或掛牌方式確定投資商。
第四，采取土地收益梯度分成方式。保證土地成交價格越高、政府收益越大的動態(tài)收益分配機制。
5、海南省
海南的土地一級開發(fā)特點是：資源豐富，競爭者較少，政策優(yōu)惠。2006年海南省出臺的《關于規(guī)范企業(yè)參與土地成片開發(fā)的通知》指出：“土地出讓收入扣除土地開發(fā)成本后余下的純收益部分，按照市、縣政府所得不得低于30%的比例，確定市、縣政府與主開發(fā)商的分成比例�！焙Ｄ贤恋匾患夐_發(fā)商最高可以得到70%的利潤，與其他地區(qū)相比，這一政策非常具有吸引力。但2010年春節(jié)前后，海南房地產(chǎn)被熱炒飆升，估計近期海南國土部門會出臺相關政策，土地一級開發(fā)模式可能也會逐漸發(fā)展為政府主導的模式。
三、開發(fā)商參與土地一級開發(fā)應注意的法律問題
1、項目合法性問題
對于土地一級開發(fā)商來說，在投資開發(fā)土地一級開發(fā)項目時，首先需要考慮的問題是土地一級開發(fā)項目是否合法。由于目前國家對土地一級開發(fā)沒有法律層面的規(guī)定，各地規(guī)定并不一致，而且各地地方政府操作也比較亂，實踐中有些項目的合法性方面存在問題。若項目合法性方面存在瑕疵，將會給開發(fā)商帶來很大的潛在法律風險，因此，開發(fā)商應重視項目的合法性問題。開發(fā)商可主要從以下幾個方面對土地一級開發(fā)項目的合法性進行審查：
�。�1）項目是否符合城市總體規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃
實踐中，有些地方政府急于進行城市建設，甚至在城市總體規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃還沒有編制和批準的情況下，就委托開發(fā)商開始進行土地一級開發(fā)，這對于開發(fā)商來說風險很大，若將來城市總體規(guī)劃和土地總體利用計劃得不到批準，地方政府又無力償還開發(fā)商已發(fā)生開發(fā)的成本，開發(fā)商將面臨投入資金無法收回的風險。
（2）立項文件的合法性
開發(fā)商在簽訂合同之前應認真審核項目立項文件的合法性，比如是否經(jīng)有審批權限的政府批準立項、是否存在立項文件的內(nèi)容與實際操作不一致的情形，等等。在實踐存在著一些須經(jīng)省級政府批準但只有地方縣級政府或經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管委會的批文的情形，若出現(xiàn)上述情形，開發(fā)商須對立項文件進行補充和完善。
�。�3）其他相關項目文件的合法性
開發(fā)商還應認真審核其他項目文件的合法性，比如控制性規(guī)劃文件是否已經(jīng)批準，征地拆遷文件合法性等。另外，開發(fā)商為外商投資企業(yè)的，須注意審查自身是否符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》等相關外商投資的法律法規(guī)的規(guī)定。
2、簽約程序問題
綜合分析各地有關土地一級開發(fā)的規(guī)定，大多規(guī)定政府要求通過招標方式確定土地一級開發(fā)商。但實踐中，很多地方政府并未嚴格遵守招標確定開發(fā)商的程序，而是直接與開發(fā)商簽訂土地一級開發(fā)協(xié)議。對于開發(fā)商來說，則須注意簽約程序的合法性，以防上級政府以未通過合法程序而不認可開發(fā)商的一級開發(fā)主體地位。就此問題，即使地方政府已就一級開發(fā)事宜與開發(fā)商協(xié)商一致，開發(fā)商也應建議地方政府按照規(guī)定通過招標形式簽約。當然，由于有關土地一級開發(fā)的地方規(guī)定并非屬于法律或行政法規(guī)層面，即使不通過招標形式通常也并不會因此導致一級開發(fā)合同無效。
3、開發(fā)商應把握的土地一級開發(fā)合同中的要點
開發(fā)商簽訂一份內(nèi)容完善的土地一級開發(fā)合同，能夠有效防范土地一級開發(fā)過程中的各種風險，比如拆遷難風險、政策變化風險、土地出讓價格風險等。從開發(fā)商的角度而言，簽訂土地一級開發(fā)合同時應注意把握以下要點：
�。�1）約定征地拆遷安置補償工作由政府負責承擔
對于開發(fā)商來說，在目前國情下很難自主完成拆遷安置補償工作。在此情況下，開發(fā)商應要求在土地一級開發(fā)合同中約定征地拆遷安置補償工作由政府方面承擔，開發(fā)商只負責承擔相關費用。通常情況下，開發(fā)商可采取如下兩種方式承擔費用：政府包干和據(jù)實支出。政府包干，即開發(fā)商與政府約定一個包干費用，由政府包干完成征地拆遷安置補償工作。據(jù)實支出，即開發(fā)商根據(jù)政府拆遷安置工作的進展逐步據(jù)實支出費用。開發(fā)商可根據(jù)項目具體情況決定采取適當?shù)馁M用承擔方式。
�。�2）約定分期分塊滾動開發(fā)、減輕資金壓力
對于開發(fā)商來說，土地一級開發(fā)占用資金量大、周期長、利潤率低，因此，若想減輕資金壓力，可在合同中約定采用分期分塊滾動開發(fā)的方式，即將項目范圍內(nèi)的土地，根據(jù)規(guī)劃情況分割成不同的區(qū)域地塊，按照優(yōu)先順序分期先后投資開發(fā)各區(qū)域地塊，成熟一塊、出讓一塊，出讓后收回成本和收益再投入下一區(qū)域地塊，這樣滾動開發(fā)可有效減輕資金壓力，同時也可降低投資風險。
（3）約定政策變化時由政府承擔責任
政策變化風險對開發(fā)商來說是不可預知的風險，比如國家或上級政府對項目規(guī)劃作出重大調(diào)整或被撤。對于該等風險，開發(fā)商可在合同中約定由政府承擔政策變化風險。但須注意的是，在約定土地出讓收益分成方式時，若項目重大調(diào)整或被撤時尚無土地出讓收入，則存在開發(fā)商投資回報落空的風險，在此情況下，須明確約定政策變化時開發(fā)商收回資金和收益的方式。
�。�4）約定土地開發(fā)成本的組成
土地開發(fā)成本是土地一級開發(fā)合同重要條款之一，開發(fā)商訂立合同時必須明確約定。通常情況下，開發(fā)商應將就土地一級開發(fā)項目支出的所有費用均計入土地開發(fā)成本。但須注意的是，開發(fā)商計入的成本最終須經(jīng)政府審核確認，若開發(fā)商的某項支出政府審核后不認可，且也未在合同中列明，開發(fā)商將不得不自行承擔該等費用。同時，在合同中列明土地開發(fā)成本有利于開發(fā)商預估和控制項目投資總額，也可使開發(fā)商有理由拒絕投入政府要求承擔的合同中未列明的費用。
值得注意的是，各地政府規(guī)定的土地開發(fā)成本（主要包括征地拆遷補償、市政基礎設施建設費用等）雖然大致相同，但也有很多不同之處，開發(fā)商須根據(jù)各地規(guī)定靈活掌握。比如，對于融資成本（貸款利息）各地約定就不一致，北京相關規(guī)定中明確規(guī)定土地開發(fā)成本包含貸款利息，而成都相關規(guī)定中就明確約定不能將融資成本（利息）作為開發(fā)成本。
�。�5）約定收益分配方式
對開發(fā)商來說，可根據(jù)項目具體情況約定不同的收益分配方式。通常情況下，土地一級開發(fā)的收益分配方式有如下幾種：
A.固定收益：開發(fā)商的投資收益=土地開發(fā)成本×固定收益率。也可約定每年固定收益率，按每年投入的開發(fā)成本計算投資收益。相對下述按比例分配收益方式而言，開發(fā)商采用固定收益率方式，資金及收益收回的安全性較高，可有效規(guī)避土地出讓價格風險，但通常收益率不會太高。
B.按比例分配收益：開發(fā)商的投資收益=（土地出讓收入-土地開發(fā)成本）×開發(fā)商分配比例。相對于固定收益方式而言，按比例分配收益方式中開發(fā)商收益比例通常較高，而且關鍵是有利于開發(fā)商受讓開發(fā)項目中出讓地塊的國有建設用地使用權，進行二級開發(fā)。實踐中，很多開發(fā)商參與土地一級開發(fā)就是為了便于二級拿地，采取按比例分配收益方式，可使一級開發(fā)商在土地出讓競價中處于非常有利的地位，因為土地出讓價格中含有一級開發(fā)商按約定比例可分取的收益，土地出讓價格越高一級開發(fā)商可分取的收益也越多。但采取該種方式，開發(fā)商須注意防范土地出讓價格風險，有必要約定出讓價格低于開發(fā)成本時的處理方法和責任承擔。
C.固定收益+按比例分配收益：開發(fā)商的投資收益=固定收益+按比例分配收益。這種方式具有上述兩種方式的優(yōu)點，開發(fā)商既保證了固定收益，又有參與分配的權利，但政府通常會相應調(diào)低固定收益率和收益分配比例。
（6）約定成立項目公司
開發(fā)商就單個土地一級開發(fā)項目成立項目公司，可以有效地隔離和規(guī)避單個項目風險，避免連鎖反應。而且由于土地一級開發(fā)投資項目大、投入資金多，(www.gymyzhishaji.com)需要開發(fā)商專門設立公司在投資地進行長時間、持續(xù)性的具體操作。同時，成立項目公司也通常是政府對投資開發(fā)商的要求。
�。�7）約定適當?shù)娜谫Y方式
若開發(fā)商自有資金不足或有可能進行項目融資，可在合同中約定可供選擇的融資方式。尤其是約定股權融資方式，即約定通過轉(zhuǎn)讓部分股權（或設立項目公司時引入合資方的方式）的方式進行融資，以便在必要時引入合作投資方或部分轉(zhuǎn)讓項目。
綜上所述，開發(fā)商投資于土地一級開發(fā)項目時，首先應根據(jù)當?shù)卣l(fā)布有關土地一級開發(fā)的相關規(guī)定，審核項目的合法性，并按照規(guī)定的合法程序與地方政府或其授權委托的機構簽訂土地一級開發(fā)合同。若是與政府授權委托的機構簽約，開發(fā)商應注意要求簽約單位提供有權政府部門的授權委托文件。由于目前土地一級開發(fā)相關法律法規(guī)的缺乏，開發(fā)商與政府之間簽訂的土地一級開發(fā)合同就成為雙方之間的“法律”，開發(fā)商在簽約時一定要把握住合同要點，將相關要點在合同中明確約定。
【開發(fā)商在土地一級開發(fā)中應注意的法律問題探討】相關文章：
稅款核定中應注意的問題08-07
傾聽：口語交際教學中應注意的問題08-17
CAI設計中應注意的若干問題08-17
醫(yī)學論文撰寫中應注意的問題08-18
慣性”教學中應注意講清的幾個問題08-17
“慣性”教學中應注意講清的幾個問題08-17
淺議當前體育教學中應注意的幾個問題08-17
企業(yè)債權管理應注意的幾個法律問題08-07
淺談語文教學設計中應注意的幾個問題08-20