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預(yù)售商品房買受人權(quán)利保護法律問題
預(yù)售商品房買受人權(quán)利保護法律問題
高山
根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》第2條和第5條的規(guī)定，商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)將符合國家規(guī)定條件的、正在建設(shè)中的房屋先出售給買受人，由買受人支付定金或者房價款的行為。但是，由于預(yù)售商品房尚未形成特定的不動產(chǎn)財產(chǎn)，買受人在履行買賣合同后在實際上并不能必然取得預(yù)售商品房的所有權(quán)及其占用范圍內(nèi)的，因此，買受人對預(yù)售商品房只是根據(jù)買賣合同享有取得其財產(chǎn)所有權(quán)及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的期待權(quán)。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營是一種資金密集型經(jīng)營，加之房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)在與買受人關(guān)系中的優(yōu)勢地位，以及《擔(dān)保法》第91條關(guān)于定金數(shù)額“不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十”的限制，在商品房預(yù)售實踐中，作為消費者的買受人往往在取得權(quán)屬證書之前甚至房屋竣工之前已經(jīng)支付了絕大部分乃至全部房價款。但是，買受人的權(quán)利有時卻因法律規(guī)定上的不足，受到了嚴(yán)重侵害卻難以得到切實有效的保障和救濟。
一、已經(jīng)設(shè)定的土地上開發(fā)的商品房或者設(shè)定在建工程抵押的未完工商品房是否可以預(yù)售？如果可以，如何解決抵押權(quán)人和買受人之間的權(quán)利沖突？
為了籌集資金，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)在向金融機構(gòu)借款時，往往以土地使用權(quán)或者在建工程作為抵押物。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第47條第2款和《擔(dān)保法》第34條第1款第3項的規(guī)定，是允許以土地使用權(quán)作為抵押物的。對在已經(jīng)設(shè)定土地使用權(quán)抵押的土地上開發(fā)的商品房，無論是《城市房地產(chǎn)管理法》還是具體的行政法規(guī)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》、行政規(guī)章《城市商品房預(yù)售管理辦法》都沒有關(guān)于禁止預(yù)售的規(guī)定，只是規(guī)定商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在商品房預(yù)售合同簽訂之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)（見《城市房地產(chǎn)管理法》第44條，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第27條第2款，《城市商品房預(yù)售管理辦法》第7條和第10條第1款）。關(guān)于在建工程，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定在建工程可以用作抵押物，其第3條第5款規(guī)定，“在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為�！辈⑶覜]有關(guān)于禁止房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)對已經(jīng)辦理在建工程抵押手續(xù)的在建工程申請辦理商品房的規(guī)定。而且在實踐中，房地產(chǎn)管理部門在這種情況下也都為房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)辦理了商品房預(yù)售許可證。在買受人與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)簽訂預(yù)售商品房買賣合同并支付了絕大部分乃至全部房價款之后，但取得房屋所有權(quán)證和土地使用權(quán)證之前，如果因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)沒有及時履行借款合同中的還款義務(wù)，債權(quán)人行使抵押權(quán)，則買受人享有的取得預(yù)售商品房所有權(quán)和土地使用權(quán)的期待權(quán)，也就不復(fù)存在。如果房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)的經(jīng)營狀況已經(jīng)發(fā)展到這種地步，買受人要收回已經(jīng)支付的房價款，實際上已基本沒有可能。為了防止因商品房預(yù)售后交房時間過長、不確定因素多而大量發(fā)生的買受人風(fēng)險大、權(quán)利受侵害情況多的問題，保障買受人的消費者權(quán)益，有些省市已經(jīng)將房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)申請辦理商品房預(yù)售許可的條件提高。如從今年1月1日起，上海市和廣東省將申請商品房預(yù)售許可的工程進度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為：七層以下（含七層）商品房項目，應(yīng)完成基礎(chǔ)工程并施工至主體結(jié)構(gòu)封頂；八層以上（含八層）商品房項目，應(yīng)完成基礎(chǔ)工程并施工至主體結(jié)構(gòu) 2／3以上（不得少于七層）；這就意味著，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)必須在完成總投資額的約50%后，才能進行商品房預(yù)售。但是，這并不能有效或者比較根本地解決問題。
平衡借款合同債權(quán)人和預(yù)售商品房買受人之間的這種權(quán)利或者利益沖突，考慮現(xiàn)行的法律規(guī)定和確定解決問題的價值取向是必須的。從現(xiàn)行法律規(guī)定上分析，《擔(dān)保法》第49條第1款規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。”第2款規(guī)定：“抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。”《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款規(guī)定：“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案。” 《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10條第1款規(guī)定：“預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。” 《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第37條第2 款規(guī)定：“經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押房地產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓或者出租�！绷硗�，國家工商行政管理局和國家建設(shè)部2000年制定的GF-2000-0171《商品房買賣合同》（示范文本）第12條規(guī)定：“出賣人保證銷售的商品房沒有產(chǎn)權(quán)糾紛和債權(quán)債務(wù)糾紛。”（值得對比和注意的是，國家工商行政管理局和國家建設(shè)部此前制定的GF-95-0171《商品房購銷合同》（示范文本）第23條規(guī)定：“甲方（房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)）保證在交接時該商品房沒有產(chǎn)權(quán)糾紛和財務(wù)糾紛，保證在交接時已清除該商品房原由甲方設(shè)定的抵押權(quán)�！� -著重號系作者所加。）可以看出，立法的價值取向在于側(cè)重保護買受人的利益。但是，由于法律規(guī)定上的“ 應(yīng)當(dāng)”并不等于社會現(xiàn)實中的“必然”，這些規(guī)定就存在一些嚴(yán)重的問題。第一，在土地使用權(quán)或者在建工程已經(jīng)抵押的情況下，作為出賣人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，是難以在實質(zhì)上保證預(yù)售商品房沒有產(chǎn)權(quán)糾紛和債權(quán)債務(wù)糾紛的。第二，商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在商品房預(yù)售合同簽訂之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)的行為具有什么樣的法律效力？如果商品房預(yù)售人沒有履行辦理登記備案的義務(wù)，買受人又能得到什么樣的法律保護？第三，如果房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)通知抵押權(quán)人并告知買受人土地使用權(quán)或者在建工程已經(jīng)抵押的情況，買受人的權(quán)利又如何保護？從價值取向而言，作為消費者的買受人，其利益應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先的保護。那么，現(xiàn)行的法律規(guī)定就需要予以完善，或通過國家的行政干預(yù)使買受人的利益得到切實有效的保障。筆者建議完善有關(guān)法律規(guī)定如下：已經(jīng)設(shè)定土地使用權(quán)抵押的土地上開發(fā)的商品房或者已經(jīng)設(shè)定在建工程抵押的商品房可以預(yù)售，但房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)要求房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)提交經(jīng)土地管理部門或者房地產(chǎn)管理部門蓋章確認(rèn)有效的、抵押權(quán)人關(guān)于商品房預(yù)售合同一旦簽訂其抵押權(quán)自行消滅的聲明。這樣規(guī)定并不一定會損害抵押權(quán)人的利益，因為完全可以通過買受人預(yù)購商品房抵押貸款（按揭貸款）或者約定房價款支付的方法，使抵押權(quán)人的債權(quán)得到有效的保障。
二、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與第三人發(fā)生債權(quán)債務(wù)糾紛時，人民法院能否對已經(jīng)簽訂商品房預(yù)售合同的、但買受人尚未取得權(quán)屬證書的預(yù)售商品房予以查封或者執(zhí)行。
一般而言，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)與第三人發(fā)生債權(quán)債務(wù)糾紛時，人民法院對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)享有所有權(quán)的財產(chǎn)或者具有財產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利都可以予以查封或者執(zhí)行，除非這種財產(chǎn)或者權(quán)利上已經(jīng)設(shè)定了擔(dān)保權(quán)且其數(shù)額不大于擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額。由于房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移以政府或其職能部門辦理登記手續(xù)為要件，而已經(jīng)簽訂商品房預(yù)售合同的、但買受人尚未取得權(quán)屬證書的預(yù)售商品房的財產(chǎn)權(quán)利仍歸房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)享有，則依現(xiàn)行法律規(guī)定，人民法院當(dāng)然有權(quán)對之予以查封或者執(zhí)行，而不必顧及買受人的利益。一旦預(yù)售商品房被人民法院執(zhí)行，買受人的權(quán)利只是要求房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)退還已經(jīng)支付的房價款和支付違約金或者賠償損失，不能提出執(zhí)行異議，其權(quán)利的實現(xiàn)是缺乏切實保障的。顯而易見，這對買受人而言，極不公平。“現(xiàn)代民法是建立在市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)之上，市場經(jīng)濟的其中一個原則是公平公正。要實現(xiàn)這個原則，必須對社會成員中處于劣勢的人和特殊利益進行特殊的照顧和保護”。（蔡福華著：《民事優(yōu)先權(quán)研究》，人民法院出版社 2000年10月第1版，第211頁。）從保護消費者利益、推行住房體制改革、維護社會秩序穩(wěn)定的公共利益的角度出發(fā)，筆者建議在法律上規(guī)定買受人對預(yù)售商品房及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的法定抵押權(quán)。具體可規(guī)定為：預(yù)售商品房合同一旦簽訂，買受人即自行具有對預(yù)售商品房（或者在建工程）及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的抵押權(quán)；買受人按揭貸款的，在按揭貸款合同約定的期間內(nèi)，抵押權(quán)由按揭權(quán)人享有。有人可能會對此提出這樣的不同意見：在買受人沒有支付全部房價款的情況下，損害了第三人的權(quán)利。其實，人民法院完全可以通過協(xié)助執(zhí)行的方法，通知要求買受人將未支付的房價款支付給第三人。
三、關(guān)于承包人的優(yōu)先受償權(quán)與買受人的權(quán)利沖突問題的認(rèn)識。
在預(yù)售商品房工程建設(shè)過程中，如果房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)違反其與承包人之間的合同，沒有按約定支付工程價款。這就會產(chǎn)生買受人的權(quán)利與承包人優(yōu)先受償權(quán)之間的沖突問題。因為《合同法》第16章建設(shè)工程合同第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償�！痹陉P(guān)于這兩種權(quán)利沖突問題的解決上，有兩種觀點。第一種觀點認(rèn)為，由于預(yù)售商品房并非不宜折價和拍賣，根據(jù)這一規(guī)定，承包人的優(yōu)先受償權(quán)的效力，優(yōu)先于發(fā)包人房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)的其他債權(quán)人（包括預(yù)售商品房買受人在內(nèi)）的因享有擔(dān)保物權(quán)而產(chǎn)生的優(yōu)先受償權(quán)。“承包人所享有的工程價款債權(quán)的優(yōu)先權(quán)，在所有的基于該建設(shè)工程而產(chǎn)生的擔(dān)保物權(quán)中，居于最為優(yōu)先的地位�！保ù藿ㄟh主編：《新合同法原理與案例評析》，吉林大學(xué)出版社1999年5月第1版，第1220頁。）第二種觀點則認(rèn)為，買受人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先，“在以后的立法或司法解釋中有必要明確：只要發(fā)包人（房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)）預(yù)售或?qū)嶋H出售房屋符合法律規(guī)定，手續(xù)齊全，承包人對已賣出的房屋不能再行使優(yōu)先受償權(quán)。”主要理由是，“商品住宅樓，它往往涉及到許多購買者的利益，如果不對承包人的優(yōu)先受償權(quán)加以限制，勢必侵害大量善意購買者的利益，影響社會的安定”。（宋金林：《略論建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)》，《人民法院報》2001年1月10日。）
筆者贊同第一種觀點，認(rèn)為承包人工程價款的受償權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先的保護，買受人的權(quán)利不能對抗承包人的優(yōu)先受償權(quán)，且覺得第二種觀點在權(quán)利沖突的價值衡量上存在不足。具體理由如下：第一，從產(chǎn)生的順序上對兩者之間的關(guān)系上進行分析。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進行商品房預(yù)售，其前提和基礎(chǔ)都是基于承包人的施工行為而已經(jīng)建設(shè)到一定程度的部分或者全部完工工程。也就是說，沒有因承包人的施工行為而已經(jīng)建設(shè)到一定程度的部分或者全部完工工程，商品房預(yù)售行為就不可能合法的實施。(www.gymyzhishaji.com)第二，從權(quán)利得以實現(xiàn)的保障上對兩者之間的關(guān)系進行探討。承包人的施工行為將使工程項目最終竣工，而竣工的工程項目才具有最大的經(jīng)濟價值。因此，承包人的施工行為是預(yù)售商品房買受人權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)的有力保障。如果不賦予建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)更為優(yōu)先的位序地位，在發(fā)包人沒有按照約定支付工程價款的情況下，就會起到鼓勵承包人在建設(shè)工程竣工之前終止合同并行使優(yōu)先受償權(quán)的作用，從而出現(xiàn)半拉子工程、爛尾樓，造成社會財富的閑置和浪費，預(yù)售商品房買受人的權(quán)利更得不到保障。第三，從比較法律所保護利益的輕重，進而對沖突的權(quán)利進行價值的比較衡量�！逗贤ā分再x予建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)，除為了保障承包人工程價款這一債權(quán)的實現(xiàn)外，更重要的是為了保護建筑工人的工資收入。因為建設(shè)工程中凝結(jié)著工人的勞動價值，工程價款中包含著工人的勞動力價格，它的取得是承包人能夠支付工人工資的先決條件，故而應(yīng)對工人的工資、雇工的報酬加以特殊保護。相對而言，買受人權(quán)利所體現(xiàn)的債權(quán)為一般性質(zhì)的債權(quán)，即使在買受人享有筆者前邊所建議的對在建工程的抵押權(quán)的情況下，其重要性要小于工資債權(quán)。通過比較，我們就不難作出將建設(shè)工程承包人優(yōu)先權(quán)的效力置于買受人權(quán)利之先的選擇。第四，從法律的性質(zhì)上進行考察。承包人優(yōu)先受償權(quán)是法定的優(yōu)先受償權(quán)，預(yù)售商品房買受人的權(quán)利是基于其與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)之間的約定而產(chǎn)生。依法定優(yōu)先受償權(quán)更優(yōu)先于約定優(yōu)先權(quán)的原則，承包人優(yōu)先受償權(quán)具有優(yōu)于買受人優(yōu)先權(quán)的位序。第五，承包人也是善意人，大量建設(shè)工人在得不到勞動報酬時也會發(fā)生影響社會安定的情況�？傊�，筆者認(rèn)為，在承包人將竣工的建設(shè)工程給發(fā)包人之前，承包人優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)處于優(yōu)先位序；如承包人已經(jīng)將竣工的建設(shè)工程交付給發(fā)包人，則構(gòu)成承包人對其優(yōu)先受償權(quán)的放棄。
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