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不正當(dāng)競爭一般條款在互聯(lián)網(wǎng)案件中的適用
不正當(dāng)競爭一般條款在互聯(lián)網(wǎng)案件中的適用
鄧宏光
201*年4月25日，廣東省高級人民法院對騰訊科技（深圳）有限公司（下稱騰訊）訴北京奇虎科技有限公司和奇智軟件（北京）有限公司（下稱360公司）不正當(dāng)競爭案公開宣布一審判決，判定后者構(gòu)成不正當(dāng)競爭。該案的標的額（賠償金額1.25億元）和賠償額（500萬元），都創(chuàng)了我國反不正當(dāng)競爭案的記錄，再加上雙方都是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)界的大佬，因而，該案被譽為“中國互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競爭第一案”。
該案反映了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭的新動向，更為重要的是：該案審理中的法律適用折射出20年之前頒布實施的反不正當(dāng)競爭法在適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域時可能遇到的困難，體現(xiàn)了司法界用“舊酒瓶”如何妥善“裝新酒”的智慧。
“扣扣保鏢”引發(fā)訴訟
201*年10月29日，北京奇虎科技有限公司和奇智軟件（北京）有限公司被告通過其運營的針對騰訊QQ推出了“扣扣保鏢”軟件。該軟件自動對QQ進行“體檢”，并以特別醒目的方式提示用戶QQ存在嚴重的健康問題。另外，還在軟件內(nèi)部嵌入“阻止QQ掃描我的文件”、“一鍵修復(fù)”、“升級安全模塊”等操作提示按鍵，將“QQ安全中心”列為危險項目，提示用戶“升級”。用戶只要點擊“保QQ安全”功能鍵，在點擊“殺QQ木馬”功能鍵后，頁面顯示“點擊安裝360安全衛(wèi)士”以及“如果您不安裝360安全衛(wèi)士，將無法使用木馬查殺功能”。用戶成功使用“一鍵修復(fù)”功能后，騰訊借助QQ平臺搭建的增值服務(wù)和廣告業(yè)務(wù)功能就將被禁用、阻止或者清除。此外，扣扣保鏢中還預(yù)埋了尚未開啟的阻止QQ進行正常升級和更新、劫持QQ瀏覽器等功能。
據(jù)360方面報道，“扣扣保鏢”在推出的72小時內(nèi)，下載量突破千萬。騰訊CEO馬化騰認為，“情勢危急，再過三天，QQ用戶可能全軍覆沒”。由此，引發(fā)了“3Q”大戰(zhàn)。騰訊方面決定，在360公司停止對QQ進行外掛侵犯和惡意詆毀之前，將在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件，要求用戶在QQ與360之間選邊站隊，進行“二選一”。在有關(guān)部門的介入下，“3Q”大戰(zhàn)很快得以解決。
“3Q”大戰(zhàn)謝幕之時，即是法律大戰(zhàn)開幕之際。雙方先后提起了訴訟，而騰訊訴360公司不正當(dāng)競爭案僅是影響深遠的三大訴訟之一。
360公司競爭模式的法律分析
互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域與傳統(tǒng)商業(yè)領(lǐng)域相比，其最大的特點在于具有雙邊市場的屬性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商“免費”向網(wǎng)絡(luò)用戶提供產(chǎn)品或服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)用戶的點擊率和瀏覽量成為服務(wù)提供者招攬廣告的資本，以換取在網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)布廣告的經(jīng)營者支付費用。360公司提供免費殺毒軟件是如此，QQ亦不例外。而任何網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，都不能為了自己的利益而切斷他人的財路，鵲巢鳩占，借他人的“雞”來生自己的“蛋”，或者“走他人的路，讓他人無路可走”。
騰訊訴360公司不正當(dāng)競爭案的判決中，廣東高院認為，雖然“扣扣保鏢”由用戶下載安裝到用戶的服務(wù)器終端，由用戶自行運行，但其存在“針對性開發(fā)”+“誘導(dǎo)性提示”+“預(yù)制功能邏輯”這一組合行為，不僅實施了恐嚇、誘導(dǎo)用戶修改QQ軟件的行為，而且為這種修改提供了實質(zhì)性幫助：
首先，該軟件專門針對QQ軟件開發(fā)，目的之一是降低騰訊的市場交易機會。360公司董事長周鴻祎的公開言論中承認，開發(fā)“扣扣保鏢”的意圖是沖擊騰訊的商業(yè)模式，讓騰訊靠QQ掙不了那么多錢。
其次，“扣扣保鏢”在運行過程中，將對用戶形成“安全恐嚇”。例如，在安裝了QQ軟件的電腦上運行扣扣保鏢后，該軟件自動對QQ進行“體檢”，然后顯示“體檢得分4分，QQ存在嚴重的健康問題”、“共檢查了40項，其中31項有問題，建議立即修復(fù)！重新體檢”。這些宣稱及警示語，給QQ用戶造成一種強烈的直觀感受，如“我的QQ很不健康”，QQ提供的安全中心功能“危險”。另外，該軟件還會提示“在QQ的運行過程中，會掃描您電腦里的文件（騰訊稱之為安全掃描），為避免您的隱私泄露，您可禁止QQ掃描您的文件”等用語，如果網(wǎng)絡(luò)用戶點擊“查看QQ掃描了哪些文件”的鏈接后即可調(diào)用“360隱私保護器”�！翱劭郾ｇS”針對QQ軟件進行所謂“體檢”后給出的結(jié)論，配合奇虎公司在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布的關(guān)于QQ軟件正在掃描用戶隱私等等不實宣稱，必然會使不具備網(wǎng)絡(luò)專業(yè)知識的網(wǎng)絡(luò)用戶陷入惶惑和恐慌，將QQ掃描和用戶隱私泄露聯(lián)系在一起，足以使QQ用戶產(chǎn)生聯(lián)想，誤解QQ在利用安全掃描功能窺看并收集、泄露用戶隱私，從而對QQ軟件產(chǎn)生不信任感。
最后，360公司抓住用戶的惶惑和恐慌心理，順勢推出自己的產(chǎn)品和服務(wù)，甚至取而代之�！翱劭郾ｇS”在該軟件內(nèi)部預(yù)先嵌入“一鍵清理”、“升級安全模塊”等操作提示按鍵，用戶在該軟件的恐嚇和誘導(dǎo)性語句的指引下，再加上用戶希望既要免費使用QQ軟件提供的即時通訊服務(wù)，又無需受廣告和推銷產(chǎn)品插件打擾的心態(tài)，必然會使用扣扣保鏢提供的上述功能，刪除QQ的功能插件，屏蔽QQ發(fā)布的廣告、游戲，停止使用QQ提供的各種功能和服務(wù)，修改QQ提供給用戶的安全中心功能和安全掃描功能。例如，只有在用戶使用了被告給用戶設(shè)置的“一鍵修復(fù)”功能后，用戶的QQ軟件才能取得100分。如一旦用戶成功使用“一鍵修復(fù)”功能，原告借助QQ平臺搭建的增值服務(wù)和廣告業(yè)務(wù)功能就將被禁用、阻止或者清除。QQ所得100分是用戶使用了“扣扣保鏢”進行“一鍵修復(fù)”的結(jié)果。給QQ打100分，其實質(zhì)不是為了肯定QQ的產(chǎn)品和服務(wù)，而是為了鼓勵和誘導(dǎo)用戶使用“扣扣保鏢”的“一鍵修復(fù)”功能去破壞QQ的產(chǎn)品和服務(wù)。
總之，安全軟件是一種可以對一切已知的對計算機有危害的程序代碼進行清除，并輔助用戶管理電腦安全的程序工具，只有病毒、木馬程序和流氓軟件等危害用戶利益的對象，才是其獵殺的對象。所以，安全軟件的宗旨系為用戶提供安全保障，維護互聯(lián)網(wǎng)世界的秩序。(www.gymyzhishaji.com)然而，360公司上述行為，不僅直接導(dǎo)致騰訊遭受巨大的經(jīng)濟損失，而且顛覆了用戶對殺毒軟件甚至所有軟件的印象，與誠實信用的原則背道而馳，與公平競爭的精神格格不入。
不正當(dāng)競爭一般條款的適用
制定于上世紀九十年度初的反不正當(dāng)競爭法，已不能滿足規(guī)范和引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)有序競爭的需要：一方面，該法缺乏對惡性競爭行為的訴前約束機制；另一方面，該法對惡性競爭者的民事法律責(zé)任規(guī)定過輕，缺乏懲罰性賠償規(guī)則；此外，該法對惡性競爭行為的行政處罰和刑事制裁機制基本上形同虛設(shè)。
然而，反不正當(dāng)競爭法第二條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為屬于不正當(dāng)競爭�！薄@就是對不正當(dāng)競爭一般條款的規(guī)定。另外，根據(jù)工信部頒布的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第五條的規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得實施下列侵犯其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者合法權(quán)益的行為：包括“欺騙、誤導(dǎo)或者強迫用戶使用或者不使用其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)和產(chǎn)品；惡意修改或者欺騙、誤導(dǎo)、強迫用戶修改其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者的服務(wù)或者產(chǎn)品參數(shù)”。
面對互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為，反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)進行完善，應(yīng)當(dāng)具體列舉不正當(dāng)競爭類型。但目前，在面對360公司的此類行為時，適用反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)堅持誠實信用原則和公平競爭的理念，充分利用反不正當(dāng)競爭法一般條款，將違反誠實信用原則和互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界公認的商業(yè)道德，并其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為，認定為不正當(dāng)競爭行為，可以讓反不正當(dāng)競爭法在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域游刃有余。
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