論勞動關(guān)系的“從屬性”

　　論勞動關(guān)系的“從屬性”
　　
　　肖剛
　　
　　除了主體要件之外，勞動者對用人單位的“從屬性”是確定勞動關(guān)系是否構(gòu)成的核心標志。勞動關(guān)系的“從屬性”包括人格從屬性與經(jīng)濟從屬性。但是，我國對勞動關(guān)系界定的“從屬性”標準仍然長期停留于在原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》及《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項通知》中對人格從屬性簡單的原則性規(guī)定，對經(jīng)濟從屬性則基本沒有體現(xiàn)，同時，也沒有根據(jù)司法實踐的需要劃分實質(zhì)性從屬性標準與形式性從屬性標準。而在現(xiàn)實中，我國用人單位與勞動者的強弱差別依然分明，用人單位利用自己的強勢地位規(guī)避勞動關(guān)系法律責任的方式多樣，這造成了法官斷案中的一定困難。在本文中，筆者就結(jié)合自己的審判實踐對勞動爭議類型案件中用人單位較為典型的規(guī)避勞動關(guān)系樣態(tài)進行歸納、分析并結(jié)合外國的有效做法進行構(gòu)建嘗試。
　　
　　一、司法實踐中用人單位規(guī)避勞動關(guān)系之樣態(tài)
　　
　　勞動法的出發(fā)點是防止處于優(yōu)勢地位的用人單位侵害勞動者的合法權(quán)利。因而，勞動法對于雇主而言更多的是限制而不是保護。[2]勞動關(guān)系的確立對于用人單位來說意味著其應(yīng)當承擔最低工資標準、不得隨意解除勞動合同及購買社會保險等法律強制責任。而在現(xiàn)實中，用人單位為了有效規(guī)避這些法律責任進而廉價雇傭勞動者，就采取了各種規(guī)避勞動關(guān)系的方式，較為典型的有以下幾種：
　　
　�。ㄒ唬┲黧w規(guī)避
　　
　　1.以“工頭”方式規(guī)避
　　
　　合格的主體是構(gòu)成勞動關(guān)系的首要要件，我國相關(guān)立法中規(guī)定勞動爭議發(fā)生于勞動者與用人單位之間[3]，而在現(xiàn)實中，出于對城市的陌生，許多農(nóng)民工的做工方式往往是由一名親戚或老鄉(xiāng)作為工作的中間聯(lián)系人，即“工頭”。這樣，用人單位往往就借此直接在主體上回避勞動關(guān)系，極盡可能地把勞動者體現(xiàn)為是受第三方所雇傭，與己無關(guān)，自己僅是與第三方存在勞務(wù)合同關(guān)系或者甚至沒有法律關(guān)系。比如在工資發(fā)放等勞動關(guān)系證據(jù)認定上，用人單位經(jīng)常通過“工頭”發(fā)放、通知農(nóng)民工，在涉及勞動爭議時，用人單位往往會以自己是與“工頭”約定或者簽訂勞務(wù)合同為由主張不承擔勞動關(guān)系責任。
　　
　　2.以設(shè)立專門承擔勞動關(guān)系責任的公司進行規(guī)避
　　
　　為適應(yīng)用人單位的主體規(guī)避需要，一些地方還出現(xiàn)了不少為承擔勞動關(guān)系法律責任而專門成立的勞務(wù)公司。這些公司的重要業(yè)務(wù)之一就是與需要用工但不愿承擔勞動關(guān)系法律責任的公司簽訂勞務(wù)承包合同，在名義上與勞動者簽訂勞動合同、進行管理并以其名義發(fā)放工資，在地方勞動部門需要相應(yīng)要用工備案的，也由其負責辦理手續(xù)備查，而在實際過程中，這些公司并沒有參與農(nóng)民工的從招錄到使用中的任何實際環(huán)節(jié)，其收取的“勞務(wù)費”代價實質(zhì)在于出現(xiàn)勞動關(guān)系爭議時以用人單位名義出面承擔相應(yīng)法律責任，而實際的用人單位也因此有機會從中脫身。
　　
　　3.多主體同工地交錯規(guī)避
　　
　　勞動關(guān)系中的用人單位往往是公司企業(yè)，但是，對于公司企業(yè)的獨立法人概念，一般的勞動者仍然十分陌生，所以，在確認勞動關(guān)系的相對方時，勞動者經(jīng)常不以公司企業(yè)為準，而是以工作地點、“老板”為準�；�于這一點，一些用人單位的設(shè)立者為了規(guī)避勞動關(guān)系的法律責任，就在相鄰甚至同一地點上設(shè)立不同的兩個公司，勞動者一直做同樣的工作，但時而與一公司的名義工作，時而又以另一公司的名義工作，農(nóng)民工因為工種未變，“老板”不變，所以一般都無異議，但在發(fā)生勞動爭議時，往往就會告錯用人單位，告一公司，提交的證據(jù)卻體現(xiàn)為另一公司的，用人單位也會在兩個公司之間相互推諉責任，在漫長的勞動爭議處理過程之后，從證據(jù)角度可以體現(xiàn)勞動關(guān)系的另一公司已經(jīng)從時效中逃避了責任。
　　
　�。ǘ�）以勞務(wù)關(guān)系規(guī)避勞動關(guān)系
　　
　　勞務(wù)關(guān)系是指兩個或兩個以上的平等主體之間就勞務(wù)事項進行等價交換過程中形成的一種經(jīng)濟關(guān)系。[4]承攬合同、運輸合同、保管合同等都屬于勞務(wù)關(guān)系。其關(guān)系雙方地位平等，遵循商品交換的等價規(guī)則，經(jīng)常依托于勞動成果的完成，其過程中也一般表現(xiàn)為在相對方的場地上進行勞動并結(jié)算工錢，甚至也具有勞動關(guān)系的一些隸屬性，所以，勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系十分容易混淆。對此，雖然學者們都在理論上提出了區(qū)分的標準，但仍然過于原則，而且相關(guān)法律法規(guī)中并無體現(xiàn)，于是，現(xiàn)實中力圖規(guī)避勞動關(guān)系法律法規(guī)的用人單位往往就選擇勞務(wù)關(guān)系替代勞動關(guān)系。這在上述用人單位的主體規(guī)避中就經(jīng)常被使用。而在司法實踐中，即使沒有出現(xiàn)第三方的主體規(guī)避，在雙方?jīng)]有簽訂勞動合同而勞動關(guān)系的證據(jù)又欠缺的情況下，用工方一般也都會主張雙方之間是勞務(wù)關(guān)系，在這種情況下，勞動時間長短、勞動關(guān)系固有的隸屬性都難以查證，而用人單位還往往會提交幾張勞動者簽寫的收條作為勞務(wù)結(jié)算的證據(jù)，造成法院審理判決的難題之一。
　　
　　二、判定勞動關(guān)系成立的主要標準——“從屬性”
　　
　　現(xiàn)實中的勞動關(guān)系是一種形式上的財產(chǎn)關(guān)系和實際上的人身關(guān)系、形式上的平等關(guān)系和實際上的隸屬關(guān)系。[5]勞動關(guān)系的構(gòu)成除了主體自身的條件限制之外，關(guān)鍵就是主體之間的“從屬性”特征。在市場經(jīng)濟的條件下 ,勞動者的工作方式 、勞動時間、工作場地等勞動條件都是由處于經(jīng)濟關(guān)系的核心地位的用人單位所決定的。所以，恰當?shù)貐^(qū)別勞動關(guān)系就應(yīng)當明確“從屬性”標準。就勞動關(guān)系的本質(zhì)構(gòu)成要素而言，“從屬性”可分為人格從屬性與經(jīng)濟從屬性；就司法實踐中反映勞動關(guān)系的層面而言，“從屬性”還可分實質(zhì)從屬性與形式從屬性；根據(jù)與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別，還涉及到“從屬性”的程度標準問題。
　　
　�。ㄒ唬�“從屬性”的基本劃分——人格從屬性與經(jīng)濟從屬性
　　
　　勞動關(guān)系在主體之間主要由工資 、勞動時間、工作場地、生產(chǎn)工具、原料提供等一些列要素構(gòu)成，所以，從勞動關(guān)系的構(gòu)成要素區(qū)分，依通說，勞動關(guān)系的“從屬性”標準應(yīng)當從人格從屬性與經(jīng)濟從屬性進行確定。
　　
　　1.勞動關(guān)系的人格從屬性
　　
　　人格從屬性，顧名思義，即為勞動者在人格上從屬于用人單位，其具體內(nèi)涵是指勞動者作用人單位的一成員，在用人單位的決定的時間、方式、場地等內(nèi)容之下勞動，用人單位有權(quán)對勞動者作出合法的勞動指示。因此 ,“人格上的從屬性系勞動者自行決定之自由權(quán)的一種壓抑 �！盵6]“即等于是將勞工個人置于雇主之控制范圍之內(nèi) ,并得支配勞工之人身、 人格 。”[7]人格從屬性的判定要素具體可歸納為： （1）對用人單位工作規(guī)則及指示的服從，如工作日、工作時間的起止及工作方式等的服從；（2）接受監(jiān)督、檢查：即勞工有義務(wù)接受考察、 檢查，以確定是否遵守工作規(guī)則或雇主個人指示[8]；（3）接受用人單位的合法制裁：當勞動者對因自己的過錯違反了依法制定的單位制度時，用人單位有權(quán)對其進行制裁。
　　
　　2.勞動關(guān)系的經(jīng)濟從屬性
　　
　　經(jīng)濟從屬性是指勞動者是為用人單位提供勞動 ,生產(chǎn)組織體系、生產(chǎn)工具及原料等均為用人單位所有，由此產(chǎn)生的風險責任也由用人單位承擔，勞動者與用人單位之間存在著經(jīng)濟上的依賴關(guān)系。受雇人既不是用自己的生產(chǎn)工具從事生產(chǎn)勞動 ,也不能用指揮性、計劃性或創(chuàng)作性方法對自己所從事的工作加以影響 ,此乃經(jīng)濟從屬性的最重要涵義。[9]其具體內(nèi)涵包括：勞動者并非為自己提供勞動，而是為他人提供勞動，并以他人所給付之勞動報酬和其他待遇作為其主要生活來源；用人單位應(yīng)向勞動者提供勞動所需要的生產(chǎn)資料（如機器設(shè)備、工具、原材料等）和勞動條件，支付勞動力的“對價”（工資和福利待遇等） ,承擔勞動風險和法律上的“雇用人責任”等。[10]
　　
　　3.人格從屬性與經(jīng)濟從屬性的復(fù)合運用
　　
　　在實際的勞動關(guān)系中，用人單位對勞動者的人格支配與勞動者對用人單位的經(jīng)濟依賴往往都同時存在，所以，在立法與司法實踐中，兩者一般都并存復(fù)合運用，僅是主次不同而已。學界多主張以人格從屬性作為主要判斷標準 ,以經(jīng)濟從屬性作為輔助判斷標準。[11]我國臺灣地區(qū)的學者多主張人格從屬性與經(jīng)濟從屬性復(fù)合之標準。黃越欽先生認為，勞動契約之從屬性，包括人格上的從屬性與經(jīng)濟上的從屬性。[12]在英國，60年代開始英國的法院就采用了一種多因素認定方法 ,其實質(zhì)就是人格從屬性與經(jīng)濟從屬性的復(fù)合運用。即把所有與勞動合同相關(guān)的因素都加以考慮 ,從而作出最后判斷。在 “市場調(diào)查公司訴社會保障部”一案中，考克法官的判決對此提供了范例。他在判決中提煉出以下幾個因素：勞動者是否提供不可替代的私人勞動 雇主能否有效控制雇員的工作 工具和設(shè)備是由雇主還是雇員提供勞動者是否雇傭自己的幫手 如果有財務(wù)風險的話 ,勞動者承擔了多大風險 勞動者對投資和管理承擔什么責任，以及勞動者能否通過更努力的工作直接獲利。[13]
　　
　�。ǘ�）根據(jù)司法實踐中體現(xiàn) “從屬性”的不同層面進一步劃分 “從屬性”——實質(zhì)從屬性與形式從屬性
　　
　　勞動關(guān)系的“從屬性”標準從其本質(zhì)而言具有人格從屬性與經(jīng)濟從屬性，但是，現(xiàn)實中據(jù)以認定勞動關(guān)系的形式有多種，如書面勞動合同、員工名冊、工作證、工資支付、勞動者資格、用人單位（雇主）資格等。[14]這些證據(jù)在司法實踐中是勞動爭議案件經(jīng)常出現(xiàn)的證據(jù)，也是法官判定勞動爭議案件的重要依據(jù)之一，但是，這些證據(jù)的很多都僅是從形式上反映了勞動關(guān)系從屬性的人格從屬或經(jīng)濟從屬的某些方面，經(jīng)常不能直接以此斷定勞動關(guān)系“從屬性”之真正發(fā)生，同時，這些也是司法實踐中用人單位易于偽造、轉(zhuǎn)移的證據(jù)，而真正體現(xiàn)勞動關(guān)系“從屬性”的，是勞動關(guān)系存續(xù)期間的用人單位對勞動者的管理支配、生產(chǎn)資料的提供等實質(zhì)要件。所以，有學者就主張把勞動關(guān)系的從屬性劃分為實質(zhì)性標準與形式性標準。王全興教授就認為，在認定勞動關(guān)系的實踐中，有形式證據(jù)的，一般依形式標志認定；無形式標志的，或者形式標志與核心標志不一致的，依實質(zhì)標志認定。[15]而在德國，區(qū)分雇員與獨立勞動者的標準有兩個，即實質(zhì)標準與形式標準。實質(zhì)標準主要體現(xiàn)在這樣幾個方面，即在業(yè)務(wù)方面的指令約束，雇主確定固定的工作時間和工作地點，雇員被安置在企業(yè)并且依賴于其他人的決定；雇主有義務(wù)支付全部或大部分的勞動力。形式標準則體現(xiàn)為繳納工資稅與社會保險費；在生病和休假時雇員仍能獲得工資。[16]法國也規(guī)定：不論雙方訂立的合同冠以什么名稱，也不論雙方之間是如何約定的，如果事實上雙方存在從屬性的關(guān)系，就認可他們之間的勞動關(guān)系，就適用于勞動法。其實質(zhì)，就是強調(diào)實質(zhì)從屬性標準的決定作用。
　　
　�。ㄈ�）勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系區(qū)別中的“從屬性”——確定“從屬性”的程度標準
　　
　　勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系具有較多的相似點，在司法實踐中經(jīng)常難以判定。對此，學者們進行了相應(yīng)探究，通說認為的兩者區(qū)別主要有：1.勞動關(guān)系的雙方具有較為明顯的從屬性，而勞務(wù)關(guān)系的主體雙方地位都是平等的；2.在勞動關(guān)系中，勞動者提供的是勞動行為本身，生產(chǎn)資料一般由用人單位提供；而勞務(wù)關(guān)系中，勞務(wù)提供方向?qū)Ψ教峁┑氖莿趧?wù)行為的成果；3.勞務(wù)關(guān)系中的費用計算基本原則是商品定價規(guī)則， 其支付方式一般是一次或分次支付，而勞動關(guān)系中勞動者的報酬支付則適用的是按勞分配的原則；4.勞動關(guān)系是受勞動法律法規(guī)調(diào)整，而勞務(wù)關(guān)系則是依據(jù)民事法律規(guī)范而產(chǎn)生的關(guān)系，是受民法的調(diào)整。但是，在司法實踐中，上述區(qū)別中的費用支付方式、勞動成果與勞動行為的區(qū)別等標準往往較為難于判定，比如勞務(wù)關(guān)系中的費用支付也經(jīng)常會表現(xiàn)為定期按量支付，在工期較長的情況下，勞動成果的取得與勞動行為的提供就難以區(qū)別，所以，勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別主要還是依賴于“從屬性”標準。但是，勞務(wù)關(guān)系的主體平等性并不意味著其間不存在“從屬性”。司法實踐中的勞務(wù)關(guān)系，尤其是較為長期復(fù)雜的勞務(wù)關(guān)系中也往往會出現(xiàn)一定的“從屬性”，而其與勞動關(guān)系的“從屬性”相區(qū)別來說，關(guān)鍵就在于“從屬性”的程度問題，即勞動關(guān)系的“從屬性”具有較為全面、長期、穩(wěn)定性，而勞務(wù)關(guān)系的“從屬性”則具有偶爾、片面性。這美國的相關(guān)標準中就有較為明確的體現(xiàn)。在美國，為了恰當區(qū)分雇員和獨立承包人，美國勞工部工資工時處采用了“經(jīng)濟限時”測試，勞動關(guān)系委員會對此確定了8個要素標準，國稅局也擁有包括14個要素的區(qū)分標準。這些辦法都要綜合考慮多個因素，一般包括：是否提供工作需要的材料、工具或者場所，是否需要許多專業(yè)技能，工作時是否受到監(jiān)督，接受雇傭的時間是否很短，是按一件具體的工作獲得酬勞還是按時、按周、按年獲得酬勞，工作內(nèi)容是否屬于公司業(yè)務(wù)，本人的工作技巧是否會導(dǎo)致本人所從事的工作獲利或者虧損等等。[17]
　　
　�。ㄋ模﹦趧雨P(guān)系“從屬性”標準在我國相關(guān)法律法規(guī)中的體現(xiàn)
　　
　　對于勞動關(guān)系的確認以“從屬性”為標準，“從屬性”可分為人格從屬與經(jīng)濟從屬的學說在我國學界得到了許多學者的認同，但在我國的相關(guān)法律文件中，只在原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》和《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項通知》中有一定體現(xiàn)。在原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中規(guī)定： “中國境內(nèi)的企業(yè)、 個體經(jīng)濟組織與勞動者之間 ,只要形成勞動關(guān)系 ,即勞動者事實上已成為企業(yè)、 個體經(jīng)濟組織的成員 ,并為其提供有償勞動 ,適用勞動法�！逼渲刑岢龅膹膶傩詷藴试谟诔蔀橛萌藛挝坏摹俺蓡T”與提供“有償勞動”。而在原勞動部的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項通知》中則從勞動關(guān)系的成立角度進行了進一步的規(guī)定：其中第一條第（二）項規(guī)定：用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；第（三）項規(guī)定：勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分�？梢�，我國相關(guān)法律文件中也對勞動關(guān)系的“從屬性”進行了規(guī)定，但主要是體現(xiàn)指示管理的人格從屬性。
　　
　　三、從用人單位規(guī)避勞動關(guān)系的樣態(tài)分析我國現(xiàn)行法律法規(guī)中“從屬性”規(guī)定的不足
　　
　�。ㄒ唬�“從屬性”規(guī)定過于原則簡單，缺乏經(jīng)濟從屬性相應(yīng)規(guī)定
　　
　　上述由“工頭”聯(lián)系、管理、發(fā)放工資、同場地的不同公司、另一公司虛構(gòu)雇傭勞動者等等主體規(guī)避現(xiàn)象，實質(zhì)是把體現(xiàn)勞動關(guān)系“從屬性”特征的部分證據(jù)轉(zhuǎn)移到了另一方主體上，但是，“從屬性”作為勞動關(guān)系的固有本質(zhì)特征，用人單位必然無法真正全部轉(zhuǎn)移，比如工資發(fā)放、指揮及管理等具有人格從屬性特征的部分證據(jù)形式實踐中可以轉(zhuǎn)移，但體現(xiàn)“從屬性”本質(zhì)的生產(chǎn)組織體系、勞動工具、原料提供、經(jīng)濟風險等經(jīng)濟從屬性就難以轉(zhuǎn)移，否則，勞動關(guān)系本身也將隨之而轉(zhuǎn)移，所以，只有構(gòu)建人格從屬性與經(jīng)濟從屬性的復(fù)合標準體系才能全面準確地判定勞動關(guān)系是否構(gòu)成。但是，反觀我國相關(guān)規(guī)定，原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》和《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項通知》雖然樹立了“從屬性”標準在于成為用人單位的“成員”與提供“有償勞動”、“勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動，勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”等標準，但是，上述立法及解釋的規(guī)定都顯然過于原則，沒有提供較為明確具體的從屬性界定標準，比如 “成員”“管理支配”如何體現(xiàn)、在控制的時間、場地、監(jiān)管等具體因素上如何界定均難以識別，難于操作。尤其是我國的這些規(guī)定主要是體現(xiàn)了人格從屬性，對生產(chǎn)工具及原料的提供等經(jīng)濟從屬性的標準基本沒有明確體現(xiàn)。所以，除了是用人單位與勞動者之間直接明確或經(jīng)正當?shù)膭趧?wù)派遣出現(xiàn)了的勞動關(guān)系之外，在勞動關(guān)系主體形式上出現(xiàn)分離、交錯甚至證據(jù)上體現(xiàn)為無關(guān)系的情況下，依賴原則而簡單的人格從屬性標準往往就難以判斷。
　　
　�。ǘ�）對實質(zhì)從屬性與形式從屬性的劃分不明確
　　
　　一般情況下，“從屬性”標準要素是集中于一個用人單位（在合法的勞務(wù)派遣情況下則是兩個以上用人單位），但當出現(xiàn)上述“工頭”聯(lián)系、管理、發(fā)放工資、同場地的不同公司、另一公司虛構(gòu)雇傭勞動者等主體規(guī)避方式時，同一法律勞動關(guān)系的從屬性標準就分布于幾個主體上，實質(zhì)就是以工作牌、工資發(fā)放等從屬性的形式標準掩蓋了勞動關(guān)系從屬性的實質(zhì)性標準。所以，這就必須明確哪些證據(jù)體現(xiàn)的“從屬性”標準是實質(zhì)性標準，哪些僅是形式性標準，然后以實質(zhì)性標準確定真正的用人單位。對此，僅有勞動部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條中規(guī)定有：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。這在一定程度上能夠破除用人單位以“工頭”方式規(guī)避勞動關(guān)系的難題，但對于同場地的不同公司、另一公司虛構(gòu)雇傭勞動者等等問題，由于在立法中沒有明確實質(zhì)性從屬性標準要素，所以，法官在判案中仍顯得困難。
　　
　�。ㄈ�）缺乏“從屬性”標準的程度規(guī)定——難以區(qū)別勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系
　　
　　無論是否涉及到主體規(guī)避，用人單位在司法實踐中規(guī)避勞動關(guān)系的經(jīng)常使用的方式就是把勞動關(guān)系主張為勞務(wù)關(guān)系。而勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別雖然在提供標的、費用支付、適用法律等方面存在區(qū)別，但主要仍在于確定是否存在勞動關(guān)系的“從屬性”、是否達到了勞動關(guān)系“從屬性”程度，即勞動關(guān)系的“從屬性”具有較為全面、長期、穩(wěn)定性，而勞務(wù)關(guān)系的“從屬性”則具有偶爾、片面性。但是，“從屬性”的全面、長期、穩(wěn)定性的標準程度如何設(shè)定，在什么時間范圍、什么方式之下才能構(gòu)成勞動關(guān)系“從屬性”的全面、長期、穩(wěn)定之標準，在我國相關(guān)法律法規(guī)中對此并無絲毫體現(xiàn)，很大程度上是放任由法官自由裁量。
　　
　　四、制度設(shè)計——重構(gòu)完整的“從屬性”標準體系
　　
　　總體上看 ,在鑒別勞動關(guān)系時 ,從 “從屬性” 的角度加以闡釋的做法已達成共識，司法實踐中也反映出了對此的迫切需要。面對以往簡單籠統(tǒng)的從屬性標準，應(yīng)當立足我國的司法實踐，充分借鑒域外法的成熟經(jīng)驗，兼采人格從屬性與經(jīng)濟從屬性標準，劃分實質(zhì)從屬性與形式從屬性并明確’從屬性”的程度標準，以填補我國法律法規(guī)的相關(guān)漏洞。其內(nèi)容具體可概括為以下方面：
　　
　�。ㄒ唬�構(gòu)筑完整的人格從屬性與經(jīng)濟從屬性復(fù)合體系
　　
　　1.人格從屬性
　　
　　人格從屬性在于用人單位對勞動者勞動的管理支配，對勞動者勞動的管理支配又主要體現(xiàn)在制度適用、勞動過程的具體控制管理上面，所以，人格從屬性可以劃分為以下幾點：（1）用人單位的工作制度是否適用于勞動提供者，比如、工作操作規(guī)范、獎懲制度等；（2）對工作內(nèi)容的絕對權(quán)，比如工作地點、工作日、工作時間的起止、方式、工作進度等；（3）工作時是否受到用人單位監(jiān)督，比如勞動者有義務(wù)接受考察與檢查義務(wù)。
　　
　　2.經(jīng)濟從屬性
　　
　　經(jīng)濟從屬性在于生產(chǎn)組織體系、生產(chǎn)工具及原料等均為用人單位所有，由此產(chǎn)生的風險責任也由用人單位承擔，所以，經(jīng)濟從屬性可以劃分為以下幾點：（1）勞動關(guān)系中生產(chǎn)組織體系的歸屬，工人是否參與了用人單位的組織體系，對于生產(chǎn)所必備的組織、結(jié)構(gòu)、設(shè)備 ,用人單位是否享有支配、管理權(quán)；（2）是否是用人單位擁有生產(chǎn)工具的所有權(quán) ,雖然生產(chǎn)工具通常是由勞動者使用，但其所有權(quán)應(yīng)當歸屬用人單位。當然 ,勞動者自備工具的例外情況也可以存在 ,但不得影響主要生產(chǎn)工具由用人單位供給的原則；（3）用人單位提供生產(chǎn)所需的原材料，勞動者僅是以其勞力對原料加工，用人單位對原材料擁有所有權(quán)；（4）工作中的經(jīng)濟風險是否由用人單位承擔，在勞動關(guān)系中，工作中的經(jīng)濟風險，一般都是由用人單位承擔。
　　
　　（二）劃分“從屬性”的實質(zhì)標準與形式標準
　　
　　書面勞動合同、員工名冊、工作證、工資支付等證據(jù)僅是形式上反映了勞動關(guān)系從屬性某些方面，而經(jīng)常不能直接以此斷定勞動關(guān)系“從屬性”之真正發(fā)生，故應(yīng)當歸屬于形式從屬性。就勞動關(guān)系的本質(zhì)而言，勞動關(guān)系是勞動者向用人單位提供勞動力，實際上就是勞動者將其人身在一定限度內(nèi)交給用人單位，因而勞動關(guān)系就其本來意義說是一種人身關(guān)系。(www.gymyzhishaji.com)[18]所以，用人單位決定工作時間和工作地點、對勞動者的獎懲等人格從屬性應(yīng)當作為實質(zhì)標準，同時，生產(chǎn)工具、原料等經(jīng)濟從屬性要素也是用人單位對勞動支配的必要媒介，故經(jīng)濟從屬性的主要標準也應(yīng)當在實質(zhì)標準之內(nèi)。在一般情況下法官經(jīng)常首先接觸的是形式從屬性，故一般是以形式從屬性為標準，但當實質(zhì)性標準與形式性標準不一致時，則應(yīng)當以實質(zhì)性標準為準進行認定。
　　
　�。ㄈ�）根據(jù)與勞務(wù)關(guān)系鑒別需要而確立“從屬性”程度標準
　　
　　對于“從屬性’的程度性標準，可以參照美國勞工部工資工時處采用了“經(jīng)濟限時”測試中的時間與酬勞結(jié)算標準，即“接受雇傭的時間是否很短，是按一件具體的工作獲得酬勞還是按時、按周、按年獲得酬勞。”具體可規(guī)定為：1.工作時間的長短，根據(jù)司法實踐，偶爾的，短時間的一般為勞務(wù)關(guān)系，長時間的，固定有規(guī)律的，一般是勞動關(guān)系；2.酬勞結(jié)算方式，是工作結(jié)束時或者分幾次結(jié)算的，一般是勞務(wù)關(guān)系，是按照周、月等固定時間支付的，一般是勞動關(guān)系。
　　
　　結(jié)語
　　
　　勞動關(guān)系的運行必須規(guī)范，但首要的是必須界定勞動關(guān)系是否構(gòu)成，要準確界定勞動關(guān)系，就應(yīng)當構(gòu)筑完善的“從屬性”標準體系。而我國現(xiàn)行法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定存在明顯的不足，司法實踐中層出不窮的用人單位規(guī)避勞動關(guān)系方式就凸顯了這一點的迫切性。對此，在總結(jié)、摸索、借鑒基礎(chǔ)上完善勞動關(guān)系“從屬性”的規(guī)定也就是我們必不可少的途徑，本文中，筆者就對此進行了簡單的嘗試，以期獲得更為深入的思考。

【論勞動關(guān)系的“從屬性”】相關(guān)文章：

論和諧勞動關(guān)系的構(gòu)筑02-20

論誠信原則與勞動關(guān)系02-20

論和諧勞動關(guān)系的構(gòu)筑02-20

論關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者勞動關(guān)系認定及責任承擔02-20

論怎樣處理醫(yī)患關(guān)系08-05

論勞動法律關(guān)系主體的法律適用范圍02-20

勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分08-05

論心理咨詢與德育的關(guān)系02-20

論個性發(fā)展與體育教學的關(guān)系08-07