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論商業(yè)預(yù)付卡的本質(zhì)屬性與法律規(guī)制
論商業(yè)預(yù)付卡的本質(zhì)屬性與法律規(guī)制馬太廣
內(nèi)容提要： 隨著國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)活動(dòng)日益頻繁，預(yù)付卡已成為適應(yīng)市場需求的、提高商業(yè)活動(dòng)效率的重要工具。我國的預(yù)付卡使用也已經(jīng)遍布各行業(yè)，其名目之多用途之廣，已經(jīng)對(duì)廣大消費(fèi)者的日常生活消費(fèi)產(chǎn)生了重大的影響，成為廣泛使用的商業(yè)支付手段。我國目前對(duì)預(yù)付卡的法律規(guī)范和監(jiān)管尚處于探索階段，由于相關(guān)的法律法規(guī)對(duì)此領(lǐng)域沒有明確規(guī)定，造成預(yù)付卡的發(fā)行、流通與管理均比較混亂，發(fā)卡主體分散，存在較大的法律風(fēng)險(xiǎn)，完善相關(guān)的法律法規(guī)和監(jiān)管機(jī)制，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)金融市場的穩(wěn)定迫在眉睫。
一、商業(yè)預(yù)付卡的定義和本質(zhì)屬性
世界各國、各地區(qū)和國際組織對(duì)預(yù)付卡的界定不盡相同，根據(jù)2011年5月23日，中國人民銀行監(jiān)察部等部門《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理意見》，商業(yè)預(yù)付卡以預(yù)付和非金融主體發(fā)行為典型特征，按發(fā)卡人不同可劃分為兩類：一類是專營發(fā)卡機(jī)構(gòu)發(fā)行，可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用的多用途預(yù)付卡；另一類是商業(yè)企業(yè)發(fā)行，只在本企業(yè)或同一品牌連鎖商業(yè)企業(yè)購買商品、服務(wù)的單用途預(yù)付卡。本文以下的論述遵循該管理意見中的相關(guān)概念和分類。
（一）本質(zhì)屬性
關(guān)于預(yù)付卡的本質(zhì)屬性存在一定爭議。筆者歸納整理了各種觀點(diǎn)，對(duì)預(yù)付卡的法律性質(zhì)進(jìn)行如下分析：
1.證券說。該說認(rèn)為，預(yù)付卡應(yīng)為一種特殊的有價(jià)證券，具體說是一種證權(quán)證券。有價(jià)證券有廣義與狹義兩種概念，廣義的有價(jià)證券包括商品證券、貨幣證券和資本證券。資本證券是有價(jià)證券的主要形式，狹義的有價(jià)證券即指資本證券。資本證券是指由金融投資或與金融投資有直接聯(lián)系的活動(dòng)而產(chǎn)生的證券，持券人對(duì)發(fā)行人有一定的收人請(qǐng)求權(quán)。資本證券是為投資和籌資目的而設(shè)的證券。[1]
筆者認(rèn)為，預(yù)付卡的存在表明消費(fèi)者享有在一定期限內(nèi)要求經(jīng)營者為其提供約定的商品或服務(wù)的權(quán)利，因此是確權(quán)證券。在通貨膨脹日益加劇，銀行存款利息不足以抵御通脹的情況下，相比支付現(xiàn)金或是刷銀行卡，持消費(fèi)卡購物可以得到更多的折扣積分等各種形式的優(yōu)惠。因此，消費(fèi)者購買消費(fèi)卡的目的之一即是換取更大的折扣和獎(jiǎng)勵(lì)。雖然購買預(yù)付卡可以有一定的折價(jià)優(yōu)惠，在使用時(shí)還可以獲得較大的折扣優(yōu)惠，但是購買人購卡的本意并非出于投資的目的，因此這里所謂的證券并非《證券法》中所說的證券，與以投資為目的的債券等理財(cái)產(chǎn)品也應(yīng)當(dāng)區(qū)分開來。
2.合同說。該說認(rèn)為，在預(yù)付卡消費(fèi)方式下一，持卡人和發(fā)卡人間是一種消費(fèi)服務(wù)合同法律關(guān)系，其法律性質(zhì)應(yīng)該是一種債。[2]消費(fèi)者先向發(fā)卡人支付一筆費(fèi)用，然后在一定期限內(nèi)享受由發(fā)卡人提供持續(xù)性的商品消費(fèi)或服務(wù)消費(fèi)，消費(fèi)者支付費(fèi)用是履約行為，合同在約定費(fèi)用支付之前即已成立。持卡人取得預(yù)付卡后，持卡人就應(yīng)認(rèn)為已經(jīng)履行了將來消費(fèi)者的付款義務(wù)，接下來就是享受經(jīng)營者提供商品或服務(wù)的權(quán)利了，經(jīng)營者應(yīng)該按照事先的承諾履行《合同法》的法律義務(wù)和所承諾的合同義務(wù)。否則，即構(gòu)成違約，要承擔(dān)違約責(zé)任。[3]
雙方達(dá)成的合同的性質(zhì)在《合同法》上并無明確規(guī)定，應(yīng)為一種無名合同，在該合同中，經(jīng)營者提供服務(wù)，消費(fèi)者以預(yù)存一定金額的方式消費(fèi)。首先，這種合同應(yīng)為一種帶有預(yù)付款性質(zhì)的消費(fèi)服務(wù)合同。其次，在實(shí)踐中，在多數(shù)此類合同中，經(jīng)營者會(huì)私自加入一些格式條款。比如，最終解釋權(quán)歸本店；此卡到期作廢，余額不退等等，也正是這些格式條款導(dǎo)致了消費(fèi)者權(quán)益的受損。[4]
該種說法和第一種證券說本質(zhì)上是一樣的，只是將預(yù)付卡的諸多問題納入到合同法的領(lǐng)域中加以規(guī)制和解決，這對(duì)于由商業(yè)企業(yè)發(fā)行，只在本企業(yè)或同一品牌連鎖商業(yè)企業(yè)購買商品、服務(wù)的單用途預(yù)付卡的規(guī)范和管理有著較好的效果。而預(yù)付卡的特殊之處在于其并沒有正式的書面合同。一般在辦理預(yù)付式消費(fèi)卡后，經(jīng)營者僅提供給消費(fèi)者一張卡片，而從法律上看，這張卡片僅僅是作為雙方當(dāng)事人簽訂合同的證明，并非正式的合同文本，這樣就使得合同雙方在日后的實(shí)際履行中出現(xiàn)了諸多權(quán)利義務(wù)不對(duì)等的情況。
3.代幣工具說。從貨幣性的判斷標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，現(xiàn)代西方貨幣層次理論，引入了通貨、狹義貨幣、廣義貨幣和準(zhǔn)貨幣的概念，突破了傳統(tǒng)貨幣定義的局限。一些西方國家將短期證券（銀行承兌匯票、國庫券、短期公司債券、共同基金、人壽保單等）也納入廣義貨幣體系。[5]現(xiàn)實(shí)中往往存在這樣的物品，具有某種貨幣的類似特征，標(biāo)注法定貨幣單位和面額，或規(guī)定與法定貨幣間的兌換比例，一般不能變現(xiàn)，但可直接交換商品或支付債務(wù)，在一定范圍和程度上代替法定貨幣流通。如購物券，可稱為代幣工具，在我國，由于國家享有貨幣發(fā)行的壟斷權(quán)，它屬于受法律禁止或限制的變相貨幣。
當(dāng)前市場上的代幣工具主要包括代幣票券、不記名儲(chǔ)值卡、網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣。根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)現(xiàn)金管理有關(guān)問題的通知》的定義：“代幣券”是一種變相貨幣，是指由單位或個(gè)人印制、發(fā)售的具有一定面額、一定使用期限、可在一定范圍內(nèi)代替人民幣在市場上流通使用的票券（包括卡）。在一些城市，不少商戶與銀行合作，借助銀行的發(fā)行渠道，打出了自己的品牌，如商聯(lián)卡，實(shí)現(xiàn)了企業(yè)信用與銀行信用的嫁接，可廣為流通使用。參照1998年歐洲央行（ECB）發(fā)布的《電子貨幣報(bào)告》中對(duì)電子貨幣的寬泛定義，[6]銀行不記名儲(chǔ)值卡已經(jīng)屬于貨幣職能比較齊全的電子貨幣。
這一學(xué)說多見于經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究領(lǐng)域中，早在20世紀(jì)初，隨著信息技術(shù)的發(fā)展，新型貨幣形式的出現(xiàn)就引起了許多學(xué)者的關(guān)注。筆者認(rèn)為，需要區(qū)分變相貨幣和一般性預(yù)付工具的界限，預(yù)付卡的存在是科技發(fā)展和支付市場需求的必然，兩者有著本質(zhì)的不同，需要防止的是一般性預(yù)付式工具向代幣工具演化，控制其對(duì)貨幣供應(yīng)量及通貨膨脹造成影響，維護(hù)金融穩(wěn)定。
4.類銀行借記卡說。將預(yù)付卡與銀行卡等金融產(chǎn)品進(jìn)行比較判斷，與銀行發(fā)行的借記卡有類似之處。預(yù)付卡以卡片為載體，體現(xiàn)原始購得或存入的現(xiàn)金價(jià)值，通過電子支付服務(wù)體系，在商戶終端通過安裝POS機(jī)，為消費(fèi)者提供刷卡結(jié)算服務(wù)，不能透支。但預(yù)付卡也有著不同于銀行借記卡的特征，主要可歸納為：（1）預(yù)付卡不具有人身性質(zhì)（無因性），即購卡時(shí)和使用時(shí)不需要身份驗(yàn)證，這是其與信用卡、借記卡最明顯的區(qū)別，預(yù)付卡丟失同現(xiàn)金丟失一樣，任何人都可使用，一般不能掛失。但是隨著國務(wù)院《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見》的出臺(tái)，大額預(yù)付卡將面臨實(shí)名制的改革；（2）預(yù)付卡使用者一般自己無需開設(shè)銀行賬戶，因此也就無法提現(xiàn)與透支，借記卡則具有轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等功能；（3）預(yù)付卡基本用于小額支付，其使用對(duì)象以個(gè)人為主，一些國家（包括我國）對(duì)卡內(nèi)市值具有最高額限制；（4）預(yù)付卡往往有固定面值和有效期，且預(yù)付卡不計(jì)付利息等等。
筆者認(rèn)為，預(yù)付卡不計(jì)息，不提供ATM功能，不提供充值、退卡服務(wù)，不提供取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬等其他支付結(jié)算服務(wù)，這些都是明顯區(qū)別于銀行卡的特點(diǎn)。
5.支付結(jié)算方式說。預(yù)付型消費(fèi)卡本質(zhì)上是一種為方便交易行為而集中儲(chǔ)值，分散消費(fèi)的支付結(jié)算工具。作為一種支付結(jié)算工具，預(yù)付型消費(fèi)卡既可以體現(xiàn)為一種記錄和授權(quán)傳遞支付指令和信息的賬戶證件，也可以體現(xiàn)為發(fā)起者簽署的可用于清算和結(jié)算的金融機(jī)構(gòu)認(rèn)可的資金憑證。它具有以下幾個(gè)基本要素：第一，具有社會(huì)性，即被社會(huì)認(rèn)同和接受，因此發(fā)行支付工具的主體一定要有社會(huì)信譽(yù)。第二，具有清償債權(quán)和債務(wù)的職能，是價(jià)值的載體和銀行賬戶的通行證。第三，在信譽(yù)適用的范圍內(nèi)發(fā)行，在該范圍內(nèi)行使支付職能的工具。[7]
該說認(rèn)為，預(yù)付卡是商家發(fā)行的或商家與中介、金融機(jī)構(gòu)聯(lián)合發(fā)行的、用于吸引消費(fèi)者在其經(jīng)營場所進(jìn)行購物或享受服務(wù)、為消費(fèi)者提供消費(fèi)便利和優(yōu)惠的卡制介質(zhì)，是為了順應(yīng)消費(fèi)者對(duì)結(jié)算方式更細(xì)化的需求應(yīng)運(yùn)而生的新型支付和結(jié)算方式。而無論是商戶還是第三方服務(wù)組織，都不是金融機(jī)構(gòu)。但是卻因?yàn)椤鞍l(fā)卡”這樣一種業(yè)務(wù)類型而在實(shí)際上扮演了職能之一—在特定的行業(yè)和地區(qū)范圍內(nèi)承擔(dān)了“資金支付結(jié)算”的功能。
筆者認(rèn)為，對(duì)于原始形態(tài)的先支付后消費(fèi)的情況，可以認(rèn)為是預(yù)付卡的一個(gè)雛形，但是隨著信息技術(shù)的發(fā)展，交易形式的豐富，金融創(chuàng)新的日趨活躍，不得不承認(rèn)目前市場上預(yù)付卡規(guī)模之大，形式之豐富為公眾提供了多元化的支付服務(wù)體驗(yàn)，但是也為市場穩(wěn)定和金融安全埋下了隱患。因此，將預(yù)付卡看作是一種支付結(jié)算方式無可厚非，但是放任其自由發(fā)展，將會(huì)使消費(fèi)者的權(quán)益難以得到保護(hù)。
綜上所述，筆者認(rèn)為，預(yù)付卡從法律屬性上看，其更接近于一種確權(quán)證券。在預(yù)付卡消費(fèi)模式下，持卡人與發(fā)卡人之間的法律關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為一種合同法律關(guān)系，消費(fèi)者或購卡人（與持卡人可為同一人，也可為不同主體）先向銷售商支付一筆費(fèi)用，然后在一定期限內(nèi)享受由發(fā)卡人或指定經(jīng)營者提供的持續(xù)性的商品消費(fèi)或服務(wù)消費(fèi)，預(yù)付卡的存在表明消費(fèi)者享有在一定期限內(nèi)要求經(jīng)營者為其提供約定的商品或服務(wù)的權(quán)利，因此是確權(quán)證券。從金融領(lǐng)域來看，代幣票券威脅人民幣作為法定貨幣的地位，影響國家金融安全，我國法律予以明確禁止，但對(duì)預(yù)付購物卡的性質(zhì)卻存在較大爭議，沒有形成比較統(tǒng)一的意見。實(shí)際上，預(yù)付購物卡的主要功能在于商業(yè)促銷和小額支付，對(duì)人民幣法定地位和通貨膨脹的影響不大，而且有利于促進(jìn)支付手段的創(chuàng)新發(fā)展，成為了已被廣泛運(yùn)用的電子現(xiàn)金卡產(chǎn)品，作為一種新型的支付結(jié)算工具，必須根據(jù)其本質(zhì)屬性進(jìn)行分類規(guī)范，納入到相應(yīng)的監(jiān)管制度中，使其成為安全、便捷的現(xiàn)代化支付結(jié)算工具。
�。ǘ╊A(yù)付卡分類
預(yù)付卡主要分封閉式預(yù)付卡和開放式預(yù)付卡。封閉式預(yù)付卡是指僅能在單個(gè)商戶或者通過特定網(wǎng)絡(luò)連接的多個(gè)商戶內(nèi)使用的預(yù)付卡，是一種行業(yè)儲(chǔ)值卡。開放式預(yù)付卡則是指能在銀行卡組織的受理網(wǎng)絡(luò)上使用的預(yù)付卡。由于現(xiàn)行法律規(guī)定，銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)均不允許發(fā)行預(yù)付卡，且只有銀行或銀行卡組織會(huì)員機(jī)構(gòu)發(fā)行的卡產(chǎn)品才可以在銀行卡組織的受理網(wǎng)絡(luò)上使用，因而，開放式預(yù)付卡在國內(nèi)幾乎沒有發(fā)行。不同于傳統(tǒng)的積分卡、商家的會(huì)員卡，非金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的預(yù)付卡具備了真正的金融支付功能。一些大中型城市的商場和超市已經(jīng)普遍應(yīng)用預(yù)付卡。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，全國30個(gè)省、自治區(qū)、直轄市的283個(gè)地級(jí)以上城市的主要商場，都發(fā)行過封閉式預(yù)付卡。[8]
根據(jù)發(fā)卡主體和適用領(lǐng)域的不同，又可以將現(xiàn)存的預(yù)付卡分為三類，分別是公共事業(yè)領(lǐng)域、服務(wù)餐飲行業(yè)以及覆蓋面更廣的綜合性消費(fèi)卡。第一類是公交鐵路、水電天燃?xì)狻㈦娦诺裙檬聵I(yè)單位發(fā)行的卡，其市場準(zhǔn)入、發(fā)行抵押金需經(jīng)過當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)、物價(jià)部門核準(zhǔn)。在公共事業(yè)領(lǐng)域較多出現(xiàn)的是與銀行合作發(fā)行的預(yù)付卡，方便公民支付結(jié)算，其吸收的資金數(shù)額較大，由合作銀行的專門賬戶托管。第二類是在服務(wù)餐飲行業(yè)，多以會(huì)員卡的形式出現(xiàn)，一般由發(fā)卡商戶本身向消費(fèi)者直接提供服務(wù)。如果是商戶自行發(fā)卡，預(yù)收資金則進(jìn)人公司財(cái)務(wù)進(jìn)行運(yùn)作�！斑@些資金在事實(shí)上成為了商戶的‘零息貸款’。”[9]由于監(jiān)管的缺失，一旦發(fā)卡企業(yè)發(fā)生倒閉或是捐款潛逃，對(duì)消費(fèi)者將會(huì)造成損失。第三類是綜合性消費(fèi)卡，這類卡多由第三方發(fā)卡機(jī)構(gòu)發(fā)行，由與其簽約加盟的特約商戶提供產(chǎn)品服務(wù)，可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用的多用途預(yù)付卡，發(fā)卡公司對(duì)存放在銀行賬戶上的資金并不進(jìn)行商業(yè)運(yùn)作，從公司經(jīng)營的角度來說，商戶返點(diǎn)和沉淀資金利息是公司利潤最大的兩塊。[10]目前已由中國人民銀行按照《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，對(duì)多用途預(yù)付卡發(fā)卡人進(jìn)行監(jiān)督檢查，完善業(yè)務(wù)管理規(guī)范。銀行發(fā)行該類預(yù)付卡，則需由中國銀監(jiān)會(huì)審批通過。
二、目前我國預(yù)付卡的相關(guān)規(guī)定
目前市場上各類消費(fèi)卡名目繁多，部分消費(fèi)卡發(fā)行數(shù)額巨大，發(fā)行的單位包括零售商家、專賣連鎖店、石油行業(yè)、通訊行業(yè)、公共事業(yè)單位等。以上海為例，早在20世紀(jì)末，索迪斯、雅高兩家外資預(yù)付卡公司順利落戶申城。索迪斯、雅高兩家公司乘著沒有競爭對(duì)手的天賜良機(jī)，迅速拓展市場，輕而易舉地打開了上海的預(yù)付卡市場。如現(xiàn)今很受消費(fèi)者歡迎的”聯(lián)華OK卡”和”斯瑪特卡”，都以其強(qiáng)大的合作商家吸引了消費(fèi)者的使用。北京市場上第三方發(fā)行的消費(fèi)卡主要有資和信發(fā)行的商通卡、裕福實(shí)業(yè)發(fā)行的福卡等，其中僅資和信累計(jì)發(fā)卡金額就超過100億元。在上海，則形成聯(lián)華OK卡一家獨(dú)大，便利通卡、斯瑪特卡、共享一卡通、暢購一卡通等多家競起的格局，聯(lián)華OK卡除了進(jìn)人同屬百聯(lián)集團(tuán)的華聯(lián)超市外，已經(jīng)進(jìn)入了半數(shù)以上的家得利超市，[11]會(huì)員就有約1600萬個(gè)，銷售額早已上百億元。[12]而斯瑪特卡的合作商家更是不乏百勝餐飲這樣的強(qiáng)勢(shì)企業(yè)，涉及百貨、餐飲、超市、藥店、健身場所等2 478家加盟特約商戶。[13]2010年11月30日，鐵道部與中國銀行宣布啟動(dòng)銀聯(lián)標(biāo)準(zhǔn)鐵路預(yù)付卡項(xiàng)目合作。鐵道部所屬單位、中國銀行及中國銀聯(lián)等相關(guān)機(jī)構(gòu)將籌建合資公司，并以該合資公司為運(yùn)營平臺(tái)推出銀聯(lián)標(biāo)準(zhǔn)鐵路預(yù)付卡，預(yù)付式卡的使用范圍更為廣泛。[14]
但是近年來，預(yù)付卡由于缺乏法律規(guī)制和監(jiān)管，問題日益嚴(yán)重，部分商家因經(jīng)營不善或主觀惡意等原因關(guān)門倒閉，導(dǎo)致已發(fā)行的消費(fèi)卡無法消費(fèi)或兌現(xiàn)事件屢有發(fā)生。據(jù)上海市消保委統(tǒng)計(jì)顯示，2011以來，各類預(yù)付卡投訴居高不下。隨著預(yù)付卡的發(fā)展，其以優(yōu)越于現(xiàn)金的特性更是成了送禮佳品而滋生腐敗；單位通過預(yù)付卡的形式發(fā)放員工福利，造成國家稅收流失；一些發(fā)行預(yù)付卡的行為擾亂市場的競爭秩序，侵害消費(fèi)者權(quán)益等問題日益嚴(yán)重。由于監(jiān)管立法的缺失，預(yù)付卡的背后蘊(yùn)藏著嚴(yán)重的法律問題和風(fēng)險(xiǎn)。
三、目前我國預(yù)付卡的相關(guān)規(guī)定
目前，我國法律并未對(duì)預(yù)付卡的定義和法律性質(zhì)作出明確界定和表述，對(duì)于預(yù)付卡的相關(guān)規(guī)定散見于不同的法律法規(guī)中，本文將涉及預(yù)付卡的法律法規(guī)整理如下：
�。ㄒ唬⿲�(duì)預(yù)付式消費(fèi)合同的規(guī)定
我國法律對(duì)商業(yè)預(yù)付款的消費(fèi)方式有專門的表述，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條規(guī)定：“經(jīng)營者以預(yù)收款方式提供商品或者服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照約定提供。未按照約定提供的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求履行約定或者退回預(yù)收款，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)預(yù)收款的利息、消費(fèi)者必須支付的合理費(fèi)用�！边@是我國法律目前對(duì)預(yù)付款消費(fèi)方式的直接規(guī)定。但對(duì)于商業(yè)預(yù)付卡的使用規(guī)范、法律監(jiān)管、消費(fèi)者維權(quán)以及救濟(jì)途徑等，并無法律規(guī)定。
2009年初，在上海市工商局牽頭下，由美容美發(fā)行業(yè)的企業(yè)代表簽署了《上海市美發(fā)美容預(yù)付費(fèi)消費(fèi)卡發(fā)售企業(yè)自律公約》，對(duì)發(fā)卡保證金作出了要求，提高了發(fā)卡者的退出成本，以及使持卡人在遭受損失時(shí)，能夠得到適當(dāng)補(bǔ)償。
在制定規(guī)范預(yù)付式消費(fèi)合同示范文本方面，已經(jīng)有了實(shí)踐的先例。2011年1月，青島市出臺(tái)了全國首個(gè)《預(yù)付式消費(fèi)合同》草案�！额A(yù)付式消費(fèi)合同》的征求意見稿，該意見稿針對(duì)消費(fèi)者與經(jīng)營者容易產(chǎn)生爭議的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、卡項(xiàng)的使用、借用、轉(zhuǎn)讓、補(bǔ)辦、退卡、信息泄露、單方合同解除權(quán)、違約責(zé)任等權(quán)利和義務(wù)作出了明確約定。[15]2011年3月15日，上海市工商局推出《上海市美發(fā)美容、沐浴行業(yè)預(yù)付費(fèi)消費(fèi)卡買賣合同示范文本》。但是，該合同只具有推薦性而非強(qiáng)制性。
�。ǘ⿲�(duì)代幣工具的規(guī)定
我國對(duì)類似預(yù)付卡的代幣支付工具的監(jiān)管散見于不同法規(guī)、規(guī)章、政策和文件中�！吨袊嗣胥y行法》第20條和《人民幣管理?xiàng)l例》第29條均規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得印制、發(fā)售代幣票券，以代替人民幣在市場上流通。但對(duì)于何為代幣票券，預(yù)付卡是否屬于代幣票券，沒有給出進(jìn)一步的解釋。1999年3月1日起施行的《銀行卡管理辦法》第7條規(guī)定：“借記卡按功能不同分為轉(zhuǎn)賬卡（含儲(chǔ)蓄卡，下同）、專用卡、儲(chǔ)值卡。借記卡不具備透支功能�！钡�10條規(guī)定：“儲(chǔ)值卡是發(fā)卡銀行根據(jù)持卡人要求將其資金轉(zhuǎn)至卡內(nèi)儲(chǔ)存，交易時(shí)直接從卡內(nèi)扣款的預(yù)付錢包式借記卡。”第63條規(guī)定：“非金融機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)的代表機(jī)構(gòu)經(jīng)營銀行卡業(yè)務(wù)的，由中國人民銀行依法予以取締�！�2001年1月，國務(wù)院糾風(fēng)辦、經(jīng)貿(mào)委和中國人民銀行聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于嚴(yán)禁發(fā)放使用各種代幣券卡的緊急通知》，全面叫停代幣票券發(fā)售、使用活動(dòng)。事實(shí)上，預(yù)付卡發(fā)行的確對(duì)于國家貨幣融通秩序以及金融安全有著不小的影響，而我國現(xiàn)行法規(guī)中，除銀行以外的其他金融機(jī)構(gòu)或商家是否能自己發(fā)行預(yù)付卡，并沒有明確的法律依據(jù)。
（三）對(duì)會(huì)員卡的規(guī)定
此外，中國人民銀行與國家工商行政管理總局于1998年聯(lián)合發(fā)布的《會(huì)員卡管理試行辦法》，對(duì)會(huì)員卡發(fā)卡人的資質(zhì)、發(fā)卡價(jià)款的總額、發(fā)卡程序等均作了規(guī)定，規(guī)定發(fā)售總金額超過1000萬元人民幣的，由中國人民銀行總行審批；發(fā)售總金額不超過1000萬元人民幣的，由中國人民銀行一級(jí)分行審批，報(bào)總行備案。同時(shí)規(guī)定申請(qǐng)發(fā)行會(huì)員卡機(jī)構(gòu)的凈資產(chǎn)總額不得低于人民幣5000萬元，申請(qǐng)時(shí)固定資產(chǎn)占總資產(chǎn)總額的比例不低于50％。這一文件僅針對(duì)預(yù)付購物卡中的會(huì)員卡，但是由于職能的調(diào)整，中國人民銀行不再具備對(duì)會(huì)員卡的審批監(jiān)管職能。2007年11月，《會(huì)員卡管理試行辦法》廢止。
�。ㄋ模⿲�(duì)商業(yè)預(yù)付卡的規(guī)定
國務(wù)院辦公廳日前轉(zhuǎn)發(fā)了中國人民銀行等七部委《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見》，提出以下四點(diǎn)意見：（1）明確職責(zé)，加強(qiáng)管理；（2）健全制度，規(guī)范行為；（3）堅(jiān)決治理，防賄促廉；（4）防范風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)權(quán)益。其中在第（1）點(diǎn)中提到，“強(qiáng)化對(duì)商業(yè)預(yù)付卡發(fā)卡人的管理，是規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的首要環(huán)節(jié)，必須進(jìn)一步明確部門職責(zé)，落實(shí)分類監(jiān)管。中國人民銀行要嚴(yán)格按照《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）（中國人民銀行令[2010]第2號(hào)）的規(guī)定，加強(qiáng)對(duì)多用途預(yù)付卡發(fā)卡人的監(jiān)督檢查，完善業(yè)務(wù)管理規(guī)章，維護(hù)支付體系安全穩(wěn)定運(yùn)行。未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何非金融機(jī)構(gòu)不得發(fā)行多用途預(yù)付卡，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，按非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)予以查處。對(duì)商業(yè)企業(yè)發(fā)行的單用途預(yù)付卡，商務(wù)部門要強(qiáng)化管理，抓緊制定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，適時(shí)出臺(tái)管理辦法。金融機(jī)構(gòu)未經(jīng)批準(zhǔn)，不得發(fā)行預(yù)付卡�！�
為促進(jìn)支付服務(wù)市場健康發(fā)展，規(guī)范非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)行為，防范支付風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，中國人民銀行制定了《管理辦法》，自2010年9月1日起施行，為配合《管理辦法》實(shí)施工作，又制定了《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》）�！豆芾磙k法》第2條中明確規(guī)定，“本辦法所稱預(yù)付卡，是指以營利為目的發(fā)行的、在發(fā)行機(jī)構(gòu)之外購買商品或服務(wù)的預(yù)付價(jià)值，包括采取磁條、芯片等技術(shù)以卡片、密碼等形式發(fā)行的預(yù)付卡”。《實(shí)施細(xì)則》明確排除了發(fā)行機(jī)構(gòu)與特約商戶為同一法人的預(yù)付卡。《管理辦法》第26條規(guī)定，“支付機(jī)構(gòu)接受客戶備付金的，應(yīng)當(dāng)在商業(yè)銀行開立備付金專用存款賬戶存放備付金。中國人民銀行另有規(guī)定的除外”。《管理辦法》還對(duì)支付服務(wù)機(jī)構(gòu)的申請(qǐng)與許可，監(jiān)督與管理等事項(xiàng)作出了詳細(xì)明確的規(guī)定。
隨著預(yù)付卡使用的日益廣泛，各地紛紛開始根據(jù)預(yù)付卡的性質(zhì)分別制定了針對(duì)性的規(guī)范性文件。例如：2009年7月，天津出臺(tái)了《天津市專用卡資金管理辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》）。由于該《辦法》只重點(diǎn)規(guī)范了專用卡資金使用方面的問題，而對(duì)于發(fā)卡單位的資質(zhì)、發(fā)行規(guī)模等都沒有任何限制，對(duì)商家自制自發(fā)的預(yù)付消費(fèi)卡問題也未涉及。2010年11月21日，上海市人大財(cái)經(jīng)委牽頭啟動(dòng)對(duì)各類預(yù)付費(fèi)式消費(fèi)卡管理的地方性法規(guī)的前期調(diào)研工作。[16]
綜上所述，筆者認(rèn)為，根據(jù)前文所述的三類預(yù)付卡中，發(fā)卡行為較為混亂的集中在第二類由發(fā)卡商戶本身向消費(fèi)者直接提供服務(wù)的預(yù)付卡，由于準(zhǔn)入門檻低，發(fā)卡行為和資金占用等方面，缺乏相關(guān)法規(guī)的規(guī)范和監(jiān)督部門的管理，使得消費(fèi)者投訴率不斷增加，據(jù)統(tǒng)計(jì)，上海市工商局和上海市消保委接到的預(yù)付消費(fèi)卡投訴，已超過3 000件。[17]該類預(yù)付卡的使用范圍、期限及相關(guān)要求都是由發(fā)卡商家自行控制調(diào)整，在整個(gè)運(yùn)行環(huán)節(jié)中，消費(fèi)者處于弱勢(shì)和被動(dòng)接受狀態(tài)。一旦發(fā)生消費(fèi)爭議，只能套用《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的一般規(guī)定進(jìn)行調(diào)解或處理，各地法院的類似判決也出現(xiàn)了分歧，使得消費(fèi)者的合法權(quán)益難以得到切實(shí)保障，特別是由于經(jīng)營者經(jīng)營失敗而倒閉，甚至惡意圈錢后卷款逃逸，極易引發(fā)群體性爭議影響經(jīng)濟(jì)秩序。而法律效力更低的行業(yè)自律行為和合同范本的制定，約束力有限，它只能起到約束發(fā)行者、盡量減少持卡人損失的作用，不能從根本上解決預(yù)付卡的基本問題。
四、我國建立預(yù)付卡法律規(guī)范的幾點(diǎn)建議
我國目前沒有專門針對(duì)預(yù)付卡發(fā)行及管理的法律法規(guī)，由于預(yù)付卡法律監(jiān)管方面特別是事前監(jiān)管的缺失，使得一旦發(fā)生爭議，只能套用《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的一般規(guī)定進(jìn)行調(diào)解或處理，消費(fèi)者權(quán)益難以得到保障。針對(duì)以上問題，筆者認(rèn)為建立相關(guān)法律法規(guī)，明確監(jiān)管主體和監(jiān)管機(jī)制尤為重要，借鑒日美和我國臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，提出以下建議：
�。ㄒ唬┙⒔∪嚓P(guān)法律和制度，明確預(yù)付卡的法律地位和性質(zhì)
我國目前關(guān)于預(yù)付卡的法律規(guī)制框架尚未建立，出現(xiàn)了名目繁多的各類預(yù)付卡，其概念性質(zhì)的界定尚不清楚。各地方政府，國家相關(guān)部門已經(jīng)著手立法調(diào)研，將會(huì)陸續(xù)頒布有關(guān)于預(yù)付卡的地方法規(guī)和部門規(guī)章。筆者認(rèn)為，首先，有必要明確預(yù)付卡的法律定位，從法律上甄別目前市場上不同類型的預(yù)付卡，區(qū)別預(yù)付卡本質(zhì)屬性，分別對(duì)其發(fā)行、管理、兌付、監(jiān)督、法律責(zé)任等作出具體的規(guī)定。在前文所述的三類預(yù)付卡中，發(fā)卡行為較為混亂的集中在第二類由發(fā)卡商戶本身向消費(fèi)者直接提供服務(wù)的預(yù)付卡，該類卡更類似于會(huì)員卡的性質(zhì)，其本質(zhì)更具合同債權(quán)的性質(zhì)，發(fā)卡人的主要目的更多是出于吸引和留住顧客，但由于發(fā)卡門檻低，其發(fā)卡行為和資金占用缺乏監(jiān)管，在整個(gè)運(yùn)行環(huán)節(jié)中，消費(fèi)者處于弱勢(shì)和被動(dòng)接受狀態(tài)，一旦發(fā)生消費(fèi)爭議，根據(jù)現(xiàn)有的《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》針對(duì)這類預(yù)付卡的相關(guān)規(guī)定含糊，對(duì)于案件的處理沒有很具體明確的指導(dǎo)。筆者建議針對(duì)預(yù)付卡的使用現(xiàn)狀，制定相關(guān)的司法解釋，明確預(yù)付卡中涉及格式合同的問題處理，配合行業(yè)規(guī)則，規(guī)范合同文本，做到有法可依。同時(shí)，明確行政許可、行政監(jiān)查制度，完善發(fā)卡人的準(zhǔn)入和監(jiān)管機(jī)制。
�。ǘ┩晟茖�(duì)預(yù)付卡發(fā)行機(jī)構(gòu)的登記、申報(bào)制度
中國人民銀行監(jiān)察部等部門《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理意見的通知》（以下簡稱《通知》）中，強(qiáng)調(diào)了對(duì)多用途預(yù)付卡發(fā)卡人的監(jiān)督檢查。抓緊對(duì)符合《管理辦法》規(guī)定資質(zhì)要求的商業(yè)預(yù)付卡發(fā)卡機(jī)構(gòu)，核發(fā)《支付業(yè)務(wù)許可證》。對(duì)于與《管理辦法》要求有差距的機(jī)構(gòu)，要根據(jù)具體情況會(huì)同有關(guān)部門采取限期整改、停止新增發(fā)卡業(yè)務(wù)、強(qiáng)制退出等多種手段進(jìn)行清理整頓，切實(shí)維護(hù)支付服務(wù)市場秩序，保護(hù)各相關(guān)方的合法利益。該《通知》的實(shí)行將會(huì)導(dǎo)致目前第三方發(fā)卡機(jī)構(gòu)的并購和重新洗牌。
筆者認(rèn)為，中國人民銀行等七部委的《意見》不屬于法律層面的規(guī)范性文件，要想達(dá)到治理商業(yè)預(yù)付卡的法律效果，必須通過立法的形式解決，建立商業(yè)預(yù)付卡發(fā)行的行政許可制度和商業(yè)企業(yè)的申報(bào)制度，通過嚴(yán)格的準(zhǔn)入程序和資格，由政府許可的發(fā)卡機(jī)統(tǒng)一發(fā)行和管理商業(yè)預(yù)付卡。
�。ㄈ┙㈩A(yù)付卡資金托管和保證金制度
資金托管一方能夠保障預(yù)付資金以支付保證金的方式存放并不被非法動(dòng)用，確保其支付行為符合商業(yè)企業(yè)的營業(yè)慣例，防范預(yù)付資金濫用行為。(www.gymyzhishaji.com)托管銀行為發(fā)卡機(jī)構(gòu)開立托管賬戶，發(fā)卡機(jī)構(gòu)繳付貨款時(shí)將資金從該賬戶中劃出。發(fā)卡機(jī)構(gòu)在提供商品和服務(wù)后，需向托管銀行提供消費(fèi)明細(xì)并自行選擇沉淀資金使用方式。托管銀行定期結(jié)付利息，發(fā)卡機(jī)構(gòu)可申請(qǐng)將利息劃付到其基本存款賬戶。
發(fā)卡商需由主管部門核定規(guī)模，收取一定的風(fēng)險(xiǎn)抵押金，以確保在商家虧損、破產(chǎn)或惡意欺詐時(shí)，降低風(fēng)險(xiǎn)，即要求發(fā)售會(huì)員卡的經(jīng)營者在登記時(shí)提交一定的風(fēng)險(xiǎn)保證金，一旦消費(fèi)者權(quán)益受損，可從風(fēng)險(xiǎn)保證金中給予清償。
（四）明確監(jiān)管主體
鑒于預(yù)付卡的發(fā)售和使用涉及商貿(mào)、流通、金融等多個(gè)領(lǐng)域，商務(wù)、工商、稅務(wù)、中國人民銀行等行政部門均負(fù)有監(jiān)管職責(zé)。立法如不明確預(yù)付卡的監(jiān)管主體，極易造成監(jiān)管無序或相互推諉的現(xiàn)象。為保證有效監(jiān)管，必須通過立法手段明確職能部門并賦予行政機(jī)關(guān)必要的行政執(zhí)法權(quán)和處罰權(quán)。筆者建議可考慮建立以中央銀行為主導(dǎo)、銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和工商行政管理機(jī)關(guān)為輔助的預(yù)付卡市場監(jiān)管模式。要明確中央銀行對(duì)預(yù)付卡的監(jiān)管職責(zé)，如有權(quán)審查預(yù)付卡發(fā)行申請(qǐng)，有權(quán)取消發(fā)行人發(fā)行預(yù)付卡的資格，有權(quán)對(duì)發(fā)行人的違規(guī)行為作出處罰等。工商部門可通過登記申報(bào)，制定預(yù)付卡合同格式文本，規(guī)范格式條款，建立失信企業(yè)黑名單，建立合同擔(dān)保制度等措施進(jìn)行工商日常監(jiān)管。銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)預(yù)付卡發(fā)行銀行及托管銀行操作的規(guī)范性實(shí)施審慎監(jiān)管，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控。
【論商業(yè)預(yù)付卡的本質(zhì)屬性與法律規(guī)制】相關(guān)文章：
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