- 相關(guān)推薦
論中國上市公司獨(dú)立董事報酬的法律規(guī)制
【內(nèi)容提要】關(guān)于獨(dú)立董事報酬的規(guī)定在我國立法上是一個空白點(diǎn)，在實踐中，上市公司也沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，相反存在著比較大的差距，因此，從法律的層面來確定獨(dú)立董事報酬的形式、獨(dú)立董事報酬的標(biāo)準(zhǔn)，將對獨(dú)立董事制度的實踐有著重要的指導(dǎo)作用。【摘 要 題】法學(xué)與實踐
【關(guān) 鍵 詞】獨(dú)立董事/報酬/法律規(guī)制
獨(dú)立董事是指一個人，除了在董事會中擔(dān)任職務(wù)和是小股東外，不應(yīng)與公司有任何聯(lián)系，即他不應(yīng)有任何利益或和公司的其他聯(lián)系從而影響他獨(dú)立的判斷。在我國設(shè)置獨(dú)立董事，其作用一是監(jiān)督公司內(nèi)部的經(jīng)理層，防止他們?yōu)E用職權(quán)，損害股東和公司的利益；二是制衡公司的大股東，從而維護(hù)中小股東的利益。由于公司在選舉獨(dú)立董事時，一般會考慮他的專長、技能和經(jīng)驗，因此獨(dú)立董事在行使自己職權(quán)時，能夠適應(yīng)公司決策和監(jiān)督的要求；但獨(dú)立董事不是公司的雇員，其權(quán)力行使方式只是通過參加董事會，并根據(jù)經(jīng)理層提供的信息，進(jìn)行獨(dú)立的判斷，并表達(dá)自己的意見，因此，其獨(dú)立性容易受到干擾。正是由于獨(dú)立董事在公司治理結(jié)構(gòu)中具有獨(dú)特作用，我國上市公司在相關(guān)立法指導(dǎo)下，開始實施獨(dú)立董事制度。但實施獨(dú)立董事制度，不得不遇到一個問題，就是如何使公司的獨(dú)立董事有動力盡心盡力地為公司工作。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，對獨(dú)立董事的激勵和約束來自三個方面，一是榮譽(yù)激勵，二是物質(zhì)激勵，三是人才市場的激勵。其實，這三者之間是相關(guān)聯(lián)的，不過榮譽(yù)激勵和人才市場的激勵無法用法律進(jìn)行規(guī)范，它是一種隱性激勵。因此，從法律的層面建立和完善獨(dú)立董事報酬制度則是激勵的關(guān)鍵所在。
一、獨(dú)立董事報酬的形式
獨(dú)立董事在為公司工作的同時，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相對稱的原則，自然也應(yīng)從公司領(lǐng)取與其貢獻(xiàn)相適應(yīng)的報酬。由于獨(dú)立董事制度發(fā)軔于英美法系，英美兩國關(guān)于獨(dú)立董事報酬的實踐非常值得我們借鑒。
美國獨(dú)立董事一般以年薪和會議費(fèi)的形式獲得常規(guī)董事會工作的現(xiàn)金報酬，如果是委員會成員的話，還會得到委員會成員費(fèi)、委員會會議費(fèi)或兩者兼得。根據(jù)康法瑞公司調(diào)查，董事在1995年平均獲得31415美元的年度酬金和會務(wù)費(fèi)，另外加上大約8000美元的委員會費(fèi)用，年度總報酬為39707美元。在非現(xiàn)金方面，股票期權(quán)被越來越多的公司運(yùn)用，美國董事協(xié)會公布了其1999—2000年董事薪酬調(diào)查報告，大約2/3的被調(diào)查公司采用了股票獎勵和(或)期權(quán)的方法；董事薪酬中用股票形式支付的部分平均占48%。[1]美國獨(dú)立董事報酬之所以形式多樣，數(shù)額巨大，是和美國經(jīng)濟(jì)學(xué)界、法學(xué)界的認(rèn)識相關(guān)的，有許多學(xué)者主張獨(dú)立董事個人的經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)該和股東利益有機(jī)地結(jié)合起來，監(jiān)督的成效與他的切身利益掛起鉤來，同時該利益與訴訟風(fēng)險相比在合理的限度內(nèi)，獨(dú)立董事才可能有正確的動力和膽魄去隨時開罪經(jīng)理層。[2]美國基金業(yè)的一項研究結(jié)論也支持了這一觀點(diǎn)，他們認(rèn)為相對于所管理基金的總資產(chǎn)，獨(dú)立董事成本所占比例并不高，美國利泊分析服務(wù)公司提供了關(guān)于投資公司治理結(jié)構(gòu)成本的詳細(xì)分析，根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)，全行業(yè)獨(dú)立董事對股東的美元平均成本是0.005%，而獨(dú)立董事持有其股份，與其服務(wù)的企業(yè)資產(chǎn)規(guī)模來說，更是微不足道。[3]然而作為獨(dú)立董事，關(guān)鍵在于保持與公司管理層利益的獨(dú)立性。如果獨(dú)立董事參與了經(jīng)營者股票期權(quán)計劃，其利益將同公司經(jīng)營者利益結(jié)合在一起，實施有效監(jiān)督的可能性將大大降低。但為了激勵獨(dú)立董事更加積極認(rèn)真地投入工作，使獨(dú)立董事的利益與股東利益保持一致，美國公司也向獨(dú)立董事提供股票期權(quán)，但該期權(quán)方案不同于對員工的普通股票期權(quán)方案，其一般做法是：(1)固定津貼之外支付股票期權(quán)。在外部董事當(dāng)選時，能夠一次性地獲得一定數(shù)量的非法定股票期權(quán)；(2)以每年贈與一定數(shù)量的非法定股票期權(quán)來替代每年支付給外部董事的固定津貼，固定收入轉(zhuǎn)變?yōu)楦邮杖搿4]
在英國，非執(zhí)行董事經(jīng)常因參加會議和執(zhí)行相關(guān)職責(zé)而能獲取報酬。有時一名非執(zhí)行董事還可得到年金并經(jīng)公司同意索取合理的費(fèi)用，比如交通和住宿費(fèi)。此外，他也可能按日為其所履行的與作為董事職責(zé)緊密關(guān)聯(lián)的公司事務(wù)收費(fèi)。對一位一年通常工作15天的董事而言，他每年所獲得的報酬從較小公司的大約7000英鎊到較大公司的超過20，000英鎊不等。公司的表現(xiàn)很少與外部董事的回報有直接聯(lián)系。董事費(fèi)用通常也不隨股價的波動或賬面利潤變化。相反，它們在一個周期基礎(chǔ)上是固定的并參照大小相似公司的實踐和狀況而確定。同樣。非執(zhí)行董事通常不直接參加涉及股票選擇和或表現(xiàn)資金的獎勵機(jī)制。另外，他們通常還擁有其所代表公司的很多股份。[5][107][108]1998年出臺的《韓培爾報告》明確指出非執(zhí)行董事不應(yīng)參與股票期權(quán)計劃。[6][143]
由此可見，在英美公司的實踐中，針對獨(dú)立董事報酬產(chǎn)生的分歧是，對獨(dú)立董事能否采用股票期權(quán)這種報酬形式?獨(dú)立董事的報酬是否應(yīng)和公司的業(yè)績相聯(lián)系?這也是我國建立獨(dú)立董事報酬制度所要面臨和必須解決的問題。
在實踐中，我國有些上市公司獨(dú)立董事表現(xiàn)出不從公司領(lǐng)取報酬的特點(diǎn)。如福耀玻璃的2000年報稱其獨(dú)立董事在報告期內(nèi)沒有受薪。廈工股份公司獨(dú)立董事集美大學(xué)樊明教授的年薪是5萬元，但該收入全部計入集美大學(xué)的助學(xué)基金，用于資助貧困生。[7]但獨(dú)立董事沒有個人經(jīng)濟(jì)利益在公司內(nèi)，他能盡心盡職地努力工作嗎?所以，獨(dú)立董事應(yīng)該有報酬，而且其報酬還必須合理。我國證監(jiān)會2001年發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》(征求意見稿)規(guī)定：上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N。津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會制訂預(yù)案，股東大會審議通過，并在公司年報中進(jìn)行披露。除上述津貼外，獨(dú)立董事不應(yīng)從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)和人員取得額外的、未予披露的其他利益。這個指導(dǎo)意見肯定了獨(dú)立董事報酬的請求權(quán)，但關(guān)于獨(dú)立董事報酬的具體形式和領(lǐng)取報酬的標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定，從而把這一權(quán)利賦予給企業(yè)，由企業(yè)自由決定。也就是說獨(dú)立董事報酬完全由市場自由決定。但據(jù)上海榮正投資咨詢有限公司對2001年上市公司的一項統(tǒng)計表明，位列前20名的獨(dú)立董事的薪酬排名，最高為每年26.5萬元，最低為每年6萬元；其中每年6萬至8萬元的上市公司為15家。從排名后20位的獨(dú)立董事薪酬來看，全部在每年1萬元以下。在已經(jīng)披露的上市公司獨(dú)立董事年薪中，平均年薪為3.14萬元，最高年薪為26.5萬元，最低年薪為0.3萬元，差距相當(dāng)大。[8]市場上的無序狀態(tài)，對我國獨(dú)立董事市場的形成有著不良的影響。盡管企業(yè)擁有決定獨(dú)立董事報酬的自主權(quán)，但是同時獨(dú)立董事的合法權(quán)利也要受到法律的保護(hù)，更重要的是上市公司要完成有效的公司治理結(jié)構(gòu)，還必須在法律監(jiān)管之下，因此，獨(dú)立董事報酬還需要法律的規(guī)制。
但在確立獨(dú)立董事報酬時，應(yīng)注意其中存在著這樣一個怪圈：董事越獨(dú)立，他就越缺乏動力來努力工作；他越有動力努力工作，他就越不獨(dú)立。具體來說，如果把董事比作“經(jīng)濟(jì)行為人”，他為服務(wù)所得的金錢報酬很難補(bǔ)償他所花費(fèi)的實踐和精力。實際上如果金錢補(bǔ)償對外來董事來說是足夠多，那只能
起到相反作用；他們?nèi)魣猿謱芾韺邮┘又萍s，本身的報酬將受到威脅。其他方面的滿足，比如地位，跡象也不樂觀。不但沒有動力去工作，獨(dú)立董事還有動力去規(guī)避各種風(fēng)險。[9]因此，在確立獨(dú)立董事報酬時，還要考慮獨(dú)立董事的獨(dú)立性是否受到影響，因為獨(dú)立性是獨(dú)立董事的靈魂。
在國外，最常見的獨(dú)立董事報酬的形式是固定薪酬，這是獨(dú)立董事以年費(fèi)和會議費(fèi)的形式獲得常規(guī)董事會工作的現(xiàn)金報酬，如果是委員會成員的話，還可得到委員會成員費(fèi)、委員會會議費(fèi)或兩者兼得。一般來說，獨(dú)立董事的固定報酬不會對其獨(dú)立性造成威脅，因為它是事先約定的，而且和公司業(yè)績、獨(dú)立董事的工作狀況沒有關(guān)聯(lián)。但固定薪酬有其缺點(diǎn)，它不能激發(fā)獨(dú)立董事工作的積極性，也不能促使獨(dú)立董事關(guān)注公司的長期利益。為此，在實踐中，有公司采用延期支付計劃，即將獨(dú)立董事固定薪酬的一部分存入延期支付帳戶，在獨(dú)立董事退休或離職時以公司普通股票的形式支付。其實，獨(dú)立董事成為公司的小股東，并不會妨礙其獨(dú)立性。Robert Monks指出，單純外部人的身份并不能保證“獨(dú)立性”，因為“獨(dú)立性”常常淪為“無動于衷”。要切實代表股東的利益，一個董事必須分享那些利益。一句話，他必須自己也是個股東。[10]哥倫比亞大學(xué)商學(xué)院的兩位學(xué)者研究了1987—1992和1992—1996兩個五年期中外部董事持股數(shù)與股東回報率的關(guān)系，強(qiáng)烈建議公司采取措施增加外部董事的持股比率�！霸摫壤^對值不必很大，只需對該董事個人經(jīng)濟(jì)利益上有所觸動，大致相當(dāng)于50萬美元或他個人凈資產(chǎn)的3%—5%。這樣的數(shù)量足以吸引這些大忙人的注意力、時間和精力，使其不至于把董事職責(zé)僅僅視作一種榮譽(yù)。[2]那么，通過贈與獨(dú)立董事股票期權(quán)的方式，是否可行?股票期權(quán)作為一種激勵性報酬制度，其目的是使經(jīng)營者的工作業(yè)績和公司的盈利狀況聯(lián)系起來，使經(jīng)營者的利益和公司的長期發(fā)展聯(lián)系起來，從而減少公司委托代理成本，提高經(jīng)營績效。但在我國，獨(dú)立董事相對于內(nèi)部的經(jīng)營者，只是一個外部的監(jiān)督者，和公司的聯(lián)系不是永遠(yuǎn)的，其任期最長不能超過六年的規(guī)定，也說明了這一點(diǎn)。如果對他們實行和經(jīng)營者同樣的股票期權(quán)計劃，將有可能使他們的利益和經(jīng)營者的利益趨于一致，從而喪失了作為監(jiān)督者的獨(dú)立性。而從我國上市公司的實踐來看，對獨(dú)立董事實行股票期權(quán)在法律上還有一定的障礙，相關(guān)配套措施還不完善，還不足以建立起有效的激勵體系，還是個別企業(yè)的試點(diǎn)計劃，因此，獨(dú)立董事股票期權(quán)計劃在實踐上也還缺乏可操作性。所以，立法不應(yīng)把股票期權(quán)作為獨(dú)立董事的報酬形式。因此，可通過贈與獨(dú)立董事限制性股票來增加其持股數(shù)量，來密切和公司股東的關(guān)系。
二、確定獨(dú)立董事報酬的標(biāo)準(zhǔn)
過低的獨(dú)立董事報酬不足以激勵獨(dú)立董事工作的積極性，過高的獨(dú)立董事報酬可能會使獨(dú)立董事對失去其職位患得患失，規(guī)避風(fēng)險，從而影響其工作的獨(dú)立性，同時也會造成對公司財產(chǎn)的浪費(fèi)，因此，盡管確立獨(dú)立董事報酬是公司的權(quán)利，然而為保護(hù)獨(dú)立董事的工作積極性，完善公司的治理結(jié)構(gòu)，特別是在我國企業(yè)行業(yè)自律還沒有形成的情況下，應(yīng)該借鑒國外立法經(jīng)驗和司法判例，以一些因素作為確立獨(dú)立董事報酬合理性的標(biāo)準(zhǔn)。
1.工作時間的多少。在中國證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》(征求意見稿)中，首次對獨(dú)立董事的工作時間規(guī)定為每年不應(yīng)少于十五個工作日，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)。據(jù)此，對經(jīng)常不參加董事會會議的獨(dú)立董事，而拿到約定的全部薪酬，就應(yīng)該質(zhì)疑其報酬的合理性。
2.行使職責(zé)的風(fēng)險和責(zé)任。獨(dú)立董事能同時兼任多家公司董事，其總收入將來自不同的公司，因此，一家公司的業(yè)績下滑對其影響不是很大，在這一薪酬組合下，獨(dú)立董事行使職責(zé)的風(fēng)險將會減弱；而公司內(nèi)部的專職董事，薪酬直接取決于公司的業(yè)績，其所承擔(dān)的風(fēng)險將無法分散，因此，獨(dú)立董事的報酬在企業(yè)內(nèi)部應(yīng)該低于專職董事，否則，可質(zhì)疑其報酬的合理性。
3.工作業(yè)績的考核情況。獨(dú)立董事的活動應(yīng)當(dāng)能夠被公正地評價，并使其薪水與評價結(jié)果相稱。即對獨(dú)立董事的評價應(yīng)當(dāng)建立在獨(dú)立董事貢獻(xiàn)的基礎(chǔ)上。1997年，Korn和Ferry(全美董事會協(xié)會秘書)進(jìn)行的一項公司治理調(diào)查反映：盡管投資者強(qiáng)烈要求公司的董事會采取更有效的措施將不合格的獨(dú)立董事驅(qū)逐出董事會，但對獨(dú)立董事進(jìn)行評價并不是一件十分普遍的事情。被調(diào)查的公司中僅有15%評價獨(dú)立董事個人的業(yè)績。但從發(fā)展趨勢上看，將不合格的獨(dú)立董事驅(qū)逐出董事會是一項有價值的行動。隨著董事會規(guī)模的擴(kuò)大和獨(dú)立董事報酬的增加，公司對獨(dú)立董事提出了更高的要求，僅僅按時出席會議，提出一些無關(guān)痛癢的問題已經(jīng)不能滿足要求。同時，對獨(dú)立董事個人進(jìn)行業(yè)績評價能有效提高獨(dú)立董事的參與精神。[11][320—322]考核的指標(biāo)應(yīng)包括獨(dú)立董事出席董事會議的次數(shù)、提案的數(shù)量等。
4.公司的表現(xiàn)。對于這一因素，在國際上是一個非常有爭議的問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，除非公司獨(dú)立董事的利益與公司的表現(xiàn)相關(guān)，否則他們沒有認(rèn)真履行其職責(zé)的動力。反對觀點(diǎn)認(rèn)為：其一，對獨(dú)立董事而言，采用報酬激勵并非最重要的。獨(dú)立董事服務(wù)公司和履行職責(zé)是因為獨(dú)立董事的任命是受人尊敬的，經(jīng)常是對智力的挑戰(zhàn)以及產(chǎn)生潛在的商業(yè)關(guān)系。因此將董事報酬和公司表現(xiàn)相聯(lián)只不過是重復(fù)了已有的激勵。其二，如果這種關(guān)系一旦建立起來，激勵效應(yīng)可能會適得其反。如果公司因為獨(dú)立董事的出色表現(xiàn)給予其豐厚的獎勵，獨(dú)立董事就會想保住他的位置以獲取更多的報酬，因此就不會對重要和有爭議的事項暢所欲言。設(shè)置獨(dú)立董事的一個初衷就是希望他們能夠提供獨(dú)立客觀的觀點(diǎn)。如果報酬計劃誘使他們深深地陷入公司事務(wù)中的話，他們這方面的作用就喪失了。[5]公司盈利狀況的好壞不是取決于獨(dú)立董事的業(yè)績，獨(dú)立董事的功能更多地是被定位于監(jiān)督經(jīng)營者，從這個意義上來說，獨(dú)立董事的報酬不應(yīng)和公司的業(yè)績相關(guān)聯(lián)，但如果是獨(dú)立董事沒有履行其注意義務(wù)，使公司受到損害，業(yè)績也下滑時，此時，獨(dú)立董事也只是承擔(dān)賠償責(zé)任，其對公司的報酬請求權(quán)仍應(yīng)得到保護(hù)。這樣的設(shè)計應(yīng)該是合乎法理的。
【參考文獻(xiàn)】
[1]李占猛，楊宏偉.美國公司獨(dú)立董事制度研究[J].國外財經(jīng)，2000，(4)：15—21.
[2]郭強(qiáng).獨(dú)立董事制度與公司化中國.http://WWW.civillaw.com.cn/jinrong/content/2002—07—19。
[3]李仲翔等.基金行業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)的獨(dú)立性[N].科學(xué)時報，2001—05—28(4).
[4]國通證券公司課題組.股票期權(quán)計劃的主要技術(shù)設(shè)計[N].中國證券報，2001—01—15(11).
[5][加拿大]布萊恩.R.柴芬斯.公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作[M].林偉華譯.北京：法律出版社，2001.
[6]朱羿錕.上市公司董事會改革研究[A].民商法論叢：第17卷[C].香港：金橋文化有限公司，2000.
[7]陳斌.福建獨(dú)立董事調(diào)查[N].福建工商時報，2001—06—09(1).
[8]王平平.獨(dú)立董事談薪酬諱莫如深[N].財經(jīng)時報，2002—06—28(6).
[9]殷少平.關(guān)于獨(dú)立董事制度的思考[N].中
國證券報，2001—04—25(3).
[10]Robert A.G.Monks and Nell Minow.Corporate Governance[M].Blackwell Business,1995,224.
[11]李維安.公司治理[M].天津：南開大學(xué)出版社，2001.
【論中國上市公司獨(dú)立董事報酬的法律規(guī)制】相關(guān)文章：
獨(dú)立規(guī)制:含義、實踐及中國的選擇08-07
析加強(qiáng)上市公司預(yù)測性信息披露的法律規(guī)制08-05
獨(dú)立董事及其在中國的實踐08-07
獨(dú)立董事及其在中國的實踐08-05