關(guān)于無效合同確認(rèn)的若干問題

【內(nèi)容提要】無效合同的確認(rèn)是合同法理論和司法實(shí)踐中的重要問題。盡管我國民法通則、合同法對(duì)無效合同的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)做了原則性規(guī)定，但在實(shí)務(wù)中仍存在一些模糊的認(rèn)識(shí)和作法。論文結(jié)合審判實(shí)踐和立法規(guī)定，深入地探討了確認(rèn)無效合同應(yīng)注意的幾個(gè)問題，更加清晰地劃清相關(guān)問題之間的界限，有利于更好地指導(dǎo)審判實(shí)踐。
　無效合同是相對(duì)于有效合同而言的，是最典型的違反生效要件的合同。無效合同在實(shí)踐中類型較多，情況比較復(fù)雜。在合同糾紛中占據(jù)了較大的比例，因此有必要就無效合同問題進(jìn)行探討。本文擬對(duì)無效合同的確認(rèn)談幾點(diǎn)粗淺的看法。
　　　　　　一、無效合同的違法性
　　違法性是無效合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如何理解違法性的概念呢?《民法通則》第58條規(guī)定：“違反法律或者社會(huì)公共利益的”合同無效，以及《合同法》第52條關(guān)于“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效的規(guī)定，雖然為無效合同的確認(rèn)確定了一項(xiàng)明確的標(biāo)準(zhǔn)，但在具體適用中，還應(yīng)當(dāng)注意如下幾點(diǎn)：
　　1.必須違反了全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，才能直接導(dǎo)致合同無效。最高人民法院1999年《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(一)》第4條規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。其中，“法律”是指全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定并頒布的法律；“行政法規(guī)”是指國務(wù)院制定并頒布的規(guī)章、命令、條例等行政規(guī)范。只有違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，才有可能導(dǎo)致合同的無效。至于地方性法規(guī)和規(guī)章，能否作為判斷合同無效的依據(jù)，要根據(jù)具體情況進(jìn)行分析。一般來說，這些規(guī)范性文件可以作為判斷合同是否無效的參考，法院不得直接援引這些文件為依據(jù)判斷合同無效。但是在考慮地方性法規(guī)、規(guī)章能否作為判斷無效的參考時(shí)，第一，應(yīng)當(dāng)考慮這些地方性法規(guī)和規(guī)章，是否有上位法存在。如果這些地方性法規(guī)和規(guī)章是根據(jù)上位法制定的，但上位法規(guī)定的比較原則，地方性法規(guī)和規(guī)章對(duì)上位法做出了具體規(guī)定，可以依照上位法確認(rèn)合同的效力，地方性法規(guī)和規(guī)章可以作為確認(rèn)合同效力的參考。第二，如果上位法授權(quán)地方或某部門做出解釋，而地方性法規(guī)和規(guī)章是根據(jù)授權(quán)做出解釋，那么依照上位法確認(rèn)合同的效力，地方性法規(guī)和規(guī)章可以作為確認(rèn)合同效力的參考。第三，如果地方性法規(guī)和規(guī)章的制定，旨在保護(hù)國家和社會(huì)公共利益，而違反了地方性法規(guī)和規(guī)章將損害國家和社會(huì)公共利益，可以以損害國家和社會(huì)公共利益為由依據(jù)合同法有關(guān)規(guī)定確認(rèn)合同無效。當(dāng)然，違反地方性法規(guī)和規(guī)章規(guī)定，也可能僅被處以沒收違法所得、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)及罰款的行政處罰，但并不導(dǎo)致合同必然無效。
　　2.必須是違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定。按照一般的理解，合同法之所以要增加強(qiáng)制性規(guī)定這一限制，目的是要嚴(yán)格區(qū)分強(qiáng)行性規(guī)范和任意性規(guī)范。所謂任意性規(guī)范，是指當(dāng)事人可以通過其約定排除其適用的規(guī)范。任意性規(guī)范賦予了當(dāng)事人一定的意思自治，允許當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由作出約定，對(duì)任意性規(guī)范由當(dāng)事人通過約定加以排除是合法的。所以，只有在違反強(qiáng)行法規(guī)的情況下，才能導(dǎo)致合同無效。強(qiáng)行法規(guī)可分為強(qiáng)制規(guī)定與禁止規(guī)定二種。強(qiáng)制規(guī)定者，指命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為之法律規(guī)定。禁止規(guī)定者，指命令當(dāng)事人不得為一定行為之法律規(guī)定。而禁止規(guī)定可再分為取締規(guī)定及效力規(guī)定，前者僅系取締違反之行為，對(duì)違反者加以制裁，以禁遏其行為，并不否認(rèn)其行為之私法上效力，禁止性規(guī)定與強(qiáng)制性規(guī)定是不一樣的。(注：王澤鑒：《民法實(shí)例研習(xí)(民法總則)》，第234頁。)從我國合同理論和實(shí)務(wù)來看，大多沒有嚴(yán)格區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定，我們認(rèn)為作出這種區(qū)分還是必要的。法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定是不同的，前者是指法律、行政法規(guī)要求人們必須為某種行為，而后者是指法律、行政法規(guī)要求人們不得為某種行為。
　　3.必須是違反了強(qiáng)行性規(guī)定中的效力性規(guī)定。從實(shí)踐來看我國法律法規(guī)確定了大量的強(qiáng)行性規(guī)范，在認(rèn)定合同效力時(shí)，有必要在法律上區(qū)分何為取締規(guī)范何為效力規(guī)范。具體來說可以采取以下標(biāo)準(zhǔn)：第一，法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。第二，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。第三，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會(huì)公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，在此情況下該規(guī)范就不應(yīng)屬于效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。例如關(guān)于預(yù)售商品房的登記主要關(guān)系當(dāng)事人的利益，法律設(shè)立該制度的目的是保護(hù)買受人的利益。所以要求辦理預(yù)售登記的規(guī)范，應(yīng)屬于取締規(guī)范，非效力規(guī)范。沒有辦理登記不應(yīng)導(dǎo)致合同無效。一般來說，只有違反了效力性規(guī)定的合同才作為無效的合同，而違反了取締性的規(guī)定，可以由有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人實(shí)施醒政處罰，但不一定宣告合同無效。這就需要區(qū)分違法和合同無效的概念。違法從廣義上說包括了違反效力性和取締性規(guī)范的行為，但無效一般只限于違反效力性規(guī)范的合同，只有部分違反取締性規(guī)范的合同才有可能成為無效的合同。
　　關(guān)于合同無效的確認(rèn)還有如下問題值得討論：
　　第一，關(guān)于形式違法問題。對(duì)某些特殊合同而言，法律為避免糾紛的發(fā)生維護(hù)交易的安全與秩序，特別規(guī)定形式要件是合同成立合生效的必備要件，在此情況下，有關(guān)書面合同的效力問題，必須要根據(jù)法律對(duì)某類書面形式的要求，以及在該要求中所體現(xiàn)的效力規(guī)定，來具體確定合同的效力問題。首先是要確定法律、法規(guī)關(guān)于形式要件的效力是否有明確規(guī)定。例如，《擔(dān)保法》第78條規(guī)定：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效�！币虼�，違反法律形式要件的，可以認(rèn)為違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，該合同應(yīng)當(dāng)被宣告無效。如果法律、法規(guī)沒有作出規(guī)定，則法律關(guān)于形式要件的規(guī)定是屬于成立要件還是生效要件的規(guī)定，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定的涵義及合同的性質(zhì)來確定。例如合同法第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書面形式訂立的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立�！笨梢姡�法律對(duì)這種合同的形式要件的規(guī)定屬于成立要件而非生效要件的規(guī)定。在此情況下，當(dāng)事人未根據(jù)法律的規(guī)定采用一定的形式，則合同不能成立；但有時(shí)法律規(guī)定的形式要件屬于生效要件，當(dāng)事人不依法采用一定形式，則已成立的合同不能生效。例如擔(dān)保法規(guī)定依法應(yīng)登記抵押合同不登記的，則不能產(chǎn)生法律效力，因此形式要求屬于生效要件。當(dāng)然，對(duì)于不要式合同而言，可由當(dāng)事人自由決定合同形式，無論采取何種形式，均不影響合同的成立和生效。
　　第二，關(guān)于動(dòng)機(jī)違法問題。動(dòng)機(jī)的違法是否構(gòu)成無效呢?例如，一方為了籌集賭資而向他人借款，或者為了傷害他人而購買刀具，這些借款或買賣合同是否應(yīng)當(dāng)宣告無效?對(duì)動(dòng)機(jī)的違法是否無效的問題，學(xué)者看法不一。我認(rèn)為，在一般情況下，動(dòng)機(jī)不應(yīng)當(dāng)影響到法律行為的效力，不宜簡(jiǎn)單的以動(dòng)機(jī)

違法宣告合同無效，但在如下情況下，應(yīng)當(dāng)以動(dòng)機(jī)違法宣告合同無效，即：違法的動(dòng)機(jī)被作為條件加以表示，或者成為合同的內(nèi)容，或者相對(duì)人知道動(dòng)機(jī)的違法等，才能宣告無效。
　　第三，關(guān)于履行違法的問題。值得注意的是，如果合同訂立時(shí)，根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律或行政法規(guī)，合同有效，但發(fā)生糾紛后，一方當(dāng)事人起訴到法院時(shí)，因相應(yīng)法律法規(guī)的變化，合同應(yīng)當(dāng)被宣告無效。特別是對(duì)一些履行期非常長的合同，如長期的供貨合同，此時(shí)合同效力應(yīng)當(dāng)如何判斷，值得討論。如果法律的改變主要是為了保護(hù)當(dāng)事人的利益，不涉及社會(huì)公共利益的維護(hù)，則由于合同訂立時(shí)當(dāng)事人對(duì)法律法規(guī)本身存在合理的信賴，且合同已經(jīng)部分履行，則應(yīng)當(dāng)保護(hù)當(dāng)事人對(duì)法的穩(wěn)定性的合理期待，因而不應(yīng)宣告合同無效。但如果法律的規(guī)定是為了維護(hù)社會(huì)公共利益和公共秩序，繼續(xù)保持合同的效力將損害公共利益，在此情況下就應(yīng)當(dāng)宣告合同無效。
　　第四，關(guān)于部分違法問題。羅馬法上有“有效之部分，不因無效之部分而受影響”的規(guī)定。其目的在于維護(hù)私法自治，即不使當(dāng)事人受欠缺無效部分之法律行為的拘束，此通常亦符合當(dāng)事人之意思。[2]我國《合同法》第56條中規(guī)定：“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”確立合同的部分無效，應(yīng)當(dāng)符合如下幾個(gè)要件：一是合同必須限于一個(gè)單一的合同，而不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成數(shù)個(gè)合同，否則就是一個(gè)分別無效的問題，而不是部分無效的問題。二是合同內(nèi)容具有可分性。所謂可分性，指將無效部分分離出來，還能夠使一項(xiàng)可以想象為有效的行為繼續(xù)存在，而且這項(xiàng)行為也不得與當(dāng)事人的愿望相違背。(注：[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》(中譯本)，法律出版社2000年版，第384頁。)例如在合同中的格式條款因?yàn)閯儕Z了消費(fèi)者的主要權(quán)利而無效，但該格式條款可以與一般條款分開，則成立部分無效。三是合同部分無效，不影響其他部分效力的。如果合同表面上是一個(gè)行為，實(shí)質(zhì)上由若干部分組成，或在內(nèi)容上可以分為若干部分，即有效部分和無效部分可以獨(dú)立存在，一部分無效并不影響另一部分的效力，那么無效部分被確認(rèn)無效后，有效部分繼續(xù)有效。但是，如果無效部分與有效部分有牽連關(guān)系，確認(rèn)部分內(nèi)容無效將影響有效部分的效力，或者從行為的目的、交易的習(xí)慣以及根據(jù)誠實(shí)信用和公平原則，決定剩余的有效部分對(duì)于當(dāng)事人已無意義或已不公平合理，則合同應(yīng)被全部確認(rèn)為無效。四是合同部分無效須在除去無效的部分行為后，當(dāng)事人也將從事剩余部分行為的情況下，才應(yīng)發(fā)生部分無效。即部分無效不導(dǎo)致合同整體無效，部分無效導(dǎo)致整個(gè)合同履行不公平，當(dāng)事人不將愿意繼續(xù)履行，這種情況下應(yīng)當(dāng)宣告合同全部無效。
　　　　　　二、絕對(duì)無效和相對(duì)無效
　　在我國合同法理論中并不存在相對(duì)無效的概念，談到合同無效一般認(rèn)為是指絕對(duì)無效。這種理解是不無道理的。絕對(duì)無效確實(shí)代表了合同無效的典型類型和典型形式。我認(rèn)為，在一般情況下，無效合同是絕對(duì)無效、當(dāng)然無效，任何人都可以主張無效，法院也可以依職權(quán)審查，主動(dòng)宣告無效。但這只是就無效合同的一般類型而言，即一般的合同無效都是因?yàn)檫`反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗，但某些特殊的合同盡管具有違法性，但只是涉及特定第三人的利益。如果這種合同都認(rèn)定為絕對(duì)的當(dāng)然的無效，即允許任何第三人主張合同無效未必妥當(dāng)。因?yàn)橐环矫�，此種合同是否損害第三人利益，只有第三人知道，其他人未必了解，而允許其他人越俎代庖，未必符合第三人的利益和意志。因此，應(yīng)區(qū)分合同的絕對(duì)無效和相對(duì)無效。
　　絕對(duì)無效和相對(duì)無效的區(qū)別主要表現(xiàn)在：
　　第一，由于無效合同具有違法性，因此對(duì)此類合同應(yīng)實(shí)行國家干預(yù)。這種干預(yù)主要體現(xiàn)在：由法院和仲裁機(jī)構(gòu)不待當(dāng)事人請(qǐng)求合同無效，便可以主動(dòng)審查合同是否具有無效的因素，如發(fā)現(xiàn)合同屬于無效合同，便應(yīng)主動(dòng)地確認(rèn)合同無效。正是從這個(gè)意義上說，無效合同是當(dāng)然無效的。對(duì)無效合同的國家干預(yù)還表現(xiàn)在，有關(guān)國家行政機(jī)關(guān)可以對(duì)一些無效合同予以查處，追究有關(guān)無效合同當(dāng)事人的行政責(zé)任。由于無效合同具有違法性，法院有權(quán)予以干預(yù)，因此法院在當(dāng)事人不主張合同無效的情況下，可以依職權(quán)進(jìn)行審查。例如，一方當(dāng)事人主張違約，或要求變更、解除合同，而法官經(jīng)過審查，認(rèn)為合同具有違法性應(yīng)當(dāng)被宣告無效，則法院可以不需當(dāng)事人請(qǐng)求而主動(dòng)宣告合同無效，并要求恢復(fù)原狀、賠償損失，而不必要求當(dāng)事人另行變更訴訟請(qǐng)求。因?yàn)橹鲃?dòng)審查合同的效力是法律賦予法官的權(quán)限，也是法院裁判權(quán)的范圍。但是，對(duì)相對(duì)無效來說，則不必要實(shí)行嚴(yán)格的國家干預(yù)，也就是說，是否主張合同無效可以由當(dāng)事人特別是受害人決定。例如，在合同因侵害特定第三人利益而違法的情況下，特定的第三人是具體的利害關(guān)系人，只所以應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人特別是受害人主張，一方面，是因?yàn)樵诖祟惡贤�中，受害人是自身利益的最佳判斷者和維護(hù)者，由其主張侵害其利益的合同無效最為合適。另一方面，合同具有相對(duì)性和封閉性，如允許沒有利害關(guān)系的第三人任意介入到合同中去，則可能會(huì)為一些人尋釁滋事、任意訴訟、濫用訴權(quán)提供機(jī)會(huì)，不僅擾亂正常的交易秩序和合同自由，且導(dǎo)致法院增加訴累，不堪重負(fù)。(注：參見王洪亮：《合同法難點(diǎn)熱點(diǎn)疑點(diǎn)理論研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第153頁。實(shí)際上在訴訟程序中也有一個(gè)利害關(guān)系的認(rèn)定問題，民訴理論上稱之為訴的利益，如德國民事訴訟法典第256條，確定法律關(guān)系成立或不成立的訴訟，只有在原告有法律上利益時(shí)才可提起。)如德國民法典第135、136條規(guī)定的所謂相對(duì)無效的制度，即這項(xiàng)行為可能僅僅相對(duì)于某個(gè)特定的人才不生效力，相對(duì)于其他一切人則是發(fā)生效力的。這種情形，人們稱之為相對(duì)的不生效力(relative  unwirk  samkeit，與絕對(duì)的不生效力相對(duì))。(注：[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》(中譯本)，法律出版社2000年版，第375頁。)
　　第二，無效合同具有不得履行性。就是說，當(dāng)事人在訂立無效合同以后，不得依據(jù)合同實(shí)際履行，也不承擔(dān)不履行合同的違約責(zé)任。即使當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不知該合同的內(nèi)容違法(如不知合同標(biāo)的物為法律禁止流轉(zhuǎn)的標(biāo)的物)，當(dāng)事人也不得履行無效合同。若允許履行，則意味著允許當(dāng)事人實(shí)施不法行為。但對(duì)于相對(duì)無效的合同來說，是否主張繼續(xù)履行可以由受害人自己決定。也就是說，受害人認(rèn)為合同的繼續(xù)履行對(duì)其不利的，可以主張合同無效。如認(rèn)為繼續(xù)履行對(duì)其有利可以不主張合同無效。
　　第三，無效合同是絕對(duì)的、當(dāng)然的無效。該合同因明顯違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，不需要經(jīng)過裁判的認(rèn)定合同就是當(dāng)然無效的。例如，違反法律關(guān)于禁止買賣毒品槍支彈藥等的規(guī)定而訂立了買賣毒品槍支彈藥等的合同，這些合同當(dāng)然是無效的。但相對(duì)無效的合同雖然違反了有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定，但因?yàn)榇朔N合同損害的是特定當(dāng)事人的利益，因此，是否導(dǎo)致合同無效需要經(jīng)過當(dāng)事人的請(qǐng)求，并經(jīng)過法院的裁判予以認(rèn)定。在確認(rèn)之前該合同雖然已經(jīng)成立但不生效。無效是當(dāng)然無效的，或最終被確定無效的。但相對(duì)無效的情況下不生效，只是一種暫時(shí)的狀態(tài)，它仍然存在著生效的可能性。
　　相對(duì)無效和可撤銷的合同是極為類似的�？沙蜂N的合同也常常被稱為相對(duì)無效的合同。但畢竟兩者存在著一定的區(qū)別。表現(xiàn)在：一方面，相對(duì)無效的合同比可撤銷的合同在違法性程

度上更重一些。例如，因惡意串通損害第三人的利益比因欺詐脅迫損害一方當(dāng)事人的利益，其違法性更重。對(duì)前一類合同干預(yù)的可能性更大。另一方面，與絕對(duì)無效合同的聯(lián)系方面。損害第三人利益應(yīng)當(dāng)區(qū)分為是損害的特定的第三人還是不特定的第三人，如果損害的是特定的第三人的利益，實(shí)質(zhì)是公共利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為絕對(duì)無效。如果損害的是特定的第三人的利益，則應(yīng)當(dāng)屬于相對(duì)無效的合同，只能由該受害的第三人主張無效。
　　　　　　三、合同的無效和不成立
　　我國合同法理論素來未區(qū)分合同的成立與生效問題。從我國司法實(shí)踐來看，基本上也沒有嚴(yán)格區(qū)分合同成立與合同生效問題。表現(xiàn)在：一方面，我國司法實(shí)踐從未采用合同成立與合同生效的不同要件，來區(qū)分合同的成立與合同的生效問題；另一方面，我國司法實(shí)踐極少區(qū)分合同的不成立與無效問題，對(duì)那些不成立的合同一般均作無效合同對(duì)待。(注：[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》(中譯本)，法律出版社2000年版，第14頁。)在合同不符合法律規(guī)定的生效要件時(shí)，通常要確認(rèn)合同無效，而不會(huì)考慮是否存在合同不成立的問題。
　　合同的成立與生效通常是密切聯(lián)系在一起的。當(dāng)事人訂立合同的目的，就是要使合同產(chǎn)生拘束力，從而實(shí)現(xiàn)合同所規(guī)定的權(quán)利和利益。如果合同不能生效，則合同等于一紙空文，當(dāng)事人也就失去了訂約目的。從實(shí)踐來看，如果當(dāng)事人依據(jù)法律的規(guī)定訂立合同，合同的內(nèi)容和形式都符合法律規(guī)定，則這些合同一旦成立便會(huì)自然產(chǎn)生法律拘束力。正如我國《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”。也正是因?yàn)檫@一原因，我國法律和司法實(shí)踐中，長期以來沒有區(qū)分合同成立與生效的問題，也沒有進(jìn)一步區(qū)分合同的不成立和無效問題。但區(qū)分合同的成立與合同的生效具有重大意義，主要表現(xiàn)在，區(qū)分合同的成立與合同的生效，有助于區(qū)分合同的不成立和無效。其區(qū)別主要表現(xiàn)在：
　　第一，從兩者的概念和構(gòu)成要件來看，合同的不成立是指當(dāng)事人未就合同的主要條款未達(dá)成合意，如未作出承諾，或未就法定的必須采取書面形式的合同達(dá)成書面的協(xié)議。而合同的無效是指合同在內(nèi)容上違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定以及公序良俗�？梢姡�判斷合同的不成立和合同的無效的要件顯然是不同的。
　　第二，從合同解釋方法的運(yùn)用來看，由于合同的成立主要體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，因此在合同當(dāng)事人對(duì)合同的主要條款規(guī)定有遺漏或不明確而當(dāng)事人又不否認(rèn)合同存在的情況下，應(yīng)當(dāng)允許法院通過合同解釋方法，探求當(dāng)事人的真實(shí)意思，確定合同的具體內(nèi)容。這種解釋并不意味著由法院代替當(dāng)事人訂立合同，而是從鼓勵(lì)交易、尊重當(dāng)事人意志的需要出發(fā)，通過解釋合同幫助當(dāng)事人將其真實(shí)意思表現(xiàn)出來。但是，由于合同生效制度體現(xiàn)了國家對(duì)合同內(nèi)容的評(píng)價(jià)和干預(yù)問題，如果合同的內(nèi)容不符合法律規(guī)定的生效要件，就意味著合同當(dāng)事人的意志不符合國家意志，在此情況下，法院不能通過合同解釋的方法促使合同生效，而只能依據(jù)合同生效制度確認(rèn)合同無效。由此可見，合同解釋制度乃是彌補(bǔ)合同成立中的缺陷而產(chǎn)生的制度，而不在于彌補(bǔ)合同效力的不足。
　　第三，合同不成立是當(dāng)事人沒有達(dá)成合意，但在內(nèi)容上并未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益，因此，合同即使未成立，但當(dāng)事人已作出履行，則可以認(rèn)為當(dāng)事人通過實(shí)際履行行為達(dá)成了合意。換言之，盡管當(dāng)事人沒有就合同的主要條款達(dá)成合意，但當(dāng)事人自愿作出履行的，可以認(rèn)為合同已經(jīng)成立。而對(duì)于無效合同來說，因其在內(nèi)容上違反了法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益，因此合同具有不得履行性。也就是說，當(dāng)事人在訂立無效合同以后，不得依據(jù)合同實(shí)際履行，也不承擔(dān)不履行合同的違約責(zé)任。即使當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不知該合同的內(nèi)容違法，如不知合同標(biāo)的物為法律禁止流轉(zhuǎn)的標(biāo)的物，當(dāng)事人也不得履行無效合同。
　　第四，在合同不成立的情況下，如果當(dāng)事人未就合同是否成立的問題在法院或仲裁機(jī)構(gòu)提起訴訟或請(qǐng)求，而自愿接受合同的拘束，法院或仲裁機(jī)構(gòu)不必主動(dòng)審查合同是否已經(jīng)成立。但由于無效合同具有違法性，因此對(duì)無效合同應(yīng)實(shí)行國家干預(yù)的原則，無須經(jīng)當(dāng)事人是否主張無效，法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以主動(dòng)審查合同的效力，如發(fā)現(xiàn)合同屬于無效合同，應(yīng)確認(rèn)該合同無效。有關(guān)國家行政機(jī)關(guān)亦可對(duì)一些無效合同予以查處，追究無效合同當(dāng)事人的行政責(zé)任。
　　第五，從法律后果上看，合同的不成立和無效產(chǎn)生的法律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那么有過失的一方當(dāng)事人則應(yīng)根據(jù)締約過失責(zé)任制度，賠償另一方所遭受的利益的損失，如果當(dāng)事人已經(jīng)作出履行，則應(yīng)當(dāng)各自向?qū)Ψ椒颠�已接受的履行。因合同成立主要涉及到當(dāng)事人的合意問題，因此合同不成立只產(chǎn)生民事責(zé)任而不產(chǎn)生其他的法律責(zé)任。但對(duì)于無效合同來說，因?yàn)樗�在性質(zhì)上具有不法性，所以無效合同不僅要產(chǎn)生民事責(zé)任(如締約過失責(zé)任、返還不當(dāng)?shù)美��?zé)任)，而且將可能產(chǎn)生行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。正是基于此點(diǎn)，我們認(rèn)為，我國司法實(shí)踐將合同不成立等同于合同無效，是不妥當(dāng)?shù)摹?br />　　　　　　四、合同無效與時(shí)效規(guī)則的適用
　　我認(rèn)為，關(guān)于合同的無效是否應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效的問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況做具體的分析。也就是說，要區(qū)分合同無效的確認(rèn)與宣告無效后請(qǐng)求返還或賠償損失的問題。就合同無效的確認(rèn)而言，在一般情況下，不應(yīng)當(dāng)受到訴訟時(shí)效的限制，也就是說，對(duì)于違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定即公序良俗的合同，確認(rèn)無效不應(yīng)受時(shí)間的限制，主要理由在于：
　　第一，合同無效的確認(rèn)是一個(gè)事實(shí)的確認(rèn)，而不是時(shí)間對(duì)于權(quán)利的限制。
　　合同無效是法律規(guī)范對(duì)合同的否定性評(píng)價(jià)，只要相應(yīng)的強(qiáng)制性法律規(guī)范或公序良俗沒有發(fā)生變化，依然對(duì)此類合同進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，則其違法性的狀態(tài)就會(huì)一直持續(xù)下去，不因單純的時(shí)間經(jīng)過而發(fā)生改變。由于違法性狀態(tài)持續(xù)存在，自然對(duì)合同無效的確認(rèn)不應(yīng)受到訴訟時(shí)效的限制。但是，對(duì)一般的請(qǐng)求權(quán)而言，如果權(quán)利人不及時(shí)行使權(quán)利，權(quán)利行使之前的法律狀態(tài)隨著時(shí)間的經(jīng)過而趨于穩(wěn)定，為了保護(hù)此種法律狀態(tài)及圍繞其展開的其他民事法律關(guān)系和社會(huì)秩序的穩(wěn)定，所以法律通過創(chuàng)立時(shí)效制度，對(duì)權(quán)利的行使加以時(shí)間上的限制，來穩(wěn)定已經(jīng)形成的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。
　　第二，對(duì)合同無效的確認(rèn)適用訴訟時(shí)效，不符合法律設(shè)立訴訟時(shí)效制度的目的。
　　時(shí)效本身就體現(xiàn)了“法律保護(hù)勤勉者，不保護(hù)懶惰者”的原則。財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人雖然享有權(quán)利，但其長期“睡眠于權(quán)利之上”，不主動(dòng)行使權(quán)利，則不利于物盡其用。無論是訴訟時(shí)效還是取得時(shí)效都具有促使權(quán)利人積極行使權(quán)利從而提高物的使用效率的功能。所以，法律設(shè)立訴訟時(shí)效制度是為了督促權(quán)利人行使權(quán)利。無效則因其違反了法律或社會(huì)公共利益，不需要當(dāng)事人積極主張無效，法院可以依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行審查。
　　第三，對(duì)合同無效的確認(rèn)任何時(shí)候都可以提出，才符合社會(huì)整體的法秩序。
　　正是因?yàn)闊o效本質(zhì)上具有違法性，是對(duì)社會(huì)法秩序的違反，如果對(duì)這種違法行為適用訴訟時(shí)效制度，就意味著法律容忍了這種違法行為并接受了其相應(yīng)的后果，這就與社會(huì)整體的法秩序背道而馳。所以無效合同在任何時(shí)候被發(fā)現(xiàn)，都應(yīng)當(dāng)被宣告無效。如果認(rèn)為確認(rèn)合同無效應(yīng)受時(shí)效的限制，則在一定的時(shí)間經(jīng)過以后，違法的合同將變成為合法的合同，違法的行為將變成合法的行為，違法的利益將變成為合法的利益，這顯然是不符合立法的宗旨和目的，也與法律秩序的

形成相矛盾。
　　從各國法律關(guān)于時(shí)效的規(guī)定來看，都認(rèn)為訴訟時(shí)效僅適用于請(qǐng)求權(quán)，而不適用于請(qǐng)求確認(rèn)合同無效。請(qǐng)求確認(rèn)合同無效屬于確認(rèn)之訴的范疇，在法律關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議的情況下，只有先通過確認(rèn)之訴確認(rèn)法律關(guān)系的合法有效，才能由此種合法有效的法律關(guān)系產(chǎn)生相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)及其他民事權(quán)利。我國《民法通則》中對(duì)訴訟時(shí)效的規(guī)定，也沒有包括無效的確認(rèn)，可見，《民法通則》的本意是否定對(duì)確認(rèn)合同無效適用訴訟時(shí)效的。
　　但需要指出的是，對(duì)于違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗的合同，確認(rèn)無效不應(yīng)受時(shí)間的限制，則只是就確認(rèn)無效的一般情況而言的。如果無效合同只涉及到第三人利益且在法律上須由第三人主張無效時(shí)，例如惡意串通損害第三人利益的合同等，此類合同是否應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其無效應(yīng)由第三人主張。欲使因此種無效合同所產(chǎn)生的債權(quán)受到法律的保護(hù)，亦應(yīng)有時(shí)間限制，法院只在時(shí)效期內(nèi)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利。正如有學(xué)者指出的，如果無效買賣合同涉及第三人的利益，對(duì)第三人的合法權(quán)益構(gòu)成侵害時(shí)，這類合同仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一般無效合同，主張合同無效受時(shí)間限制。因?yàn)闉楸ＷC整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定安全，對(duì)涉及雙方當(dāng)事人利益和特定第三人利益的一般無效合同，法院應(yīng)考慮到時(shí)效問題。(注：關(guān)軍：《買賣法》，人民法院出版社1999年版，第80頁。)
　　盡管無效的確認(rèn)不應(yīng)當(dāng)適用時(shí)效，但合同在宣告無效以后，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生相互返還或損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。這種請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)適用時(shí)效的規(guī)定。也就是說一旦宣告無效，已經(jīng)做出履行的一方，有權(quán)請(qǐng)求對(duì)方返還財(cái)產(chǎn)或賠償損失。對(duì)這種請(qǐng)求權(quán)，必須要受訴訟時(shí)效的限制。因?yàn)�，一方面，�?qǐng)求賠償損失，應(yīng)當(dāng)屬于債的請(qǐng)求權(quán)的范疇，理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效。即使就返還財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求權(quán)而言，是屬于不當(dāng)?shù)美�返還請(qǐng)求權(quán)還是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，目前學(xué)理上仍然存在爭(zhēng)議，如果認(rèn)定其為不當(dāng)?shù)美�返還請(qǐng)求權(quán)，自然也應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效。另一方面，在合同宣告無效以后，享有返還原物、賠償損失請(qǐng)求權(quán)的一方，也應(yīng)當(dāng)積極行使權(quán)利，權(quán)利人不能長期的等待，躺在權(quán)利上睡眠。因?yàn)橐坏┬�告合同無效，法律對(duì)現(xiàn)實(shí)中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系就會(huì)進(jìn)行重新調(diào)整，如果長時(shí)間不主張權(quán)利，則調(diào)整后的法律關(guān)系將趨于穩(wěn)定狀態(tài)，如果經(jīng)過較長時(shí)間再重新提出，就會(huì)破壞這種秩序。所以，即使法院在判決中宣告合同無效，但并沒有確定恢復(fù)原狀、賠償損失的問題，當(dāng)事人也必須在確定的時(shí)間內(nèi)提出。特別在一方主動(dòng)提出宣告無效時(shí)，如果有要求返還原物、賠償損失，則應(yīng)當(dāng)在訴訟時(shí)效期限內(nèi)提出請(qǐng)求。
　　　　　　五、合同無效與惡意抗辯
　　所謂惡意抗辯，是指當(dāng)事人違反誠信原則，而針對(duì)對(duì)方的請(qǐng)求提出的抗辯。惡意抗辯實(shí)際上是一種濫用抗辯權(quán)的行為。在審判實(shí)踐中，常常出現(xiàn)此種情況，即一方當(dāng)事人單獨(dú)實(shí)施或與對(duì)方當(dāng)事人共同實(shí)施了某種違法行為后，一旦客觀情況出現(xiàn)了對(duì)其不利的變化，該當(dāng)事人便主動(dòng)以其行為違法為由，要求確認(rèn)合同無效，對(duì)于這種主動(dòng)承認(rèn)自己違法并承認(rèn)自己行為無效的做法是否應(yīng)當(dāng)在法律上予以肯定?例如甲在銀行乙貸款，其提供的擔(dān)保是虛假的，甲在欠款到期以后，拒不向銀行乙還本付息。銀行在法院提起訴訟，要求其還款。甲則聲稱其在訂約時(shí)提供了虛假的擔(dān)保，已構(gòu)成欺詐，要求法院確認(rèn)該合同無效，并認(rèn)為該合同無效后，其不應(yīng)該承擔(dān)償還利息的責(zé)任。這種行為實(shí)際上就是一種惡意抗辯行為。對(duì)于此種惡意抗辯的主張如何處理，在理論上存在不同看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無效合同的固有性質(zhì)決定了任何人都可主張合同無效，因此違法行為人自己提出無效也是合法的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，違法行為人自己主動(dòng)提出無效已經(jīng)構(gòu)成惡意抗辯，違法行為人的惡意的抗辯不能成立，該合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效，否則等于縱容了違法行為人實(shí)施的違法行為。
　　從法律上來看，合同無效應(yīng)當(dāng)是當(dāng)然無效，任何人均可以主張合同無效。但問題是一方當(dāng)事人單獨(dú)實(shí)施或與對(duì)方當(dāng)事人共同實(shí)施了某種違法行為后，自己主動(dòng)以其行為違法為由，要求確認(rèn)合同無效，對(duì)這種惡意抗辯行為，完全予以支持也并不一定符合確認(rèn)合同無效的目的，也不利于制裁違法的惡意抗辯的行為人。我認(rèn)為，對(duì)當(dāng)事人主動(dòng)提出無效的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分如下幾種情況處理。第一，應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同是絕對(duì)無效還是相對(duì)無效。如果是絕對(duì)無效，則惡意抗辯人也可以主張無效，如果是相對(duì)無效，則對(duì)惡意抗辯人的主張不應(yīng)予以支持。第二，要區(qū)分合同的違法性程度，考慮該行為違反的是效力性的規(guī)定，還是取締性的規(guī)定，如果違反的是效力性規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定合同無效。第三，要區(qū)分合同是否已經(jīng)履行，如果已經(jīng)履行，即使違反了取締性規(guī)定，合同也應(yīng)當(dāng)作為有效合同對(duì)待，但要追究違法行為人的行政責(zé)任。之所以在法律上應(yīng)當(dāng)作出這種區(qū)分，主要是基于以下幾個(gè)方面的原因：
　　第一，違法行為人的行為違反了誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則是基本的商業(yè)道德，一方在訂立合同時(shí)明知其行為違法，而仍然從事該行為，事后又因?yàn)楹贤�履行�?duì)其不利為逃避承擔(dān)違約責(zé)任而主張合同無效，其行為顯然有違誠實(shí)信用原則。誠如我國學(xué)者所言，因市場(chǎng)行情變化而使履行合同帶來的不利益大于因承擔(dān)合同無效責(zé)任而喪失的利益時(shí)，就會(huì)促使人們選擇后者，即以合同無效為借口而逃避合同的義務(wù)，必然會(huì)助長市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中不講信譽(yù)為追求自身利益最大化而置他人利益于不顧的現(xiàn)象。(注：參見梁慧星主編：《民商法論叢(第六卷)》，法律出版社1997年版，第170頁。)在當(dāng)今世界各國，無論是大陸法系還是英美法系，作為外觀主義或禁反言法理(the  ory  of  estoppel)的基本要求之一，當(dāng)行為人無資格進(jìn)行某種行為或沒有使其行為產(chǎn)生某種法律后果的內(nèi)心意思，但若行為人使第三人產(chǎn)生其有資格或有使行為產(chǎn)生某種后果的合理信賴，則其本人或其他相關(guān)者應(yīng)對(duì)第三人負(fù)責(zé)。按照禁反言的法理，也應(yīng)當(dāng)盡量限制惡意抗辯行為。
　　尤其需要指出的是，在審判實(shí)踐中，某些合同當(dāng)事人在發(fā)生合同糾紛以后，常常為了逃避承擔(dān)合同責(zé)任而找出各種借口主張合同無效，甚至以自己從事了欺詐行為為由主張合同無效，很大程度上就是對(duì)惡意抗辯缺乏限制造成的。這種狀況不利于合同的嚴(yán)守，也不利于強(qiáng)化交易中的誠信觀念。
　　第二，如果認(rèn)可違法行為人的主張，將會(huì)縱容違法行為人的違法行為。一方在從事某種違法行為之后，因合同履行的結(jié)果對(duì)自己不利便可以主張合同無效，一旦合同履行的結(jié)果對(duì)自己有利便認(rèn)為合同有效，如果這種合同無效的主張能夠成立，則將會(huì)起到縱容不法行為人從事違法行為的后果。這就是說，違法行為人完全可以為所欲為，從而使合同無效制度成為其追求某種不正當(dāng)甚至違法利益的手段。
　　第三，違背了合同無效制度設(shè)立的目的和宗旨。合同無效設(shè)立的重要目的在于制裁不法行為人，維護(hù)國家的法治秩序和社會(huì)的公共道德。如果違法行為人主動(dòng)請(qǐng)求確認(rèn)合同無效，則不僅意味著無效后的責(zé)任對(duì)違法行為人沒有形成某種硬化的約束，甚至將使其獲得某種不正當(dāng)?shù)睦�益。這就根本違背了無效制度設(shè)立的宗旨，無辜的受害人可能在法院起訴要求獲得保護(hù)的時(shí)候，反而受到違法行為人的控制。這正是象一些學(xué)者所指出的，“乃是一種奇怪的法律�！�(注：方流芳：《從王�，F(xiàn)象看受欺詐人的法律救濟(jì)問題》，載《湘江法律評(píng)論》第一卷。)如果認(rèn)可違法行為人的抗辯，將會(huì)背離法律的價(jià)值取向，損害法律的權(quán)威性。
　　　　　　六、無

效和可撤銷合同的區(qū)別
　　所謂可撤銷合同又稱為可撤銷、可變更的合同，是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，因意思表示不真實(shí)，法律允許撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)而使已經(jīng)生效的合同歸于無效。例如，因重大誤解而訂立的合同，誤解的一方有權(quán)請(qǐng)求法院撤銷該合同。我國合同法第54、55條對(duì)此做出規(guī)定。嚴(yán)格的說，可撤銷合同并不是指享有撤銷權(quán)的一方可以在符合法律規(guī)定的撤銷條件的情況下，而單方面的通過行使撤銷權(quán)而撤銷合同�？沙蜂N合同的含義是指享有撤銷權(quán)的人必須要通過提起撤銷合同之訴而請(qǐng)求法院撤銷合同。可撤銷合同主要是因意思表示不真實(shí)而產(chǎn)生的。這里，首先涉及到撤銷對(duì)象的確定問題。在德國法中，可撤銷的法律行為主要指意思表示不真實(shí)的行為，撤銷權(quán)人可以請(qǐng)求法院宣告合同無效。(注：參見沈達(dá)明、梁仁潔：《德意志法上的法律行為》，對(duì)外貿(mào)易教育出版社1992年版，第185頁。)可見，撤銷的對(duì)象主要是意思表示不真實(shí)的合同。其他許多大陸法國家也通常將意思表示不真實(shí)的合同歸入可撤銷合同的范疇。我國合同法將欺詐、脅迫、乘人之危等合同歸入可撤銷的合同范圍，這就實(shí)際上將撤銷的對(duì)象主要限定為意思表示不真實(shí)的行為。從廣義上來說，意思表示不真實(shí)也不符合法定的生效要件的規(guī)定，從這個(gè)意義上說它也是違法的，但從狹義上來說，意思表示不真實(shí)畢竟不同于違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定及公序良俗。在這一點(diǎn)上，可撤銷合同與無效合同是有區(qū)別的。
　　所謂無效與可撤銷的競(jìng)合是指某項(xiàng)民事行為既符合無效的要件又符合可撤銷的要件。在發(fā)生這種競(jìng)合的情況下，如何處理其法律效果?即該行為同時(shí)符合可撤銷和無效的構(gòu)成要件，是否可以發(fā)生雙重的法律效果呢?換句話說，原告能否對(duì)一個(gè)無效的合同行使撤銷權(quán)?對(duì)于此問題，許多學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)為無效的行為，且是當(dāng)然無效的行為，債權(quán)人只須主張無效而不能行使撤銷權(quán)。史尚寬先生認(rèn)為，債務(wù)人之行為自始無效或嗣后失其效力時(shí)，債權(quán)人無行使撤銷權(quán)之余地。無效之行為不得為撤銷之標(biāo)的，蓋無效之行為無撤銷之必要。(注：史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第484頁。)債權(quán)人欲保全其債權(quán)，應(yīng)先主張債務(wù)人和受益人通謀而為之虛偽意思表示無效，然后依債權(quán)人代位權(quán)，請(qǐng)求受益人返還債務(wù)人之財(cái)產(chǎn)。對(duì)于這個(gè)問題，德國民法上素有所謂的“雙重效果學(xué)說”之爭(zhēng)�！盁o效行為可撤銷”起源于由TheodorKipp在其發(fā)表于Martitz紀(jì)念文集上一篇有名的論文中提出的“法律上雙重效果”(Doppelwirkungen  im  Rec  ht)理論。其基本認(rèn)識(shí)是：基于一個(gè)特定原因事實(shí)所生的法律效果，并不妨害基于另一個(gè)原因事實(shí)所生的效果。他認(rèn)為，必須對(duì)法律效果所具有的規(guī)范意義有透徹的認(rèn)識(shí)，始能保障其合理的結(jié)果，并符合一個(gè)真正的以正確前提作為出發(fā)點(diǎn)的法律思維邏輯。并舉幾個(gè)典型案例證明無效行為之撤銷具有實(shí)益。繼而提出，法律效果屬于規(guī)范世界，旨在合理規(guī)范社會(huì)共同生活，不能以物質(zhì)世界的觀點(diǎn)視之。在規(guī)范世界里，法律為達(dá)到其妥適的規(guī)范目的，對(duì)于先后發(fā)生的不同社會(huì)生活事實(shí)賦予同一的法律效果，實(shí)不足驚奇。(注：參見Kipp,Vber  Doppelwirkwnger  im  Recht,insbesonder  über  die  konkurrenz  von  Nichtigkeit  und  Anfechtbarkeit:Festchrift  Martift  Martitz(1911)S.211ff  轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《法學(xué)上之發(fā)現(xiàn)》，載于《民法學(xué)說與判例研究(四)》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第15-17頁。)受該學(xué)說的影響，也有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人之間惡意通謀，損害債權(quán)人的利益，債權(quán)人不僅可以主張無效，而且也可以行使撤銷權(quán)，而請(qǐng)求撤銷該惡意通謀行為。(注：[日]勝本正晃：《債權(quán)總論》，第341頁，轉(zhuǎn)引自吳博文：《合同法中表見代理與債的保全制度研究》，中國政法大學(xué)法律研究所博士論文，第178頁。)
　　我認(rèn)為，在中國的法律體系下承認(rèn)“無效行為可撤銷”并不妥當(dāng)。第一，所謂無效，是指法律行為當(dāng)然無效、自始無效、絕對(duì)無效、永久無效，因此不存在得否撤銷的問題，否則會(huì)導(dǎo)致邏輯上混亂。第二，兩者法律效果基本相同，都使合同法律效力消滅，殊無并存的必要。第三，無效的合同一般都具有違法性，不存在可履行性，如果承認(rèn)“無效行為可撤銷”，當(dāng)事人如果不行使撤銷權(quán)，豈非意味著該無效合同對(duì)當(dāng)事人有拘束力，該違法合同可以履行?第四，合同無效為絕對(duì)無效，我國法律不存在相對(duì)無效制度，因此任何人都得以主張?jiān)摵贤瑹o效，即使債權(quán)人沒有行使撤銷權(quán)，法院也應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進(jìn)行審查，主動(dòng)宣告該合同無效。這樣，對(duì)于無效合同的撤銷權(quán)實(shí)質(zhì)上沒有意義，反而會(huì)導(dǎo)致法律體系構(gòu)建和法條適用上的混亂。第五，即便是在承認(rèn)雙重效果學(xué)說的條件下，關(guān)于無效行為再次被撤銷時(shí)，其效果怎樣，學(xué)者間也有不同觀點(diǎn)。是就無效之效果或撤銷之效果二者之一選擇性地加以主張，還是在兩種排除效力規(guī)范的基礎(chǔ)上成立一個(gè)法律地位，(注：[日]四宮和夫：《日本民法總則》(中譯本)，五南圖書出版公司1995年版，第219頁。)不無爭(zhēng)議。
　　雖然法律上不允許對(duì)無效行為的撤銷，但在事實(shí)上并不排除當(dāng)事人以何種訴由向法院起訴的選擇余地。我認(rèn)為，當(dāng)事人對(duì)二者的選擇實(shí)際上只是一個(gè)舉證和訴訟請(qǐng)求選擇的問題。因?yàn)閷?duì)于一個(gè)無效與可撤銷競(jìng)合的民事行為，當(dāng)事人欲主張其行為無效，必須在訴訟中就無效的原因舉證證明，但如果很難證明無效的因素，則不妨以行使撤銷權(quán)的方式撤銷該行為，當(dāng)事人這種事實(shí)上的選擇也未嘗不可。在實(shí)踐中，主要表現(xiàn)在合同保全的撤銷權(quán)和合同無效發(fā)生競(jìng)合的情況下，例如，合同當(dāng)事人惡意串通訂立了移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)，侵害其他債權(quán)人的利益的合同，如果債權(quán)人確有足夠的證據(jù)證明債務(wù)人與第三人之間惡意通謀損害債權(quán)人利益，第三人則可依據(jù)合同法第52條“惡意串通，損害國家利益、集體或者第三人利益”的規(guī)定請(qǐng)求確認(rèn)該行為無效，一旦法院宣告該行為無效以后債權(quán)人就不能夠根據(jù)保全制度的規(guī)定再行使撤銷權(quán)，因?yàn)橐坏┍恍�告無效，也沒有必要撤銷該行為。如果因?yàn)樽C據(jù)不足而不能被判定為無效，則債權(quán)人也可以再行使撤銷權(quán)，以使自己的債權(quán)得到更充分的保障。
　　在實(shí)踐中，惡意串通損害第三人利益與撤銷權(quán)的行使可能會(huì)存在著競(jìng)合的情況，即對(duì)于一些第三人以惡意串通為由主張合同無效的情形，也可能同時(shí)符合債權(quán)人行使撤銷權(quán)的構(gòu)成要件。因?yàn)槌蜂N權(quán)行使的一個(gè)要件是，債務(wù)人與惡意第三人通過合同所進(jìn)行的財(cái)產(chǎn)處分行為已經(jīng)或?qū)⒁獡p害債權(quán)人的合法有效的債權(quán)，使其債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。而這一行為也可以做另一種的理解，即債務(wù)人與惡意第三人通過合同惡意串通，損害了債權(quán)人——合同之外的第三人的利益。做這種雙重理解，就必然使得第三人面臨一個(gè)選擇適用問題，債權(quán)人究竟應(yīng)該適用合同無效制度還是通過撤銷權(quán)制度來保護(hù)自己的合法利益取決于當(dāng)事人的自由意志

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