關于無效合同確認的若干問題

【內容提要】無效合同的確認是合同法理論和司法實踐中的重要問題。盡管我國民法通則、合同法對無效合同的確認標準做了原則性規(guī)定，但在實務中仍存在一些模糊的認識和作法。論文結合審判實踐和立法規(guī)定，深入地探討了確認無效合同應注意的幾個問題，更加清晰地劃清相關問題之間的界限，有利于更好地指導審判實踐。
　無效合同是相對于有效合同而言的，是最典型的違反生效要件的合同。無效合同在實踐中類型較多，情況比較復雜。在合同糾紛中占據(jù)了較大的比例，因此有必要就無效合同問題進行探討。本文擬對無效合同的確認談幾點粗淺的看法。
　　　　　　一、無效合同的違法性
　　違法性是無效合同的判斷標準，如何理解違法性的概念呢?《民法通則》第58條規(guī)定：“違反法律或者社會公共利益的”合同無效，以及《合同法》第52條關于“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效的規(guī)定，雖然為無效合同的確認確定了一項明確的標準，但在具體適用中，還應當注意如下幾點：
　　1.必須違反了全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)，才能直接導致合同無效。最高人民法院1999年《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(一)》第4條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。其中，“法律”是指全國人民代表大會及其常務委員會制定并頒布的法律；“行政法規(guī)”是指國務院制定并頒布的規(guī)章、命令、條例等行政規(guī)范。只有違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，才有可能導致合同的無效。至于地方性法規(guī)和規(guī)章，能否作為判斷合同無效的依據(jù)，要根據(jù)具體情況進行分析。一般來說，這些規(guī)范性文件可以作為判斷合同是否無效的參考，法院不得直接援引這些文件為依據(jù)判斷合同無效。但是在考慮地方性法規(guī)、規(guī)章能否作為判斷無效的參考時，第一，應當考慮這些地方性法規(guī)和規(guī)章，是否有上位法存在。如果這些地方性法規(guī)和規(guī)章是根據(jù)上位法制定的，但上位法規(guī)定的比較原則，地方性法規(guī)和規(guī)章對上位法做出了具體規(guī)定，可以依照上位法確認合同的效力，地方性法規(guī)和規(guī)章可以作為確認合同效力的參考。第二，如果上位法授權地方或某部門做出解釋，而地方性法規(guī)和規(guī)章是根據(jù)授權做出解釋，那么依照上位法確認合同的效力，地方性法規(guī)和規(guī)章可以作為確認合同效力的參考。第三，如果地方性法規(guī)和規(guī)章的制定，旨在保護國家和社會公共利益，而違反了地方性法規(guī)和規(guī)章將損害國家和社會公共利益，可以以損害國家和社會公共利益為由依據(jù)合同法有關規(guī)定確認合同無效。當然，違反地方性法規(guī)和規(guī)章規(guī)定，也可能僅被處以沒收違法所得、責令停產(chǎn)停業(yè)及罰款的行政處罰，但并不導致合同必然無效。
　　2.必須是違反了法律和行政法規(guī)的強行性規(guī)定。按照一般的理解，合同法之所以要增加強制性規(guī)定這一限制，目的是要嚴格區(qū)分強行性規(guī)范和任意性規(guī)范。所謂任意性規(guī)范，是指當事人可以通過其約定排除其適用的規(guī)范。任意性規(guī)范賦予了當事人一定的意思自治，允許當事人在法律規(guī)定的范圍內自由作出約定，對任意性規(guī)范由當事人通過約定加以排除是合法的。所以，只有在違反強行法規(guī)的情況下，才能導致合同無效。強行法規(guī)可分為強制規(guī)定與禁止規(guī)定二種。強制規(guī)定者，指命令當事人應為一定行為之法律規(guī)定。禁止規(guī)定者，指命令當事人不得為一定行為之法律規(guī)定。而禁止規(guī)定可再分為取締規(guī)定及效力規(guī)定，前者僅系取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，并不否認其行為之私法上效力，禁止性規(guī)定與強制性規(guī)定是不一樣的。(注：王澤鑒：《民法實例研習(民法總則)》，第234頁。)從我國合同理論和實務來看，大多沒有嚴格區(qū)分強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定，我們認為作出這種區(qū)分還是必要的。法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定是不同的，前者是指法律、行政法規(guī)要求人們必須為某種行為，而后者是指法律、行政法規(guī)要求人們不得為某種行為。
　　3.必須是違反了強行性規(guī)定中的效力性規(guī)定。從實踐來看我國法律法規(guī)確定了大量的強行性規(guī)范，在認定合同效力時，有必要在法律上區(qū)分何為取締規(guī)范何為效力規(guī)范。具體來說可以采取以下標準：第一，法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。第二，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。第三，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，在此情況下該規(guī)范就不應屬于效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。例如關于預售商品房的登記主要關系當事人的利益，法律設立該制度的目的是保護買受人的利益。所以要求辦理預售登記的規(guī)范，應屬于取締規(guī)范，非效力規(guī)范。沒有辦理登記不應導致合同無效。一般來說，只有違反了效力性規(guī)定的合同才作為無效的合同，而違反了取締性的規(guī)定，可以由有關機關對當事人實施醒政處罰，但不一定宣告合同無效。這就需要區(qū)分違法和合同無效的概念。違法從廣義上說包括了違反效力性和取締性規(guī)范的行為，但無效一般只限于違反效力性規(guī)范的合同，只有部分違反取締性規(guī)范的合同才有可能成為無效的合同。
　　關于合同無效的確認還有如下問題值得討論：
　　第一，關于形式違法問題。對某些特殊合同而言，法律為避免糾紛的發(fā)生維護交易的安全與秩序，特別規(guī)定形式要件是合同成立合生效的必備要件，在此情況下，有關書面合同的效力問題，必須要根據(jù)法律對某類書面形式的要求，以及在該要求中所體現(xiàn)的效力規(guī)定，來具體確定合同的效力問題。首先是要確定法律、法規(guī)關于形式要件的效力是否有明確規(guī)定。例如，《擔保法》第78條規(guī)定：“以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記，質押合同自登記之日起生效。”因此，違反法律形式要件的，可以認為違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，該合同應當被宣告無效。如果法律、法規(guī)沒有作出規(guī)定，則法律關于形式要件的規(guī)定是屬于成立要件還是生效要件的規(guī)定，應根據(jù)法律規(guī)定的涵義及合同的性質來確定。例如合同法第32條規(guī)定：“當事人采用合同書面形式訂立的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立�！笨梢姡�法律對這種合同的形式要件的規(guī)定屬于成立要件而非生效要件的規(guī)定。在此情況下，當事人未根據(jù)法律的規(guī)定采用一定的形式，則合同不能成立；但有時法律規(guī)定的形式要件屬于生效要件，當事人不依法采用一定形式，則已成立的合同不能生效。例如擔保法規(guī)定依法應登記抵押合同不登記的，則不能產(chǎn)生法律效力，因此形式要求屬于生效要件。當然，對于不要式合同而言，可由當事人自由決定合同形式，無論采取何種形式，均不影響合同的成立和生效。
　　第二，關于動機違法問題。動機的違法是否構成無效呢?例如，一方為了籌集賭資而向他人借款，或者為了傷害他人而購買刀具，這些借款或買賣合同是否應當宣告無效?對動機的違法是否無效的問題，學者看法不一。我認為，在一般情況下，動機不應當影響到法律行為的效力，不宜簡單的以動機

違法宣告合同無效，但在如下情況下，應當以動機違法宣告合同無效，即：違法的動機被作為條件加以表示，或者成為合同的內容，或者相對人知道動機的違法等，才能宣告無效。
　　第三，關于履行違法的問題。值得注意的是，如果合同訂立時，根據(jù)當時的法律或行政法規(guī)，合同有效，但發(fā)生糾紛后，一方當事人起訴到法院時，因相應法律法規(guī)的變化，合同應當被宣告無效。特別是對一些履行期非常長的合同，如長期的供貨合同，此時合同效力應當如何判斷，值得討論。如果法律的改變主要是為了保護當事人的利益，不涉及社會公共利益的維護，則由于合同訂立時當事人對法律法規(guī)本身存在合理的信賴，且合同已經(jīng)部分履行，則應當保護當事人對法的穩(wěn)定性的合理期待，因而不應宣告合同無效。但如果法律的規(guī)定是為了維護社會公共利益和公共秩序，繼續(xù)保持合同的效力將損害公共利益，在此情況下就應當宣告合同無效。
　　第四，關于部分違法問題。羅馬法上有“有效之部分，不因無效之部分而受影響”的規(guī)定。其目的在于維護私法自治，即不使當事人受欠缺無效部分之法律行為的拘束，此通常亦符合當事人之意思。[2]我國《合同法》第56條中規(guī)定：“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效�！贝_立合同的部分無效，應當符合如下幾個要件：一是合同必須限于一個單一的合同，而不應當構成數(shù)個合同，否則就是一個分別無效的問題，而不是部分無效的問題。二是合同內容具有可分性。所謂可分性，指將無效部分分離出來，還能夠使一項可以想象為有效的行為繼續(xù)存在，而且這項行為也不得與當事人的愿望相違背。(注：[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》(中譯本)，法律出版社2000年版，第384頁。)例如在合同中的格式條款因為剝奪了消費者的主要權利而無效，但該格式條款可以與一般條款分開，則成立部分無效。三是合同部分無效，不影響其他部分效力的。如果合同表面上是一個行為，實質上由若干部分組成，或在內容上可以分為若干部分，即有效部分和無效部分可以獨立存在，一部分無效并不影響另一部分的效力，那么無效部分被確認無效后，有效部分繼續(xù)有效。但是，如果無效部分與有效部分有牽連關系，確認部分內容無效將影響有效部分的效力，或者從行為的目的、交易的習慣以及根據(jù)誠實信用和公平原則，決定剩余的有效部分對于當事人已無意義或已不公平合理，則合同應被全部確認為無效。四是合同部分無效須在除去無效的部分行為后，當事人也將從事剩余部分行為的情況下，才應發(fā)生部分無效。即部分無效不導致合同整體無效，部分無效導致整個合同履行不公平，當事人不將愿意繼續(xù)履行，這種情況下應當宣告合同全部無效。
　　　　　　二、絕對無效和相對無效
　　在我國合同法理論中并不存在相對無效的概念，談到合同無效一般認為是指絕對無效。這種理解是不無道理的。絕對無效確實代表了合同無效的典型類型和典型形式。我認為，在一般情況下，無效合同是絕對無效、當然無效，任何人都可以主張無效，法院也可以依職權審查，主動宣告無效。但這只是就無效合同的一般類型而言，即一般的合同無效都是因為違反了法律的強制性規(guī)定或公序良俗，但某些特殊的合同盡管具有違法性，但只是涉及特定第三人的利益。如果這種合同都認定為絕對的當然的無效，即允許任何第三人主張合同無效未必妥當。因為一方面，此種合同是否損害第三人利益，只有第三人知道，其他人未必了解，而允許其他人越俎代庖，未必符合第三人的利益和意志。因此，應區(qū)分合同的絕對無效和相對無效。
　　絕對無效和相對無效的區(qū)別主要表現(xiàn)在：
　　第一，由于無效合同具有違法性，因此對此類合同應實行國家干預。這種干預主要體現(xiàn)在：由法院和仲裁機構不待當事人請求合同無效，便可以主動審查合同是否具有無效的因素，如發(fā)現(xiàn)合同屬于無效合同，便應主動地確認合同無效。正是從這個意義上說，無效合同是當然無效的。對無效合同的國家干預還表現(xiàn)在，有關國家行政機關可以對一些無效合同予以查處，追究有關無效合同當事人的行政責任。由于無效合同具有違法性，法院有權予以干預，因此法院在當事人不主張合同無效的情況下，可以依職權進行審查。例如，一方當事人主張違約，或要求變更、解除合同，而法官經(jīng)過審查，認為合同具有違法性應當被宣告無效，則法院可以不需當事人請求而主動宣告合同無效，并要求恢復原狀、賠償損失，而不必要求當事人另行變更訴訟請求。因為主動審查合同的效力是法律賦予法官的權限，也是法院裁判權的范圍。但是，對相對無效來說，則不必要實行嚴格的國家干預，也就是說，是否主張合同無效可以由當事人特別是受害人決定。例如，在合同因侵害特定第三人利益而違法的情況下，特定的第三人是具體的利害關系人，只所以應當由當事人特別是受害人主張，一方面，是因為在此類合同中，受害人是自身利益的最佳判斷者和維護者，由其主張侵害其利益的合同無效最為合適。另一方面，合同具有相對性和封閉性，如允許沒有利害關系的第三人任意介入到合同中去，則可能會為一些人尋釁滋事、任意訴訟、濫用訴權提供機會，不僅擾亂正常的交易秩序和合同自由，且導致法院增加訴累，不堪重負。(注：參見王洪亮：《合同法難點熱點疑點理論研究》，中國人民公安大學出版社2000年版，第153頁。實際上在訴訟程序中也有一個利害關系的認定問題，民訴理論上稱之為訴的利益，如德國民事訴訟法典第256條，確定法律關系成立或不成立的訴訟，只有在原告有法律上利益時才可提起。)如德國民法典第135、136條規(guī)定的所謂相對無效的制度，即這項行為可能僅僅相對于某個特定的人才不生效力，相對于其他一切人則是發(fā)生效力的。這種情形，人們稱之為相對的不生效力(relative  unwirk  samkeit，與絕對的不生效力相對)。(注：[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》(中譯本)，法律出版社2000年版，第375頁。)
　　第二，無效合同具有不得履行性。就是說，當事人在訂立無效合同以后，不得依據(jù)合同實際履行，也不承擔不履行合同的違約責任。即使當事人在訂立合同時不知該合同的內容違法(如不知合同標的物為法律禁止流轉的標的物)，當事人也不得履行無效合同。若允許履行，則意味著允許當事人實施不法行為。但對于相對無效的合同來說，是否主張繼續(xù)履行可以由受害人自己決定。也就是說，受害人認為合同的繼續(xù)履行對其不利的，可以主張合同無效。如認為繼續(xù)履行對其有利可以不主張合同無效。
　　第三，無效合同是絕對的、當然的無效。該合同因明顯違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗，不需要經(jīng)過裁判的認定合同就是當然無效的。例如，違反法律關于禁止買賣毒品槍支彈藥等的規(guī)定而訂立了買賣毒品槍支彈藥等的合同，這些合同當然是無效的。但相對無效的合同雖然違反了有關法律和行政法規(guī)的規(guī)定，但因為此種合同損害的是特定當事人的利益，因此，是否導致合同無效需要經(jīng)過當事人的請求，并經(jīng)過法院的裁判予以認定。在確認之前該合同雖然已經(jīng)成立但不生效。無效是當然無效的，或最終被確定無效的。但相對無效的情況下不生效，只是一種暫時的狀態(tài)，它仍然存在著生效的可能性。
　　相對無效和可撤銷的合同是極為類似的�？沙蜂N的合同也常常被稱為相對無效的合同。但畢竟兩者存在著一定的區(qū)別。表現(xiàn)在：一方面，相對無效的合同比可撤銷的合同在違法性程

度上更重一些。例如，因惡意串通損害第三人的利益比因欺詐脅迫損害一方當事人的利益，其違法性更重。對前一類合同干預的可能性更大。另一方面，與絕對無效合同的聯(lián)系方面。損害第三人利益應當區(qū)分為是損害的特定的第三人還是不特定的第三人，如果損害的是特定的第三人的利益，實質是公共利益，應當認定為絕對無效。如果損害的是特定的第三人的利益，則應當屬于相對無效的合同，只能由該受害的第三人主張無效。
　　　　　　三、合同的無效和不成立
　　我國合同法理論素來未區(qū)分合同的成立與生效問題。從我國司法實踐來看，基本上也沒有嚴格區(qū)分合同成立與合同生效問題。表現(xiàn)在：一方面，我國司法實踐從未采用合同成立與合同生效的不同要件，來區(qū)分合同的成立與合同的生效問題；另一方面，我國司法實踐極少區(qū)分合同的不成立與無效問題，對那些不成立的合同一般均作無效合同對待。(注：[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》(中譯本)，法律出版社2000年版，第14頁。)在合同不符合法律規(guī)定的生效要件時，通常要確認合同無效，而不會考慮是否存在合同不成立的問題。
　　合同的成立與生效通常是密切聯(lián)系在一起的。當事人訂立合同的目的，就是要使合同產(chǎn)生拘束力，從而實現(xiàn)合同所規(guī)定的權利和利益。如果合同不能生效，則合同等于一紙空文，當事人也就失去了訂約目的。從實踐來看，如果當事人依據(jù)法律的規(guī)定訂立合同，合同的內容和形式都符合法律規(guī)定，則這些合同一旦成立便會自然產(chǎn)生法律拘束力。正如我國《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效”。也正是因為這一原因，我國法律和司法實踐中，長期以來沒有區(qū)分合同成立與生效的問題，也沒有進一步區(qū)分合同的不成立和無效問題。但區(qū)分合同的成立與合同的生效具有重大意義，主要表現(xiàn)在，區(qū)分合同的成立與合同的生效，有助于區(qū)分合同的不成立和無效。其區(qū)別主要表現(xiàn)在：
　　第一，從兩者的概念和構成要件來看，合同的不成立是指當事人未就合同的主要條款未達成合意，如未作出承諾，或未就法定的必須采取書面形式的合同達成書面的協(xié)議。而合同的無效是指合同在內容上違反了法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定以及公序良俗�？梢�，判斷合同的不成立和合同的無效的要件顯然是不同的。
　　第二，從合同解釋方法的運用來看，由于合同的成立主要體現(xiàn)當事人的意志，因此在合同當事人對合同的主要條款規(guī)定有遺漏或不明確而當事人又不否認合同存在的情況下，應當允許法院通過合同解釋方法，探求當事人的真實意思，確定合同的具體內容。這種解釋并不意味著由法院代替當事人訂立合同，而是從鼓勵交易、尊重當事人意志的需要出發(fā)，通過解釋合同幫助當事人將其真實意思表現(xiàn)出來。但是，由于合同生效制度體現(xiàn)了國家對合同內容的評價和干預問題，如果合同的內容不符合法律規(guī)定的生效要件，就意味著合同當事人的意志不符合國家意志，在此情況下，法院不能通過合同解釋的方法促使合同生效，而只能依據(jù)合同生效制度確認合同無效。由此可見，合同解釋制度乃是彌補合同成立中的缺陷而產(chǎn)生的制度，而不在于彌補合同效力的不足。
　　第三，合同不成立是當事人沒有達成合意，但在內容上并未違反法律的強制性規(guī)定和社會公共利益，因此，合同即使未成立，但當事人已作出履行，則可以認為當事人通過實際履行行為達成了合意。換言之，盡管當事人沒有就合同的主要條款達成合意，但當事人自愿作出履行的，可以認為合同已經(jīng)成立。而對于無效合同來說，因其在內容上違反了法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，因此合同具有不得履行性。也就是說，當事人在訂立無效合同以后，不得依據(jù)合同實際履行，也不承擔不履行合同的違約責任。即使當事人在訂立合同時不知該合同的內容違法，如不知合同標的物為法律禁止流轉的標的物，當事人也不得履行無效合同。
　　第四，在合同不成立的情況下，如果當事人未就合同是否成立的問題在法院或仲裁機構提起訴訟或請求，而自愿接受合同的拘束，法院或仲裁機構不必主動審查合同是否已經(jīng)成立。但由于無效合同具有違法性，因此對無效合同應實行國家干預的原則，無須經(jīng)當事人是否主張無效，法院或仲裁機構可以主動審查合同的效力，如發(fā)現(xiàn)合同屬于無效合同，應確認該合同無效。有關國家行政機關亦可對一些無效合同予以查處，追究無效合同當事人的行政責任。
　　第五，從法律后果上看，合同的不成立和無效產(chǎn)生的法律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那么有過失的一方當事人則應根據(jù)締約過失責任制度，賠償另一方所遭受的利益的損失，如果當事人已經(jīng)作出履行，則應當各自向對方返還已接受的履行。因合同成立主要涉及到當事人的合意問題，因此合同不成立只產(chǎn)生民事責任而不產(chǎn)生其他的法律責任。但對于無效合同來說，因為它在性質上具有不法性，所以無效合同不僅要產(chǎn)生民事責任(如締約過失責任、返還不當?shù)美�責�?，而且將可能產(chǎn)生行政責任甚至刑事責任。正是基于此點，我們認為，我國司法實踐將合同不成立等同于合同無效，是不妥當?shù)摹?br />　　　　　　四、合同無效與時效規(guī)則的適用
　　我認為，關于合同的無效是否應當適用訴訟時效的問題，應當區(qū)分不同情況做具體的分析。也就是說，要區(qū)分合同無效的確認與宣告無效后請求返還或賠償損失的問題。就合同無效的確認而言，在一般情況下，不應當受到訴訟時效的限制，也就是說，對于違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定即公序良俗的合同，確認無效不應受時間的限制，主要理由在于：
　　第一，合同無效的確認是一個事實的確認，而不是時間對于權利的限制。
　　合同無效是法律規(guī)范對合同的否定性評價，只要相應的強制性法律規(guī)范或公序良俗沒有發(fā)生變化，依然對此類合同進行否定性評價，則其違法性的狀態(tài)就會一直持續(xù)下去，不因單純的時間經(jīng)過而發(fā)生改變。由于違法性狀態(tài)持續(xù)存在，自然對合同無效的確認不應受到訴訟時效的限制。但是，對一般的請求權而言，如果權利人不及時行使權利，權利行使之前的法律狀態(tài)隨著時間的經(jīng)過而趨于穩(wěn)定，為了保護此種法律狀態(tài)及圍繞其展開的其他民事法律關系和社會秩序的穩(wěn)定，所以法律通過創(chuàng)立時效制度，對權利的行使加以時間上的限制，來穩(wěn)定已經(jīng)形成的社會關系和社會秩序。
　　第二，對合同無效的確認適用訴訟時效，不符合法律設立訴訟時效制度的目的。
　　時效本身就體現(xiàn)了“法律保護勤勉者，不保護懶惰者”的原則。財產(chǎn)的權利人雖然享有權利，但其長期“睡眠于權利之上”，不主動行使權利，則不利于物盡其用。無論是訴訟時效還是取得時效都具有促使權利人積極行使權利從而提高物的使用效率的功能。所以，法律設立訴訟時效制度是為了督促權利人行使權利。無效則因其違反了法律或社會公共利益，不需要當事人積極主張無效，法院可以依職權主動進行審查。
　　第三，對合同無效的確認任何時候都可以提出，才符合社會整體的法秩序。
　　正是因為無效本質上具有違法性，是對社會法秩序的違反，如果對這種違法行為適用訴訟時效制度，就意味著法律容忍了這種違法行為并接受了其相應的后果，這就與社會整體的法秩序背道而馳。所以無效合同在任何時候被發(fā)現(xiàn)，都應當被宣告無效。如果認為確認合同無效應受時效的限制，則在一定的時間經(jīng)過以后，違法的合同將變成為合法的合同，違法的行為將變成合法的行為，違法的利益將變成為合法的利益，這顯然是不符合立法的宗旨和目的，也與法律秩序的

形成相矛盾。
　　從各國法律關于時效的規(guī)定來看，都認為訴訟時效僅適用于請求權，而不適用于請求確認合同無效。請求確認合同無效屬于確認之訴的范疇，在法律關系發(fā)生爭議的情況下，只有先通過確認之訴確認法律關系的合法有效，才能由此種合法有效的法律關系產(chǎn)生相應的請求權及其他民事權利。我國《民法通則》中對訴訟時效的規(guī)定，也沒有包括無效的確認，可見，《民法通則》的本意是否定對確認合同無效適用訴訟時效的。
　　但需要指出的是，對于違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定或公序良俗的合同，確認無效不應受時間的限制，則只是就確認無效的一般情況而言的。如果無效合同只涉及到第三人利益且在法律上須由第三人主張無效時，例如惡意串通損害第三人利益的合同等，此類合同是否應當確認其無效應由第三人主張。欲使因此種無效合同所產(chǎn)生的債權受到法律的保護，亦應有時間限制，法院只在時效期內保護當事人的合法權利。正如有學者指出的，如果無效買賣合同涉及第三人的利益，對第三人的合法權益構成侵害時，這類合同仍然應當認定為一般無效合同，主張合同無效受時間限制。因為為保證整個社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定安全，對涉及雙方當事人利益和特定第三人利益的一般無效合同，法院應考慮到時效問題。(注：關軍：《買賣法》，人民法院出版社1999年版，第80頁。)
　　盡管無效的確認不應當適用時效，但合同在宣告無效以后，在當事人之間產(chǎn)生相互返還或損害賠償?shù)恼埱髾唷＿@種請求應當適用時效的規(guī)定。也就是說一旦宣告無效，已經(jīng)做出履行的一方，有權請求對方返還財產(chǎn)或賠償損失。對這種請求權，必須要受訴訟時效的限制。因為，一方面，請求賠償損失，應當屬于債的請求權的范疇，理所當然應當適用訴訟時效。即使就返還財產(chǎn)的請求權而言，是屬于不當?shù)美�返還請求權還是物權請求權，目前學理上仍然存在爭議，如果認定其為不當?shù)美�返還請求權，自然也應當適用訴訟時效。另一方面，在合同宣告無效以后，享有返還原物、賠償損失請求權的一方，也應當積極行使權利，權利人不能長期的等待，躺在權利上睡眠。因為一旦宣告合同無效，法律對現(xiàn)實中的財產(chǎn)關系就會進行重新調整，如果長時間不主張權利，則調整后的法律關系將趨于穩(wěn)定狀態(tài)，如果經(jīng)過較長時間再重新提出，就會破壞這種秩序。所以，即使法院在判決中宣告合同無效，但并沒有確定恢復原狀、賠償損失的問題，當事人也必須在確定的時間內提出。特別在一方主動提出宣告無效時，如果有要求返還原物、賠償損失，則應當在訴訟時效期限內提出請求。
　　　　　　五、合同無效與惡意抗辯
　　所謂惡意抗辯，是指當事人違反誠信原則，而針對對方的請求提出的抗辯。惡意抗辯實際上是一種濫用抗辯權的行為。在審判實踐中，常常出現(xiàn)此種情況，即一方當事人單獨實施或與對方當事人共同實施了某種違法行為后，一旦客觀情況出現(xiàn)了對其不利的變化，該當事人便主動以其行為違法為由，要求確認合同無效，對于這種主動承認自己違法并承認自己行為無效的做法是否應當在法律上予以肯定?例如甲在銀行乙貸款，其提供的擔保是虛假的，甲在欠款到期以后，拒不向銀行乙還本付息。銀行在法院提起訴訟，要求其還款。甲則聲稱其在訂約時提供了虛假的擔保，已構成欺詐，要求法院確認該合同無效，并認為該合同無效后，其不應該承擔償還利息的責任。這種行為實際上就是一種惡意抗辯行為。對于此種惡意抗辯的主張如何處理，在理論上存在不同看法。一種觀點認為，無效合同的固有性質決定了任何人都可主張合同無效，因此違法行為人自己提出無效也是合法的。另一種觀點認為，違法行為人自己主動提出無效已經(jīng)構成惡意抗辯，違法行為人的惡意的抗辯不能成立，該合同應當認定為有效，否則等于縱容了違法行為人實施的違法行為。
　　從法律上來看，合同無效應當是當然無效，任何人均可以主張合同無效。但問題是一方當事人單獨實施或與對方當事人共同實施了某種違法行為后，自己主動以其行為違法為由，要求確認合同無效，對這種惡意抗辯行為，完全予以支持也并不一定符合確認合同無效的目的，也不利于制裁違法的惡意抗辯的行為人。我認為，對當事人主動提出無效的，應當區(qū)分如下幾種情況處理。第一，應當區(qū)分合同是絕對無效還是相對無效。如果是絕對無效，則惡意抗辯人也可以主張無效，如果是相對無效，則對惡意抗辯人的主張不應予以支持。第二，要區(qū)分合同的違法性程度，考慮該行為違反的是效力性的規(guī)定，還是取締性的規(guī)定，如果違反的是效力性規(guī)定，則應當直接認定合同無效。第三，要區(qū)分合同是否已經(jīng)履行，如果已經(jīng)履行，即使違反了取締性規(guī)定，合同也應當作為有效合同對待，但要追究違法行為人的行政責任。之所以在法律上應當作出這種區(qū)分，主要是基于以下幾個方面的原因：
　　第一，違法行為人的行為違反了誠實信用原則。誠實信用原則是基本的商業(yè)道德，一方在訂立合同時明知其行為違法，而仍然從事該行為，事后又因為合同履行對其不利為逃避承擔違約責任而主張合同無效，其行為顯然有違誠實信用原則。誠如我國學者所言，因市場行情變化而使履行合同帶來的不利益大于因承擔合同無效責任而喪失的利益時，就會促使人們選擇后者，即以合同無效為借口而逃避合同的義務，必然會助長市場經(jīng)濟活動中不講信譽為追求自身利益最大化而置他人利益于不顧的現(xiàn)象。(注：參見梁慧星主編：《民商法論叢(第六卷)》，法律出版社1997年版，第170頁。)在當今世界各國，無論是大陸法系還是英美法系，作為外觀主義或禁反言法理(the  ory  of  estoppel)的基本要求之一，當行為人無資格進行某種行為或沒有使其行為產(chǎn)生某種法律后果的內心意思，但若行為人使第三人產(chǎn)生其有資格或有使行為產(chǎn)生某種后果的合理信賴，則其本人或其他相關者應對第三人負責。按照禁反言的法理，也應當盡量限制惡意抗辯行為。
　　尤其需要指出的是，在審判實踐中，某些合同當事人在發(fā)生合同糾紛以后，常常為了逃避承擔合同責任而找出各種借口主張合同無效，甚至以自己從事了欺詐行為為由主張合同無效，很大程度上就是對惡意抗辯缺乏限制造成的。這種狀況不利于合同的嚴守，也不利于強化交易中的誠信觀念。
　　第二，如果認可違法行為人的主張，將會縱容違法行為人的違法行為。一方在從事某種違法行為之后，因合同履行的結果對自己不利便可以主張合同無效，一旦合同履行的結果對自己有利便認為合同有效，如果這種合同無效的主張能夠成立，則將會起到縱容不法行為人從事違法行為的后果。這就是說，違法行為人完全可以為所欲為，從而使合同無效制度成為其追求某種不正當甚至違法利益的手段。
　　第三，違背了合同無效制度設立的目的和宗旨。合同無效設立的重要目的在于制裁不法行為人，維護國家的法治秩序和社會的公共道德。如果違法行為人主動請求確認合同無效，則不僅意味著無效后的責任對違法行為人沒有形成某種硬化的約束，甚至將使其獲得某種不正當?shù)睦�益。這就根本違背了無效制度設立的宗旨，無辜的受害人可能在法院起訴要求獲得保護的時候，反而受到違法行為人的控制。這正是象一些學者所指出的，“乃是一種奇怪的法律�！�(注：方流芳：《從王海現(xiàn)象看受欺詐人的法律救濟問題》，載《湘江法律評論》第一卷。)如果認可違法行為人的抗辯，將會背離法律的價值取向，損害法律的權威性。
　　　　　　六、無

效和可撤銷合同的區(qū)別
　　所謂可撤銷合同又稱為可撤銷、可變更的合同，是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律允許撤銷權人通過行使撤銷權而使已經(jīng)生效的合同歸于無效。例如，因重大誤解而訂立的合同，誤解的一方有權請求法院撤銷該合同。我國合同法第54、55條對此做出規(guī)定。嚴格的說，可撤銷合同并不是指享有撤銷權的一方可以在符合法律規(guī)定的撤銷條件的情況下，而單方面的通過行使撤銷權而撤銷合同�？沙蜂N合同的含義是指享有撤銷權的人必須要通過提起撤銷合同之訴而請求法院撤銷合同�？沙蜂N合同主要是因意思表示不真實而產(chǎn)生的。這里，首先涉及到撤銷對象的確定問題。在德國法中，可撤銷的法律行為主要指意思表示不真實的行為，撤銷權人可以請求法院宣告合同無效。(注：參見沈達明、梁仁潔：《德意志法上的法律行為》，對外貿易教育出版社1992年版，第185頁。)可見，撤銷的對象主要是意思表示不真實的合同。其他許多大陸法國家也通常將意思表示不真實的合同歸入可撤銷合同的范疇。我國合同法將欺詐、脅迫、乘人之危等合同歸入可撤銷的合同范圍，這就實際上將撤銷的對象主要限定為意思表示不真實的行為。從廣義上來說，意思表示不真實也不符合法定的生效要件的規(guī)定，從這個意義上說它也是違法的，但從狹義上來說，意思表示不真實畢竟不同于違反法律的強行性規(guī)定及公序良俗。在這一點上，可撤銷合同與無效合同是有區(qū)別的。
　　所謂無效與可撤銷的競合是指某項民事行為既符合無效的要件又符合可撤銷的要件。在發(fā)生這種競合的情況下，如何處理其法律效果?即該行為同時符合可撤銷和無效的構成要件，是否可以發(fā)生雙重的法律效果呢?換句話說，原告能否對一個無效的合同行使撤銷權?對于此問題，許多學者認為，應為無效的行為，且是當然無效的行為，債權人只須主張無效而不能行使撤銷權。史尚寬先生認為，債務人之行為自始無效或嗣后失其效力時，債權人無行使撤銷權之余地。無效之行為不得為撤銷之標的，蓋無效之行為無撤銷之必要。(注：史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第484頁。)債權人欲保全其債權，應先主張債務人和受益人通謀而為之虛偽意思表示無效，然后依債權人代位權，請求受益人返還債務人之財產(chǎn)。對于這個問題，德國民法上素有所謂的“雙重效果學說”之爭。“無效行為可撤銷”起源于由TheodorKipp在其發(fā)表于Martitz紀念文集上一篇有名的論文中提出的“法律上雙重效果”(Doppelwirkungen  im  Rec  ht)理論。其基本認識是：基于一個特定原因事實所生的法律效果，并不妨害基于另一個原因事實所生的效果。他認為，必須對法律效果所具有的規(guī)范意義有透徹的認識，始能保障其合理的結果，并符合一個真正的以正確前提作為出發(fā)點的法律思維邏輯。并舉幾個典型案例證明無效行為之撤銷具有實益。繼而提出，法律效果屬于規(guī)范世界，旨在合理規(guī)范社會共同生活，不能以物質世界的觀點視之。在規(guī)范世界里，法律為達到其妥適的規(guī)范目的，對于先后發(fā)生的不同社會生活事實賦予同一的法律效果，實不足驚奇。(注：參見Kipp,Vber  Doppelwirkwnger  im  Recht,insbesonder  über  die  konkurrenz  von  Nichtigkeit  und  Anfechtbarkeit:Festchrift  Martift  Martitz(1911)S.211ff  轉引自王澤鑒：《法學上之發(fā)現(xiàn)》，載于《民法學說與判例研究(四)》，中國政法大學出版社1998年版，第15-17頁。)受該學說的影響，也有學者認為，當事人之間惡意通謀，損害債權人的利益，債權人不僅可以主張無效，而且也可以行使撤銷權，而請求撤銷該惡意通謀行為。(注：[日]勝本正晃：《債權總論》，第341頁，轉引自吳博文：《合同法中表見代理與債的保全制度研究》，中國政法大學法律研究所博士論文，第178頁。)
　　我認為，在中國的法律體系下承認“無效行為可撤銷”并不妥當。第一，所謂無效，是指法律行為當然無效、自始無效、絕對無效、永久無效，因此不存在得否撤銷的問題，否則會導致邏輯上混亂。第二，兩者法律效果基本相同，都使合同法律效力消滅，殊無并存的必要。第三，無效的合同一般都具有違法性，不存在可履行性，如果承認“無效行為可撤銷”，當事人如果不行使撤銷權，豈非意味著該無效合同對當事人有拘束力，該違法合同可以履行?第四，合同無效為絕對無效，我國法律不存在相對無效制度，因此任何人都得以主張該合同無效，即使債權人沒有行使撤銷權，法院也應當依職權進行審查，主動宣告該合同無效。這樣，對于無效合同的撤銷權實質上沒有意義，反而會導致法律體系構建和法條適用上的混亂。第五，即便是在承認雙重效果學說的條件下，關于無效行為再次被撤銷時，其效果怎樣，學者間也有不同觀點。是就無效之效果或撤銷之效果二者之一選擇性地加以主張，還是在兩種排除效力規(guī)范的基礎上成立一個法律地位，(注：[日]四宮和夫：《日本民法總則》(中譯本)，五南圖書出版公司1995年版，第219頁。)不無爭議。
　　雖然法律上不允許對無效行為的撤銷，但在事實上并不排除當事人以何種訴由向法院起訴的選擇余地。我認為，當事人對二者的選擇實際上只是一個舉證和訴訟請求選擇的問題。因為對于一個無效與可撤銷競合的民事行為，當事人欲主張其行為無效，必須在訴訟中就無效的原因舉證證明，但如果很難證明無效的因素，則不妨以行使撤銷權的方式撤銷該行為，當事人這種事實上的選擇也未嘗不可。在實踐中，主要表現(xiàn)在合同保全的撤銷權和合同無效發(fā)生競合的情況下，例如，合同當事人惡意串通訂立了移轉財產(chǎn)，侵害其他債權人的利益的合同，如果債權人確有足夠的證據(jù)證明債務人與第三人之間惡意通謀損害債權人利益，第三人則可依據(jù)合同法第52條“惡意串通，損害國家利益、集體或者第三人利益”的規(guī)定請求確認該行為無效，一旦法院宣告該行為無效以后債權人就不能夠根據(jù)保全制度的規(guī)定再行使撤銷權，因為一旦被宣告無效，也沒有必要撤銷該行為。如果因為證據(jù)不足而不能被判定為無效，則債權人也可以再行使撤銷權，以使自己的債權得到更充分的保障。
　　在實踐中，惡意串通損害第三人利益與撤銷權的行使可能會存在著競合的情況，即對于一些第三人以惡意串通為由主張合同無效的情形，也可能同時符合債權人行使撤銷權的構成要件。因為撤銷權行使的一個要件是，債務人與惡意第三人通過合同所進行的財產(chǎn)處分行為已經(jīng)或將要損害債權人的合法有效的債權，使其債權有不能實現(xiàn)的危險。而這一行為也可以做另一種的理解，即債務人與惡意第三人通過合同惡意串通，損害了債權人——合同之外的第三人的利益。做這種雙重理解，就必然使得第三人面臨一個選擇適用問題，債權人究竟應該適用合同無效制度還是通過撤銷權制度來保護自己的合法利益取決于當事人的自由意志

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