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關(guān)注中國經(jīng)濟(jì)法的本土資源
經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生與發(fā)展體現(xiàn)著社會(huì)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的必然趨勢，也昭示著法律文明的進(jìn)步，目此，有學(xué)者提出“經(jīng)濟(jì)法具有突出的現(xiàn)代性”（注：張守文：《論經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性》，《中國法學(xué)》2000年第5期，第56頁。）�！艾F(xiàn)代”必然包孕著社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中一切先進(jìn)的、發(fā)達(dá)的、開放的合理性特征。在這一前提之下，西方經(jīng)濟(jì)法的理論與實(shí)踐必然成為在變革時(shí)期新生的中國經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的參照系，由此，“法律移植”、“法律與國際接軌”的呼聲也隨之高漲，但是，當(dāng)這一思路演變成一種高昂的……一、關(guān)注經(jīng)濟(jì)法本土資源必要性
馬克思曾指出：“人們創(chuàng)造自己的歷史，并不是隨心所欲的創(chuàng)造，并不是他們在選定的條件下創(chuàng)造，而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下的創(chuàng)造�！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯選集》第1卷，第603頁。）經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)歷史范疇，并非憑空產(chǎn)生，應(yīng)來源于現(xiàn)實(shí)，又運(yùn)用于實(shí)踐，無論經(jīng)濟(jì)法這座大廈建構(gòu)的如何高大雄偉，其根基應(yīng)落足于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，否則，割斷了與歷史、現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系，經(jīng)濟(jì)法只能是中看不中用的“空中樓閣”。
首先，人類社會(huì)法律現(xiàn)實(shí)的多樣化決定了任何一種模式的法律制度不可能具有“普適性”。法律現(xiàn)實(shí)即整個(gè)法律制度的確立，包括法律理論研究與立法、司法實(shí)踐所賴以存在和運(yùn)作的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，包括一國的政治經(jīng)濟(jì)制度以及文化背景，還包括一國的地理、環(huán)境、人口狀況等諸多要素。法律現(xiàn)實(shí)的多樣性決定了整個(gè)人類社會(huì)的法律制度的差異性，涵蓋了法律形式、法律運(yùn)作、法律價(jià)值、法律精神等等的差異性，這是大家有目共睹的現(xiàn)實(shí)。而法律并非是脫離現(xiàn)實(shí)，孤立自在的本體，要立足于法律現(xiàn)實(shí)，同時(shí)也要對法律現(xiàn)實(shí)進(jìn)行指導(dǎo)與規(guī)制。所以，任何一個(gè)國家或地區(qū)的法律制度均不可能是“放之四海皆準(zhǔn)”的具有“普適性”的真理，而實(shí)際上，“西方法律制度僅僅是通過錯(cuò)綜復(fù)雜的歷史進(jìn)程而出現(xiàn)的一些特殊的調(diào)節(jié)與安排，這些制度只有放在這些國家特定歷史條件下才能夠理解并加以評(píng)價(jià)，而決非處于法律進(jìn)化的高級(jí)階段”（注：公丕祥：《法律現(xiàn)代化的現(xiàn)論邏輯》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第45頁。）。因此，在借鑒他國的法制經(jīng)驗(yàn)時(shí)，關(guān)注本國的法律現(xiàn)實(shí)，重視本土資源，有著特殊意義，經(jīng)濟(jì)法也不例外。
其次，中國經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生與發(fā)展有其自身的規(guī)律性。西方經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生和發(fā)展過程是隨著資本主義從自由競爭到壟斷時(shí)期，傳統(tǒng)民商法、行政法制度框架被不斷突破并逐漸演變至最終獨(dú)立的過程（注：呂忠梅、劉大洪：《經(jīng)濟(jì)法的法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，中國檢察出版社1998年出版，第29頁。），其產(chǎn)生有著成熟的市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，經(jīng)歷了上百年的漸進(jìn)歷史。而中國經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于改革經(jīng)濟(jì)體制建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的過程中，經(jīng)濟(jì)法律制度與市場經(jīng)濟(jì)是同步發(fā)展的。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，缺乏市場機(jī)制發(fā)揮作用的空間，民商法也無法生成。因此，中國經(jīng)濟(jì)法并非為彌補(bǔ)民商法之不足而出現(xiàn)的，而是與民商法同時(shí)立法。中國經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于經(jīng)濟(jì)體制改革和政府職能轉(zhuǎn)變的過程中，與西方經(jīng)濟(jì)相比，中國經(jīng)濟(jì)法的基本品格應(yīng)沿著變革政府職能，規(guī)范政府經(jīng)濟(jì)行為這一思路去塑造。這使得中國經(jīng)濟(jì)的動(dòng)機(jī)與需求，功能與地位和西方經(jīng)濟(jì)法有不同之處，而簡單的法律移植則難以顧及這些差異，因此，中國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展有著自身發(fā)展的規(guī)律，必然要立足于中國的本土資源。
再次，經(jīng)濟(jì)法是一種具有顯著“回應(yīng)性”特征的法（注：劉普生：《論經(jīng)濟(jì)法的回應(yīng)性》，《法商研究》1999年第2期，第23～28頁。）。法作為上層建筑必然反映經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而經(jīng)濟(jì)法更是與一國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國家政策緊密相聯(lián)，這種緊密度是其它法律部門無法比擬的，這種特性正是經(jīng)濟(jì)法“回應(yīng)性”的體現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)法作為國家調(diào)控經(jīng)濟(jì)之法，必然與經(jīng)濟(jì)同步發(fā)展，尤其對于中國而言，正處于經(jīng)濟(jì)體制改革過程中，新問題、新現(xiàn)象層出不窮，經(jīng)濟(jì)法對經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變動(dòng)反映更為靈敏和迅速。每一新經(jīng)濟(jì)政策的出臺(tái)，也會(huì)使經(jīng)濟(jì)法受到影響。對于這樣一種具高度“回應(yīng)性”的法，過分依賴發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)法理論和實(shí)踐是不可取的。
二、對中國經(jīng)濟(jì)法理論研究與立法實(shí)踐的反思
筆者認(rèn)同一種觀點(diǎn)，即中國的現(xiàn)代化是屬于外發(fā)型的，是外部刺激引發(fā)或外部力量直接促成的傳導(dǎo)性的社會(huì)變遷（注：楊耕：《傳統(tǒng)與現(xiàn)代性：當(dāng)代中國社會(huì)發(fā)展的深層矛盾》，《哲學(xué)動(dòng)態(tài)》1995年第10期，第3頁。）。體現(xiàn)在法制建設(shè)上，則是一種“變法”式（注：蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第3頁。）的；或者說“政府推進(jìn)型”（注：蔣立山：《中國法制現(xiàn)代化建設(shè)的特征分析》，《中外法學(xué)》1995年第4期，第11頁。）的法制現(xiàn)代化過程。而西方社會(huì)與法律的現(xiàn)代化過程則是一種“自發(fā)式”的，是經(jīng)過幾百年的逐漸積累與演變的漸進(jìn)過程，那么中國要在短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)這一過程，移植西方的理論成果和立法模型可能是一種成本支付更少的途徑。但是當(dāng)這一思路演變成一種高昂的熱情時(shí)，所導(dǎo)致的是對西方法律的“偶象化”或“神化”，急切與焦燥心理由此產(chǎn)生，“現(xiàn)代化”被偷換為“西方化”，企圖通過“移植”和“西化”來盡快地實(shí)現(xiàn)中國的法制現(xiàn)代化，法制建設(shè)的非理性由此產(chǎn)生，經(jīng)濟(jì)法作為法律現(xiàn)代化的重要表征，也難脫此命運(yùn)。
從80年代初的經(jīng)濟(jì)法與民法、行政法的“地盤”之爭，到經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立，以及經(jīng)濟(jì)法各方面理論的百花齊放的局面，經(jīng)濟(jì)法理論經(jīng)歷了艱難而坎坷的歷程。但我們也應(yīng)清醒地看到，經(jīng)濟(jì)法理論研究仍處于不成熟階段，其中的一個(gè)表現(xiàn)就是經(jīng)濟(jì)法理論關(guān)注外來資源過多，而關(guān)注本土資源不足，重視東西方經(jīng)濟(jì)法的共性過多，而重視中國經(jīng)濟(jì)法個(gè)性不足。在我國經(jīng)濟(jì)法理論研究起步之時(shí)，西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)法理論已趨于成熟與完善，因此，借鑒西方經(jīng)濟(jì)法理論研究之成果無疑是中國經(jīng)濟(jì)法理論研究的必經(jīng)之路，當(dāng)然也無疑是一條捷徑。況且從另一角度來看，中國在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，經(jīng)濟(jì)法理論所植根的“經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)實(shí)”無疑是紛繁復(fù)雜的政府權(quán)力的碩大、民商法的缺位，市場基礎(chǔ)的薄弱，這一切都與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法原理相違背，這無疑成為學(xué)者們對“具有中國特色”的經(jīng)濟(jì)法理論研究望而卻步的重要原因。所以我們在學(xué)者們的各種論著中看到的往往是對價(jià)值、本位、體系等宏觀論題的青睞，而缺少對于中國經(jīng)濟(jì)法一些具體制度的設(shè)計(jì)與安排。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對于中國目前一些改革的熱點(diǎn)問題，如電信業(yè)改革中的法律問題，四大商業(yè)銀行成立金融資產(chǎn)管理公司中的法律等問題閉口不談。此外，學(xué)者們在現(xiàn)有的理論研究中，缺乏依據(jù)中國的本土資源潛心求證的精神，往往是“立法一出而應(yīng)者云集”。例如，1993年公司法出臺(tái)后，學(xué)者們紛紛從純理論的角度宣揚(yáng)西方公司制度的優(yōu)點(diǎn)，幻想著國有企業(yè)向公司制轉(zhuǎn)軌從而建立起類似西方的現(xiàn)代企業(yè)制度；而反觀現(xiàn)實(shí)，企業(yè)對此卻并不熱心，改制也只是“換湯不換藥”，掛著“公司”的牌子，實(shí)行的卻是老一套的運(yùn)作模式。這種缺乏對本土資源進(jìn)行“回應(yīng)”的經(jīng)濟(jì)法理論恐怕只能成為空洞而虛幻的“空中樓閣”，難以發(fā)揮對實(shí)踐的指導(dǎo)作用。
在法制現(xiàn)代化的目標(biāo)模式下，中國經(jīng)濟(jì)立法的速度之迅猛，數(shù)量之龐大，堪稱中國立法史上的一次空前運(yùn)動(dòng)。中國在確立“建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制”的改革目標(biāo)后，為了在最短時(shí)間內(nèi)快速建構(gòu)起完善的市場經(jīng)濟(jì)法律體系，立法的激進(jìn)論開始鼓噪
西方國家就是現(xiàn)成的“樣板”，立法的“拿來主義”由此產(chǎn)生，追求數(shù)量與規(guī)模的擴(kuò)張成為時(shí)尚。1992年鄧小平同志視察南方的重要談話和黨的十四大以及全國人大《憲法修正案》確立了市場經(jīng)濟(jì)的改革方向，建構(gòu)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的法律體系成為中國經(jīng)濟(jì)立法的根本任務(wù)。七屆人大于1992年通過的法律法規(guī)共16件，其中經(jīng)濟(jì)立法6件，國務(wù)院發(fā)布或批準(zhǔn)的法規(guī)性文件84件，其中大部分為經(jīng)濟(jì)法規(guī)。1993年八屆人大共通過法律和有關(guān)法律問題的決定33件，其中經(jīng)濟(jì)法12件。八屆人大常委會(huì)于1993年12月召開座談會(huì)，確立人大常委會(huì)立法規(guī)劃，該規(guī)劃共列入立法項(xiàng)目15件，其中列入第一類法37件。1994年八屆人大又通過經(jīng)濟(jì)法律20件，至此，經(jīng)濟(jì)立法呈現(xiàn)出一派蒸蒸日上，蔚為壯觀的景象。然而，法制現(xiàn)代化決不僅僅意味著引進(jìn)西方法制經(jīng)驗(yàn)，立幾個(gè)法就能解決問題，若無視這個(gè)法律產(chǎn)生的社會(huì)需求、文化底蘊(yùn)，而僅將其結(jié)果“移植”到異質(zhì)社會(huì)中，法律必將與社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活脫節(jié)，毫無實(shí)際效用（注：田有成、陳令華：《法治現(xiàn)代化的啟動(dòng)與傳統(tǒng)法文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》，《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第6期，第11頁。）。我國目前這種片面追求數(shù)量與規(guī)模的立法方式往往使經(jīng)濟(jì)法的本土性難有體現(xiàn)，故而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法的“貨不對路”，從而無法產(chǎn)生預(yù)期效益，實(shí)效性也無從體現(xiàn)，一部破產(chǎn)法在中國十多年的實(shí)施過程中的尷尬境地足以令人警醒。如此脫離中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)土壤的經(jīng)濟(jì)立法往往淪為一種邏輯上的精品，抑或連邏輯精品都算不上。
由于我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)立法一直表現(xiàn)為“早日建立市場經(jīng)濟(jì)”而進(jìn)行的“應(yīng)急性”立法，往往無法考慮社會(huì)經(jīng)濟(jì)的實(shí)際狀況，況且，許多經(jīng)濟(jì)法律和經(jīng)濟(jì)政策的出臺(tái)，均在經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中，不穩(wěn)定因素大量存在，尚未經(jīng)過成熟的市場考驗(yàn)，大多是援引或借鑒西方經(jīng)濟(jì)法律制度中的某些現(xiàn)成內(nèi)容，難以在短時(shí)期與中國特定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)條件相吻合。例如，中央銀行通過降息來刺激消費(fèi)增長是西方政府常用的經(jīng)濟(jì)杠桿，但中國在短短兩年內(nèi)，連續(xù)7次降息，消費(fèi)仍然未被拉動(dòng)，儲(chǔ)蓄率仍然逐步攀升。究其根源則是由于我國儲(chǔ)蓄存款中定期存款與目的性存款所占份額過大，這種存款結(jié)構(gòu)決定了降息這種刺激消費(fèi)的策略難以發(fā)揮作用。
三、中國經(jīng)濟(jì)法本土性要素分析
有學(xué)者指出，現(xiàn)代意義的經(jīng)濟(jì)法難以在中國傳統(tǒng)法文化中尋找到發(fā)展的土壤（注：李昌麒、魯籬：《中國經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)代化的若干思考》，《法學(xué)研究》1999年第3期，第91頁。），誠然，若無外來文明的沖擊，我國的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)無法演繹出現(xiàn)代意義的經(jīng)濟(jì)法，但是，“研究歷史只是借助本土資源的一種方式，但本土資源并非只存在于歷史之中�！保ㄗⅲ禾K力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第14頁。）因此，我們應(yīng)探究經(jīng)濟(jì)法的本土資源到底是什么？中國經(jīng)濟(jì)法的本土資源異常豐富和復(fù)雜，但我們至少可析離出幾種本土性要素，這些本土性要素正是存在于中國社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化的大環(huán)境之中。在中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)軌過程中，這些本土性要素必然有其自身的轉(zhuǎn)變規(guī)律，也必然要求在經(jīng)濟(jì)法發(fā)展過程中折射出它們轉(zhuǎn)型軌跡。
地位特殊的政府。中國是一個(gè)高度組織化的國家，政府幾乎掌握著全部的政治權(quán)力和經(jīng)濟(jì)資源，是社會(huì)政治生活與經(jīng)濟(jì)生活的首要組織者。無論是過去的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的建立，還是目前的市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌都是在政府的推動(dòng)下，自上而下進(jìn)行的，政府被視為“全體人民利益的代表”，政府的經(jīng)濟(jì)權(quán)力缺少限制與約束。而現(xiàn)代國家理論向我們昭示：政府對經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)并非盡善盡美，也存在失靈現(xiàn)象。中國政府對于經(jīng)濟(jì)的事無巨細(xì)的管制，使市場主體難以擁有獨(dú)立地位和形成獨(dú)立意志，市場機(jī)制也無從產(chǎn)生。因此，在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，政府的權(quán)力觸角應(yīng)從微觀領(lǐng)域全面撤退，因此，從這個(gè)意義上講，中國經(jīng)濟(jì)法發(fā)展應(yīng)以規(guī)范政府經(jīng)濟(jì)行為為起點(diǎn)。如果說西方經(jīng)濟(jì)法是為控制市場失靈，彌補(bǔ)民商法缺陷，而賦于國家一定經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的“管理者管理之法”，那么中國經(jīng)濟(jì)法則應(yīng)是為控制政府缺陷，限制政府濫用經(jīng)濟(jì)權(quán)力，規(guī)范政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為之“管理管理者之法”。
薄弱的市場基礎(chǔ)。中國提出建立市場經(jīng)濟(jì)目標(biāo)至今不過20余年歷史，市場的不完善，不健全是有目共睹的事實(shí)，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的舊有痕跡難以消除。這種缺陷首先表現(xiàn)在微觀基礎(chǔ)不健全，我國的各類型企業(yè)，無論國有企業(yè)還是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，都程度不同地存在著產(chǎn)權(quán)不明，權(quán)責(zé)不清的問題，歷史包袱沉重，難以成為真正的市場主體，因此，作為市場機(jī)制靈魂的競爭機(jī)制難于發(fā)揮作用。此外，由于行政壟斷以及稅收等方面的歧視政策的存在，導(dǎo)致市場主體得不到準(zhǔn)確的市場價(jià)值信號(hào)，難以實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，這些市場的發(fā)育不良現(xiàn)象，在法律上體現(xiàn)為民商法難于發(fā)揮正常功能，而經(jīng)濟(jì)法所推崇的政府宏觀調(diào)控也就缺乏作用基礎(chǔ)。從這個(gè)意義上看，如果說西方經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生是為市場失靈所修的一條“防護(hù)之堤”，那么中國經(jīng)濟(jì)法不僅要為市場經(jīng)濟(jì)“修堤”，還承擔(dān)起“疏通水道”之責(zé)任，這就意味著，中國經(jīng)濟(jì)法不應(yīng)走一條“反民法”或“異民法”之路，而應(yīng)為民法創(chuàng)造生存環(huán)境，與之相輔相成，共謀發(fā)展。
特殊的歷史文化背景。從歷史上“重義輕利”的儒家文化傳統(tǒng)到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的“集體主義精神”，中國人的逐利欲望一直受到不同程度的壓抑，而這種欲望一旦在市場經(jīng)濟(jì)條件釋放，便得到空前的膨脹，在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中就表現(xiàn)為權(quán)錢交易泛濫，競爭行為失范，偽劣產(chǎn)品橫流。在中國市場發(fā)育不足與失靈現(xiàn)象同時(shí)存在，這樣，就需要一個(gè)強(qiáng)大的權(quán)威力量來控制這些市場自身無法解決的難題。對于中國，這種力量只能來自擁有強(qiáng)大資源的政府，更何況對于中國這樣一個(gè)人口眾多，資源相對稀缺的國家，沒有一個(gè)強(qiáng)有力的調(diào)控中樞，放任競爭只會(huì)導(dǎo)致惡性競爭。因此，中國不能象美國等西方國家那樣，充分信任市場競爭力量，政府只進(jìn)行有限調(diào)控。因此，中國經(jīng)濟(jì)法對政府經(jīng)濟(jì)權(quán)力進(jìn)行限制，并不意味著讓政府成為一個(gè)“無為”的政府，而更應(yīng)關(guān)注將政府經(jīng)濟(jì)權(quán)力納入合理與科學(xué)的軌道，并保障政府經(jīng)濟(jì)權(quán)力的充分行使。
綜上，中國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展有著豐富的本土資源，因此我們不應(yīng)沉迷于對經(jīng)濟(jì)法理想狀態(tài)的美好設(shè)計(jì)，移植西方經(jīng)濟(jì)法的理論與現(xiàn)實(shí)模型，各國經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展階段各異，并不存在可供拷貝的經(jīng)濟(jì)法樣本，只有立足于本土資源，經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展才能把握住社會(huì)前進(jìn)的脈博。
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