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論經(jīng)濟法基本性格的二重性
【內容提要】因國家（政府）為彌補“市場失靈”對社會經(jīng)濟進行干預的目的和方式的差異性，導致經(jīng)濟法在西方不同國家以及同一國家不同時期表現(xiàn)出一對互相對立的基本性格：一方面維護市場競爭秩序，另一方面則是國家經(jīng)濟統(tǒng)制。隨著全球經(jīng)濟一體化加速發(fā)展和西方國家對“政府失敗”的深刻反省，經(jīng)濟法正在形成一對新的矛盾性格；既要規(guī)制“市場失靈”，又要匡正“政府失敗”。【關 鍵 詞】經(jīng)濟法/市場競爭規(guī)制/國家宏觀調
在經(jīng)濟法作為獨立部門法出現(xiàn)以前，調整國家經(jīng)濟管理關系的法律規(guī)范早已有之。但是，將“公正原則應用于政治經(jīng)濟學……（并成為）相互關系條例”且“作為政治法和民法之補充和必然結果的（現(xiàn)代意義上的獨立的）經(jīng)濟法”，（注：轉引自［法］阿勒克西·雅克曼、居伊·施朗斯：《經(jīng)濟法》，商務印書館1997年版，第2～3頁。）按照大多數(shù)經(jīng)濟法學者的共識，則始于19世紀末20世紀初，其典型代表是美國和德國經(jīng)濟法的興起。（注：參見漆多�。骸督�(jīng)濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第45頁。）所以，本文從19世紀末西方發(fā)達國家的社會經(jīng)濟狀況以及經(jīng)濟發(fā)展趨勢入手，力圖把握經(jīng)濟法的基本性格，希冀對西方國家經(jīng)濟職能的轉變在經(jīng)濟法制上給予新詮釋，最終期盼對我國經(jīng)濟法制的進一步發(fā)展有所啟示。
一、經(jīng)濟法的產(chǎn)生與形成：市場機制的缺陷與國家職能的補位
——市場競爭規(guī)制（法）與國家宏觀調控（法）并行
經(jīng)濟法產(chǎn)生并形成部門法有其深厚的社會經(jīng)濟根源。18世紀至19世紀末，是西方自由放任市場經(jīng)濟理論盛行的自由競爭資本主義階段，亞當·斯密在其《國富論》中指出，在“一只看不見的手”的引導下，各個人在追求私利的無形之中卻促進了社會整體利益的擴大。所以，對社會經(jīng)濟愈少干預的政府就是最好的政府，政府只需要為市場提供最必要的經(jīng)濟服務。19世紀后半期，西方主要國家相繼完成產(chǎn)業(yè)革命，推動了經(jīng)濟的高度發(fā)展與生產(chǎn)的社會化進程，加劇了生產(chǎn)資料的資本主義私人占有與生產(chǎn)日益社會化的矛盾，引發(fā)了周期性的經(jīng)濟危機。為了應對經(jīng)濟危機，各產(chǎn)業(yè)部門的經(jīng)濟組織紛紛結合成立卡特爾、托拉斯及康采恩等壟斷組織，謀求壟斷利潤，背離價值規(guī)律，社會經(jīng)濟自身固有的調節(jié)機制失靈，越來越需要另外一種機制來彌補市場機制的缺陷。凱恩斯的國家全面干預經(jīng)濟理論應運而生，并立即被西方各國奉為寶典，“有形之手”即國家調節(jié)作為彌補“無形之手”即市場調節(jié)之缺陷的社會經(jīng)濟調節(jié)機制便呼之欲出。19世紀末20世紀初國家調節(jié)地位之確立，標志著現(xiàn)代國家職能的演變和國家經(jīng)濟職能的發(fā)達。（注：參見漆多�。骸督�(jīng)濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第38～40頁。）國家調節(jié)在不同國家及不同階段其表現(xiàn)形式大不相同，概括來說有兩種基本形式：以美國為代表的國家調節(jié)表現(xiàn)為反獨占與規(guī)制；以德國為代表的國家調節(jié)在二戰(zhàn)前主要為加強宏觀調控，一定程度上抵制自由競爭甚至是扶持和鼓勵壟斷傾向。因國家經(jīng)濟調節(jié)活動之需而制定的法律，既不是單純的私法，又不屬單純的公法，是以社會（公共）利益為其根本價值的公私兼融的新型法律規(guī)范，20世紀20年代以來，人們稱之為經(jīng)濟法。在美國，這種維持市場自由競爭體制，保護個人契約與經(jīng)營自由的反壟斷的市場競爭規(guī)制法遂應時而生；而在德國和日本，也同時出現(xiàn)了強調國家權力扶持壟斷以對經(jīng)濟進行統(tǒng)制之特性的國家經(jīng)濟統(tǒng)制法。由此可見，因國家調節(jié)的方式不同，導致經(jīng)濟法一經(jīng)產(chǎn)生便具有兩種互相對立的基本性格；并且這一對基本性格在不同國家以及不同的歷史階段上有消有長，甚至在同一個國家的同一時期兩類經(jīng)濟法律并行不悖，充分體現(xiàn)了國家經(jīng)濟政策與法制發(fā)展的適時性。
美國自19世紀60年代出現(xiàn)壟斷伊始，至90年代情況已相當嚴重，如美孚操縱了全美石油生產(chǎn)、美國制糖公司控制了全美90～95%的制糖業(yè)。美國是奉行自由放任經(jīng)濟政策最典型的西方國家之一，壟斷和限制競爭現(xiàn)象引起人們普遍憂慮和不滿，要求國家出面干預，國家也意識到直接介入私人經(jīng)濟領域的必要性。1890年國會通過《反對不法限制和壟斷，保護貿易與商業(yè)的法律》（簡稱《謝爾曼法》），1914年又頒布《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿易委員會法》作為《謝爾曼法》的必要補充。這些法律確認：任何以契約、托拉斯或其他形式的聯(lián)合、共謀、壟斷而限制貿易的行為是違法或犯罪的行為，應受行政處罰或刑事制裁，顯示出限制壟斷、保障參與市場交易活動的各種經(jīng)濟主體之全體的實質契約與經(jīng)營自由的性格。在1929年經(jīng)濟危機之前，美國的經(jīng)濟法制幾乎僅限于反壟斷和限制競爭。1929～1933年經(jīng)濟危機之后，美國的國家經(jīng)濟調節(jié)有所變化，國家開始以資本所有者的身份直接參與投資經(jīng)營，并應用財政、計劃等多種手段對國民經(jīng)濟進行全面、綜合和經(jīng)常的調節(jié)。（注：參見漆多�。骸督�(jīng)濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第47頁。）進入20世紀70年代，西方世界爆發(fā)了“滯脹危機”，經(jīng)濟停滯、失業(yè)和通貨膨脹在美國等國家同時并發(fā)，人們對凱恩斯主義產(chǎn)生質疑，古典自由經(jīng)濟理論又以新的面目卷土重來。1981年，里根政府著手在全美推行經(jīng)濟復興計劃，在政策和立法上放松國家對企業(yè)的約束；此前撒切爾夫人1979年主政英國，全面放棄凱恩斯主義，推行國有企業(yè)私有化，從而掀起80年代世界性的經(jīng)濟自由化、民營化以及解除管制的潮流，自由競爭或反壟斷法制的重要性再度為美國等大多數(shù)國家所確認。然而，進入20世紀90年代，由于現(xiàn)代高科技尤其是電子計算機和其他信息技術的突飛猛進，全球經(jīng)濟一體化加快，也大大加劇了各國和各大公司之間的競爭。為了最大限度地降低成本、提高效益，西方在新的世紀之交掀起了全球企業(yè)兼并的熱潮，尤以美國為盛。在當前的兼并熱潮中，美國同其他國家一樣，在經(jīng)濟法制上表現(xiàn)為一方面維持國內市場競爭秩序；另一方面鼓勵企業(yè)兼并；一方面促使本國企業(yè)進行跨國兼并，另一方面又防止外國企業(yè)可能對本國帶來不利的兼并。（注：參見李琮：《當前全球企業(yè)兼并熱潮評析》，《求是》2000年第2期。）
以德、日為典型的國家在總體上實施的是國家為實現(xiàn)宏觀調控的目標而介入社會經(jīng)濟生活并在特定的產(chǎn)業(yè)扶植卡特爾形成國家壟斷資本的經(jīng)濟法制。與美國的消極國家調節(jié)不同，德、日等國“并不需要有限制競爭等行為的事先存在，國家或以整體經(jīng)濟發(fā)展所需，或以振興產(chǎn)業(yè)等‘公益’促進為理由，就得以積極地、主動地介入私人的經(jīng)濟活動，限制其競爭或營業(yè)之自由，進行經(jīng)濟統(tǒng)制及管制”。（注：參見黃銘杰：《經(jīng)濟法基本性格論》，臺灣《政大法學評論》第58期（1997年12月）。）與美國相似，德、日兩國的經(jīng)濟統(tǒng)制法亦在不同的階段呈現(xiàn)不同的性格：(1)19世紀末至一戰(zhàn)后，德國和日本作為后起資本主義國家，為了要求重新瓜分世界市場，“在戰(zhàn)前要積極備戰(zhàn)，戰(zhàn)爭期間要調整經(jīng)濟布置和發(fā)展生產(chǎn)支持戰(zhàn)爭，戰(zhàn)后要重建、恢復經(jīng)濟，因而政府大量干預經(jīng)濟”，（注：（注：參見漆多俊：《經(jīng)濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第46頁。）于是頒布了諸如德國的《確保戰(zhàn)時國民糧食措施令》、《卡特爾規(guī)章法》、《煤炭經(jīng)濟法》和日本的《有關戰(zhàn)時工業(yè)原料出口取締事宜》、《對敵交易禁
止令》、《軍需工業(yè)動員令》等尤其是統(tǒng)制經(jīng)濟以及扶助卡特爾之類的初級經(jīng)濟法，有些學者將之稱為“戰(zhàn)時經(jīng)濟法”，（注：參見潘靜成、劉文華主編：《經(jīng)濟法》，中國人民大學出版社1999年版，第31頁。）日本學者稱這一時期為“準經(jīng)濟法時代”。（注：參見［日］金澤良雄：《經(jīng)濟法概論》，甘肅人民出版社1985年版，第83～84頁。）(2)1929～1933年經(jīng)濟危機至二戰(zhàn)以后。德國和日本在經(jīng)濟危機期間頒布了許多經(jīng)濟法規(guī)，扶持卡特爾的建立，促成國有壟斷公司建立，以統(tǒng)制經(jīng)濟。經(jīng)濟危機以后，與英、美國家干預經(jīng)濟的減弱趨勢相反，德、日兩國進一步強化國家經(jīng)濟功能，積極扶助卡特爾�？傊�，這一時期的經(jīng)濟法在“危機對策法”和“戰(zhàn)時經(jīng)濟法”之間徘徊，并因德、日發(fā)動二戰(zhàn)最終再次滑進“戰(zhàn)時經(jīng)濟法”的老路。(3)20世紀50年代至80年代。“這是經(jīng)濟法從（德、日）立法中逐漸剔除非經(jīng)濟性因素，立法體系趨于完備的階段�！保ㄗⅲ簠⒁娖岫嗫。骸督�(jīng)濟法學》，武漢大學出版社1996年版，第49頁。）戰(zhàn)后的聯(lián)邦德國和日本按照美國的意旨制定了反壟斷、限制競爭法，但后來兩國對待這類法律的態(tài)度發(fā)生了分野：德國1957年通過《反限制競爭法》，并于1973年、1976年、1980年對該法做了修訂，進一步加強對壟斷的限制，維護和促進市場競爭自由，德國經(jīng)濟法的主體性格自此嬗變?yōu)槭袌龈偁幾杂�，其�?jīng)濟法的體系也是以《反限制競爭法》為核心構建的。日本于1952年獨立后不久，就立即著手制定壟斷禁止法的適用除外，1953年進一步緩和對壟斷的禁止，最后發(fā)展到促進壟斷，保障國家對社會經(jīng)濟越來越全面的介入與調控。(4)進入20世紀90年代，伴隨全球經(jīng)濟一體化和全球兼并熱潮的沖擊，德國和日本的經(jīng)濟法制發(fā)展趨勢以及現(xiàn)時經(jīng)濟法制的基本性格，都與美國有類似或趨同，茲不贅述。
綜上所述，現(xiàn)代經(jīng)濟法制體系在英美國家主要表現(xiàn)為維持市場自由競爭、保障實質的契約與經(jīng)營自由；在德、日等國則主要表現(xiàn)為限制民間經(jīng)濟的經(jīng)營與競爭自由，扶持特定的壟斷。而且，這兩種基本性格之間有時互補互輔，有時則是對立的此消彼長。尤其是二戰(zhàn)后，隨著全球經(jīng)濟一體化的逐步發(fā)展以及世界經(jīng)濟自由化的日趨加強，這兩種性格的經(jīng)濟法制也呈出現(xiàn)出和諧統(tǒng)一的變化。
二、經(jīng)濟法的發(fā)展與成熟的內在要求：經(jīng)濟法功能發(fā)揮的雙向模式
——既要規(guī)制“市場失靈”，又要匡正“政府失敗”
經(jīng)濟法產(chǎn)生并獨立于19世紀末20世紀初美、德、日等國家，是自由資本主義向壟斷資本主義和自由市場經(jīng)濟向現(xiàn)代市場經(jīng)濟轉化的產(chǎn)物，是國家經(jīng)濟職能轉變在政策、法制上的必然反映。直到19世紀末以前，西方主要資本主義國家尚處于傳統(tǒng)的自由放任市場經(jīng)濟階段，崇尚的是亞當·斯密的古典市場經(jīng)濟理論，在這個理論指導下西方國家推行的是理性主義國家經(jīng)濟職能政策，認為政府只是被動、消極地作為競爭規(guī)則的制定者和解釋者并執(zhí)行這些規(guī)則，奉行“對私人經(jīng)濟干預越少就越是好的政府”。西方國家之所以產(chǎn)生這樣的理論并指導經(jīng)濟實踐，是因為有一只“看不見的手”——市場調節(jié)（即價值規(guī)律）在悄悄地發(fā)揮著作用。19世紀末20世紀初，情況根本改變，壟斷普遍出現(xiàn)，價值規(guī)律扭曲，市場機制阻滯，經(jīng)濟滯脹，失業(yè)激增，社會矛盾激化，各國政府紛紛放棄“守夜人”的角色，轉而采用凱恩斯的國家干預主義，使國家調節(jié)（政府干預）成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟的有機組成部分。各國奉行樂觀主義國家職能說，認為市場失靈（或曰“市場失敗”）的存在是國家干預存在的理由，要求國家積極參與經(jīng)濟生活，有效運用財政手段影響經(jīng)濟發(fā)展，國家不僅應當去彌補“市場失敗”的一面，還要干預市場正常運行的一面，以防止市場機制出現(xiàn)新的“失靈”。20世紀70年代中期，視凱恩斯理論為圭臬的西方國家出現(xiàn)了滯脹，接著又爆發(fā)了經(jīng)濟危機，政府干預的失敗導致國家干預論的失寵，新經(jīng)濟自由主義卷土重來，公共選擇和政策分析學派對政府失敗大加鞭撻。1979～1983年的英國撤切爾政策，1980～1984年的美國里根政策以及聯(lián)邦德國1983～1987年的科爾政策，紛紛改信懷疑主義國家職能說，“放松經(jīng)濟管制，減少干預，實行私有化，向自由放任回歸�！@就在客觀上促使人們要在分析政府與市場關系時，從原來市場缺陷和市場失靈的（唯一）關注轉向對政府行為局限性及政府失敗的關注。”（注：參見陳振明：《非市場缺陷的政治經(jīng)濟學分析》，《中國社會科學》1998年第6期。）簡而言之，懷疑主義國家職能理論既不同意國家全面干預經(jīng)濟，也不同意國家去盲目彌補“市場失靈”，而是有選擇地干預“市場失靈”。公共選擇和政策分析學派認為，由于“(1)政府行為目標與社會公共利益之間的差異；(2)政府機構效率問題；(3)不完全信息與經(jīng)濟政策（與立法）的局限；(4)政府行為派生的外在性問題，”（注：參見陳秀山：《政府失靈及其矯正》，《經(jīng)濟學家》1998年第1期。）“政府失靈”如同“市場失靈”一樣客觀存在，市場的失靈并不是把問題轉交給政府處理的充分條件。市場解決不好的，政府不一定能解決，甚至更糟。（注：參見陳振明：《非市場缺陷的政治經(jīng)濟學分析》，《中國社會科學》1998年第6期。）這就需要對“政府失靈”加以匡正。他們提出以下主張：(1)進行立憲、法制改革；(2)對政府的財政過程尤其是公共支出加以約束；(3)在政府內部引進競爭機制，以市場機制改進政府效率。實際上，對當今西方國家有巨大影響的新經(jīng)濟自由主義理論以及公共選擇和政策分析學派的“政府失敗論”，在其理論中包含了大量對國家干預主義的批判，他們對干預理論指導的國家經(jīng)濟政策以及經(jīng)濟法制提出了明白無誤的質疑。19世紀末20世紀初在國家調節(jié)（政府干預）促成下日漸成長起來的經(jīng)濟法，無疑受到了極為嚴峻的現(xiàn)實挑戰(zhàn)：經(jīng)濟法不僅是為了彌補“市場失靈”而由“國家（對社會經(jīng)濟的）調節(jié)之法”，而且也應當在一定范圍和程度上成為匡正“國家調節(jié)（政府干預）失敗之法”。這個新問題，業(yè)已引起西方法學家的注意。
在我國現(xiàn)階段，實際上也存在諸如公共政策失效、政府機構膨脹、效率低下、尋租尋腐敗等政府失敗現(xiàn)象，有的還相當嚴重。（注：參見陳振明：《非市場缺陷的政治經(jīng)濟學分析》，《中國社會科學》1998年第6期。）因此，結合我國實際對匡正政府失敗加以研究，也是我國包括經(jīng)濟法學者在內的理論工作者的時代責任。我國經(jīng)濟法學領域普遍重視經(jīng)濟法的“國家調節(jié)（政府干預”）這一基本性格，而經(jīng)濟法的“匡正政府失敗”這一基本性格幾乎尚未引起注意。所幸，國內有少數(shù)經(jīng)濟法學者已經(jīng)敏銳地注意到了這一新現(xiàn)象，也嘗試著進行一些新研究，如有的學者提出了市場的國際化和全球化必將推動經(jīng)濟法的變革；（注：參見漆多�。骸墩撌袌鼋�(jīng)濟發(fā)展三階段及其法律保護體系》，《法律科學》1999年第2期。）有的學者主張由經(jīng)濟法對政府失敗予以糾正、限制乃至禁止；（注：參見王保樹主編：《經(jīng)濟法原理》，社會科學文獻出版社1999年版，第57～58頁。）有的學者認為政府的干預和參與國民經(jīng)濟的“度”要由法律作出相應控制；（注：參見程信和等；《比較法在日本經(jīng)濟法發(fā)展中的作用及對中國的啟示》，《法學評論》1999年第2期。）還有的學者從分析“干預論”的缺陷入手重新定位經(jīng)濟法。（注：參見云昌智：《“干預論”的缺陷與經(jīng)濟法的定位》，《中外法學》1999年第3期。）雖然這些開
拓性的研究還剛剛開始，相信隨著對外開放進一步擴大、文化交流進一步頻繁，我國會有更多的經(jīng)濟法學者在這個嶄新的領域投入更多的精力和熱情，會有越來越多的人們認識到經(jīng)濟法的雙重性格，經(jīng)濟法在新的世紀亦會告別混沌，走向真正的成熟。
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