試論經(jīng)濟法屬性的證券法基本原則

　　【內(nèi)容提要】打開一部證券法，既有民商法性質(zhì)的規(guī)范，也有經(jīng)濟法性質(zhì)的規(guī)范，民商法和經(jīng)濟法規(guī)范在證券法中融洽相處，巧妙配合。因此，證券法的基本原則有兩種表達方式，一種是民商法基本原則，另一種是經(jīng)濟法基本原則。經(jīng)濟法原則在證券法中顯示出了特有的個性。本文重點探討經(jīng)濟法屬性的證券法基本原則，它們是：(1)公開、公正、公平原則；(2)國家統(tǒng)一管理和證券業(yè)自律相結合的原則；(3)分業(yè)經(jīng)營、分類管理的原則。本文通過分析上述原則的法律原理，指出它們在我
　　證券法的基本原則是證券法基本精神的體現(xiàn)，貫穿證券發(fā)行、交易、管理以及證券立法、執(zhí)法和司法的始終，在證券法體系中是處于最高的效力，證券法的具體制度是證券法基本原則的表現(xiàn)形式。筆者認為證券法是民商法與公法在證券市場上相結合的產(chǎn)物，證券發(fā)行行為和交易行為無疑是特殊的民事行為，因此民法基本原則仍然成為證券法的基本原則，如證券法第4條規(guī)定“證券發(fā)行、交易活動的當事人具有平等的法律地位，應當遵守自愿、有償、誠實信用的原則�！边@就是完全的民法基本原則。由于公法的介入和影響，有些民法原則如“公平原則”在證券法中就轉(zhuǎn)化為“公開、公正、公平”原則，即“三公”原則，但這時，原則的法律定性就發(fā)生了相應的變化，“三公”原則不再是民法原則。由于“平等、自愿、有償、誠實信用原則”在證券法中沒有發(fā)生實質(zhì)變化，而“守法原則”是一般法律的概然性原則，筆者不再贅述。在這里，筆者將進一步針對證券法的特有原則闡明其法理，這些原則是經(jīng)濟法原則在證券法領域的具體表現(xiàn)�，F(xiàn)代經(jīng)濟法的規(guī)制領域主要在于宏觀調(diào)控、反不正當競爭、反壟斷和市場監(jiān)管等方面，其目的在于維護經(jīng)濟秩序、維護社會整體利益和對市場弱者的保護。證券法的經(jīng)濟法原則可以概括為三大原則：(1)公開、公正、公平原則；(2)國家統(tǒng)一管理和證券業(yè)自律相結合的原則；(3)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的原則。下面分別闡述其法理。
　　一  公開、公正、公平原則
　　公開、公正、公平原則是證券法最基本的原則，它們是證券經(jīng)濟關系正常運行的基本條件，它們最能反映證券法的特性，因而它們是證券市場法治的精髓。“三公原則”有一個共同的定語：“公”，表明了證券市場的社會性和整體性特征，也表明了“三公原則”不是體現(xiàn)個體本位的民法原則，而屬于體現(xiàn)社會本位的經(jīng)濟法原則。
　�。ㄒ唬┕�開原則
　　證券法的公開原則，包括兩個方面：(1)證券發(fā)行人向公眾披露有關信息資料，即證券發(fā)行人應及時、真實、充分和完整地向社會公開能夠影響投資者決定的一切信息資料；(2)管理者的監(jiān)視標準公開，處罰結果向社會公布。證券發(fā)行人的信息公開制度是信息公開原則的基礎。美國對證券發(fā)行實行注冊申報制，其基本信念是信息公開主義，這是美國1933年證券法確立的基本原則。依據(jù)這一原則，發(fā)行人需將所有關于發(fā)行人及其發(fā)行證券的信息或資料完全公開，不得有虛假、誤導和重大遺漏，否則發(fā)行人要負刑事或民事責任。公開原則的目的是為了使投資者在實際投資前有機會判斷投資的價值，發(fā)行人的責任到公開為止。美國1933年《證券法》規(guī)定，初次公開發(fā)行的公司必須登記注冊，并使用公開說明書。1934年《證券交易法》對此又作了補充，規(guī)定依1933年《證券法》注冊并業(yè)已發(fā)行的公司和在證券交易所上市的公司，必須依法定期作出報告，負有持續(xù)公開義務。這種持續(xù)公開義務的范圍在1964年《聯(lián)邦證券法》的修正案中更擴及到證券店頭市場（注：參見諸葛霖等編譯：《證券與證券交易》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1990年版，第206、207-208頁。）。與美國注冊申報制相對應的是核準制，證券發(fā)行人在遵守信息公開義務的同時，政府有權對證券發(fā)行人、證券發(fā)行人的行為及其提供的信息進行實質(zhì)審查。核準制同樣重視信息公開原則，它對信息公開的規(guī)制與注冊制基本相同，它要說明的理念是：僅有信息公開原則是不夠的，對信息公開進行必要的核準有利于實現(xiàn)保護投資者利益。就法律的開放性和成熟性而言，核準制的層次低于注冊制，因為它造成了一種錯覺：似乎政府不相信證券發(fā)行人的公正性和投資者的能力。但就我國目前而言，只能實行核準制，因為我國的證券市場及其法治水平還處于初級階段，證券發(fā)行人和投資者之間確實力量不均衡，需要政府加以規(guī)制。
　　我國《證券法》和相關法律對證券市場的信息公開制度也作了完整的規(guī)定：(1)規(guī)定了證券發(fā)行信息公開制度。（注：參見《證券法》第13、17、24、39、161、175、177、202條；《公司法》第88、140、166、206、207條。）信息公開的內(nèi)容主要有招股說明書、財務會計報告、公司債券募集辦法等，證券發(fā)行人提交的證券發(fā)行申請文件必須真實、準確和完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。(2)規(guī)定了公司上市信息公開制度。股票和公司債券上市交易申請經(jīng)證券交易所同意后，發(fā)行公司應當在上市交易的五日前公告法律規(guī)定的上市有關文件，并將該文件置備于指定場所供公眾查閱。（注：參見《證券法》第47、48、53、54條。）(3)規(guī)定了持續(xù)信息公開制度�！蹲C券法》在第3章第3節(jié)專門規(guī)定了持續(xù)信息公開制度，詳細、嚴明地規(guī)定了年度報告、中期報告和臨時報告的時間、內(nèi)容和條件。并在第11章中規(guī)定了相應的法律責任。(4)規(guī)定了上市公司收購的有關信息公開制度。（注：參見《證券法》第79、80、83、93條。）
　　近年來，我國證券市場上存在較多的虛假信息，其中隱藏最深、危害最大的就是上市公司對其信息的操縱。這種信息操縱主要是有些上市公司高層或上市公司與資產(chǎn)評估機構、會計師事務所、審計師事務所、證券公司、大股東、證券咨詢機構等聯(lián)合起來，以虛假的或嚴重失實的報表、公告公之于眾，誤導廣大中小投資者�！碍偯裨窗浮�、“紅光事件”影響極壞。另外，還存在信息披露不及時的問題，上市公司在披露重大信息事件之前，很少有不發(fā)生股價異動的情況。我國證券市場信息披露的規(guī)范化建設主要就是解決好信息的準確性、及時性和保密性三個方面�！蹲C券法》對信息披露只是作了框架性的規(guī)范，信息披露的大量具體規(guī)范主要落在中國證監(jiān)會身上。
　　但是，僅有證券發(fā)行和交易信息公開也是不夠的，證券市場是個立體市場，包括著縱的行為和橫的行為，即證券發(fā)行和交易行為——橫的行為；監(jiān)管行為——縱的行為。行為的實施離不開信息。證券發(fā)行和交易的信息的發(fā)出者是證券發(fā)行人，相對人是證券投資者，信息的內(nèi)容是影響證券投資收益的商業(yè)信息；證券監(jiān)管行為的信息的發(fā)出者是證券管理者，相對人是證券市場主體，包括證券發(fā)行人、證券交易所、證券經(jīng)營和服務機構以及證券投資者等等，其信息內(nèi)容是監(jiān)管規(guī)則和標準，以及對違法行為的處理結果等等。證券監(jiān)管信息公開是管理法治化的需要，其直接受益者是證券市場主體，能夠激發(fā)證券市場主體對管理主體的信任。我國《證券法》第15條第1款規(guī)定：“國務院證券監(jiān)督管理機構依照法定條件負責核準股票發(fā)行申請。核準程序應當公開，依法接受監(jiān)督�！钡�172條規(guī)定：“國務院證券監(jiān)督管理機構依法制定的規(guī)章、規(guī)則和監(jiān)督管理工作制度應當公開。國務院證券監(jiān)督管理機構依據(jù)調(diào)查結果，對證券違法行為作

出的處罰決定，應當公開。”
　�。ǘ�）公正原則
　　證券法的公正原則主要表現(xiàn)在以下兩個方面：其一是法律所確認的標準和規(guī)則公正，同一規(guī)則適用于所有的當事人進行證券的發(fā)行和交易，在同一次證券發(fā)行和交易中，對所有的投資者的條件、機會都是相同的，不得因人而異。其二是管理行為公正，證券管理監(jiān)督人員對任何證券發(fā)行、交易當事人都要一視同仁，執(zhí)行同一規(guī)則，禁止一切操縱市場、內(nèi)幕交易等不公正交易行為的發(fā)生。證券法的公正原則與公開原則是一脈相承的，公開本身就意味著公正，因為公開原則對市場主體一視同仁，而不公開則談何公正可言？公正原則和公開原則的目的都是實現(xiàn)公平原則。
　　規(guī)則公正是前提和基礎。規(guī)則公正是法律正義的本質(zhì)所在，也是法律關系的基礎，沒有規(guī)則公正，就無行為公正可言。但我國《證券法》在規(guī)則公正方面仍有許多問題，如對證券監(jiān)管部門的管理權限的界定仍有不清晰的地方，對證券監(jiān)管部門濫用職權的行為沒有規(guī)定行政救濟制度；又如對法律責任的規(guī)范方面，偏重于行政責任和刑事責任而淡化民事責任，而且對直接責任人的處罰規(guī)定不恰當。這對執(zhí)法公正造成了不利影響，1999年，大慶聯(lián)誼、東方鍋爐、藍田股份等上市公司的重大違法行為受到查處，一些人被重判，也有人被警告、罰款了事，而上市公司被罰高達百萬，但“羊毛出在羊身上”，流通股股東本來就是欺詐行為的受害者，還要分攤罰款，真是雪上加霜。該罰的應該是具體責任人，因具體責任人的行為給投資者造成損失的，應當給予賠償。
　　管理行為公正主要是針對證券監(jiān)督管理機構對證券市場的監(jiān)管行為而言。證券監(jiān)管行為不僅要合法，而且要符合證券市場的運行規(guī)律。我國證券管理行為也存在有失公正的地方，由于我國過分強調(diào)股市融資的功能，導致政府通過二級市場升溫逆向拉動一級市場擴容。政府不僅通過控制新股發(fā)行規(guī)模和掌握上市節(jié)奏來調(diào)控二級市場，而且在必要時直接干預，如《人民日報》發(fā)表評論等。政府的頻繁干預導致投資者的非理性預期，這嚴重影響了證券市場經(jīng)濟規(guī)律的正常運行。要實現(xiàn)管理行為公正，必須將管理行為納入法治化軌道，管理者必須服從法律，公正地對待被管理者，同時賦予被管理者相應的權利，如異議權、申訴權、建議權和損害賠償請求權等。
　�。ㄈ�）公平原則
　　公平原則是指證券關系中雙方當事人的地位是平等的，證券發(fā)行和交易按平等、自愿、有償?shù)脑瓌t進行，無論是機構投資者還是個人投資者都要公平對待給付，不得利用其優(yōu)勢壓制對方，損害對方利益，公平原則是商品交易價值規(guī)律的基本要求。
　　公平原則與平等原則的側(cè)重點不同，平等原則強調(diào)當事人的地位平等，立足于個人的身份，屬于機會平等，在交易中只要雙方的行為完全出于自愿，盡管不符合不等價交換原則，但如果雙方均滿意，就符合平等原則的精神。公平原則的基礎是平等原則，沒有當事人的地位平等，就談不上公平。但公平原則不是從個人本位出發(fā)的，“公”有公共性、一般性和公開性之含義。公平原則側(cè)重于從社會一般角度判斷某項交易行為的價值要求和合理性，符合公平原則的交易行為也就符合價值規(guī)律，它兼顧機會平等和結果平等。證券發(fā)行和交易行為不僅僅是投資者與發(fā)行人、投資者與投資者之間的私人行為，而且具有巨大的市場擴散效應，單純強調(diào)交易者的地位平等是有局限性的，因為市場很可能被那些具有資金、信息方面優(yōu)勢的人操縱。法律應從社會一般角度消除交易雙方實質(zhì)意義上的不平等，如禁止某些交易行為，判定某些交易行為無效。
　　證券法的公平原則的天平應向投資者一方傾斜，因為投資者是市場的弱者，自我保護能力較弱。公開原則和公正原則是實現(xiàn)公平原則的兩條重要途徑。民事責任制度是公平原則的重要法寶。但我國證券法對民事責任的規(guī)范就違背了公平原則，只涉及到證券商的欺詐行為和中介機構的虛假行為（注：參見《證券法》第192、198條。），諸如操縱市場行為和內(nèi)幕交易行為等不正當交易行為給投資者造成損失的，法律并未規(guī)定行為者的民事責任，這就造成了符合民事責任的要件但不追究民事責任的結果，這種現(xiàn)象對受害者顯然是不公平的。在操縱市場方面，美國1934年《證券交易法》第9條規(guī)定了操縱證券價格的民事責任，日本《證券交易法》規(guī)定：從事假象買賣、操縱市場行情者，應當依該違法行為形成的價格，向在證券市場上買賣該有價證券者或者辦理委托買賣所遭受的損害者，負賠償責任。（注：參見鐘明霞：《證券商行為規(guī)范及法律責任探討》，《深圳大學學報》第17卷第1期，2000年2月，第54頁。）在內(nèi)幕交易方面，我國臺灣地區(qū)《證券交易法》第157條規(guī)定：“違反前項規(guī)定（指禁止內(nèi)幕交易）者，應就信息未公開之前其買入或者賣出該股票的價格，與消息公開后10個營業(yè)日收盤平均價格之差額限度內(nèi)對善意從事相反買賣之人之請求，將責任限額提高至3倍”。
　　二  國家統(tǒng)一管理和證券業(yè)自律相結合的原則
　　在世界范圍內(nèi)，按照監(jiān)管主體的地位不同，證券監(jiān)管體制可分為國家（政府）型監(jiān)管主導體制和自律型監(jiān)管主導體制。前者是國家對證券市場實行統(tǒng)一管理居于主導地位，后者是自律機構對證券市場的自我管理居于主導地位。國家對證券市場的統(tǒng)一管理是指通過國家證券立法，由政府的證券管理部門對全國證券市場履行監(jiān)督管理職權，統(tǒng)一監(jiān)督和管理。證券業(yè)自律管理就是由證券交易所和證券業(yè)協(xié)會對證券發(fā)行和交易及其相關活動，依據(jù)法律授權制定管理規(guī)章和業(yè)務規(guī)則進行自我約束和管理。自律組織代表的首先是市場參與者的利益，為了實現(xiàn)和保護自己的最大化利益，就要通過自律維護市場的公平交易；而矗立于市場之上的政府代表的是公眾利益，是投資者的利益，為了增強公眾和投資者對市場的信心，政府需要通過立法、執(zhí)法等手段維持市場的安全、秩序、公平和效率。
　　政府監(jiān)管是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的重要特征。在市場經(jīng)濟的自由競爭階段，政府奉行不干預主義。在市場經(jīng)濟發(fā)展到壟斷階段之后，政府的職能發(fā)生重大的轉(zhuǎn)變，對市場競爭再也不能不管不問了，因為這時市場力量是不均衡的，極少數(shù)壟斷集團控制著經(jīng)濟的命脈，非壟斷者和消費者很顯然處于被動的地位。因此，政府作為社會利益的總代表，必須站出來，對市場競爭進行調(diào)控和監(jiān)管。證券市場是整個市場體系的重要組成部分，其壟斷性遠高于其他市場，而且證券市場參與者多，投機性強、敏感度高，不受地域限制，是一個具有高風險的市場，且其風險又具有突發(fā)性強、影響面廣、傳導速度快的特點，1929-1933年世界經(jīng)濟大危機和1997-1998年東南亞經(jīng)濟危機就是明顯的例證。因此，政府對證券市場必須實行調(diào)控和監(jiān)管。但政府監(jiān)管也有一定的局限性，如果自律組織殘缺不全，自律規(guī)則和功能不完整，或自律組織與政府形成對抗態(tài)勢，而政府對證券市場的微觀行為并不十分熟悉，在這方面濫用權力對證券市場的發(fā)展會產(chǎn)生阻礙甚至破壞作用。因此，從市場的實際出發(fā)，證券業(yè)自律具有某種不可代替性，自律組織比政府更熟悉證券市場的技術操作，證券業(yè)自律組織中聚集著一批優(yōu)秀的專家，他們有敏銳的市場感覺，容易察覺違法者利用虛假信息操縱市場以及利用現(xiàn)有法律空隙逃避監(jiān)管，因此，自律組織在執(zhí)法檢查、自律監(jiān)控方面要比政府更有效率，更具有靈活性和預防性。這里，值得談一談英國的證券監(jiān)管模式，英國以自律型監(jiān)管為主導，自我管理由英國證券交易所、收購與合并委員會、證券業(yè)協(xié)會負責。證券交易所

為證券市場的主管機關，負責檢查上市說明書、監(jiān)督上市公司的持續(xù)公開行為；收購和兼并委員會作為研究性的機構，制定了《收購和兼并手冊》及《大量購買股份規(guī)則》專門用于調(diào)整公司股份收購中的一系列行為；證券協(xié)會是由有關專業(yè)協(xié)會代表組成的自愿性組織，其職能是制定、解釋與執(zhí)行條例。英國的自律型監(jiān)管在實踐中表現(xiàn)出靈活、效率和安全的優(yōu)點：一是它為投資者利益的保護、市場的競爭提供了充分的便利條件；二是它不僅讓證券交易商參與制定和執(zhí)行證券市場管理規(guī)則，而且模范地遵守這些規(guī)則；三是自律機構對違法行為調(diào)查和處罰往往有充分的準備，反映迅速。
　　我國證券市場的現(xiàn)實條件、投資者的素質(zhì)和證券立法決定了我國不是自律主導型監(jiān)管模式，我國是國家（政府）主導型監(jiān)管模式�！蹲C券法》規(guī)定：國務院證券監(jiān)督管理機構依法對全國證券市場實行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理，根據(jù)需要可以設立派出機構，按照授權履行監(jiān)督管理職責（注：1999年，國務院對證券監(jiān)督管理機構進行了重大改革，將國務院證券委取消，合并為中國證券監(jiān)督管理委員會，簡稱證監(jiān)會。）。國務院證券監(jiān)督管理機構有權制定有關證券市場監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，依法制定證券業(yè)從業(yè)人員的資格標準和行為準則，依法對證券的發(fā)行、交易、登記、托管、結算活動進行監(jiān)管，依法對發(fā)行人、上市公司、各類證券交易機構、中介機構進行監(jiān)督管理，對違反證券法律法規(guī)的行為進行查處。為了及時地掌握違法活動的事實和證據(jù)，嚴厲打擊證券違法行為，證券法還對證券監(jiān)督管理機構賦予了必要的調(diào)查權和檢查權，對當事人、被調(diào)查的單位和個人有權進行詢問，對有關資料和文件有權查閱、復制和封存，對非法轉(zhuǎn)移和隱匿資金和證券的行為，可以申請司法機關予以凍結。如前所述，政府專門監(jiān)管有其不可克服的局限性，應當吸收和借鑒自律監(jiān)管的某些有效成分。美國屬于政府主導型監(jiān)管體制，美國證券交易委員會是全國證券市場的政府主管機關，但又適度引入英國證券監(jiān)管體系的某些有效成份，證券交易所、證券商協(xié)會等自律組織的自我管理及證券經(jīng)營機構的內(nèi)部管理便成為美國證券監(jiān)管體系不可或缺的內(nèi)容，美國的全國證券商協(xié)會一方面受到證券交易委員會及證券法律、法規(guī)的嚴格規(guī)制，另一方面又制定了大量的行業(yè)規(guī)章制度，負責證券業(yè)從業(yè)人員資格的審查、考試，并設立、管理全國證券商協(xié)會自動報價系統(tǒng)(NASDAQ)。紐約證券交易所、美國證券交易所等實行不同的上市標準，相互之間開展平等、有序競爭，同時對會員單位依法實行管理，較好地處理了競爭與自律的關系。（注：參見宋玉勤、楊亮：《加強自律監(jiān)管、防范金融風險》，《中國證券報》1998年3月31日。）在我國，證券交易所屬于場內(nèi)證券交易的自律組織，《證券交易所管理辦法》第3條規(guī)定：“本辦法所稱證券交易所是指依本法規(guī)定條件設立的，不以贏利為目的的，為證券的集中和有組織的交易提供場所、設施，履行國家有關法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定的職責，實行自律型管理的會員制事業(yè)法人�！弊C券交易所通過制定章程，具體規(guī)定證券交易所會員資格的取得、喪失和轉(zhuǎn)讓等問題，詳細規(guī)定證券交易所成員違法或違反章程時的責任，還通過制定證券交易所業(yè)余規(guī)則和上市規(guī)則等，規(guī)范證券交易所成員的交易行為。證券交易所在場內(nèi)交易的監(jiān)管方面發(fā)揮了巨大的作用。不足的是，《證券法》作為我國證券市場的基本法，并專章規(guī)定了“證券交易所”，但沒有規(guī)定證券交易所的自律監(jiān)管地位，這是立法的一個失誤。我國《證券法》專章規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會的設立、地位和職責等相關內(nèi)容，并明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會屬于自律性組織，但依照該規(guī)定的實質(zhì)內(nèi)容，證券業(yè)協(xié)會不具有真正的權威，它的功能主要是協(xié)調(diào)會員之間的關系。這主要是我國《證券法》沒有確立場外交易的法律地位，而在國外，證券業(yè)協(xié)會主要對場外交易實施自律監(jiān)管。筆者認為，場外交易確有存在的必要，它可以彌補場內(nèi)交易的不足之處，使一些不夠場內(nèi)交易條件的有價證券也可以合法流通。對場外交易，筆者建議國務院制定專門法規(guī)，確立其法律地位，并賦予證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管職能，待條件成熟時，將其納入修訂后的《證券法》中。總而言之，我國應當在證券立法和證券法律實踐上強化證券交易所的監(jiān)管職能，包括制定證券交易所的業(yè)務規(guī)則，審核批準證券的上市申請，組織、監(jiān)督證券交易活動，監(jiān)管上市公司和對違規(guī)證券交易行為的處理等等。中國證券業(yè)協(xié)會應負起自律監(jiān)管特別是場外監(jiān)管的責任，履行規(guī)則制定、仲裁、協(xié)調(diào)和監(jiān)督各交易場所的職責。但是，自律組織往往過于追求私人利益，大公司領導人入選證券業(yè)協(xié)會理事會的機會較多，在處理具體事務時，往往偏袒本公司利益；證券交易所為吸引更多的市場參與者，有可能放松對會員公司的監(jiān)管，大事化小，小事化了，這些現(xiàn)象在我國證券市場上時有發(fā)生。因此，規(guī)范的監(jiān)管體系就是自律與政府監(jiān)管的有機結合，自律監(jiān)管必須處于政府法定監(jiān)管的調(diào)控之下，自律組織制定的規(guī)則和懲戒程序在生效前必須提交國務院證券監(jiān)督管理機構批準。
　　國家統(tǒng)一監(jiān)管和證券業(yè)自律必須建立在科學和完備的法律的基礎上，實行法治監(jiān)管，才能做到真正的協(xié)調(diào)一致。
　　三  分業(yè)經(jīng)營、分類管理的原則
　　分業(yè)經(jīng)營、分類管理原則包括兩個方面：首先是證券業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營和分業(yè)管理。證券公司與銀行、信托、保險業(yè)務機構分別設立。我國銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)和證券業(yè)的職能、業(yè)務范圍是不同的。我國《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定，商業(yè)銀行在我國境內(nèi)不得從事信托投資的股票業(yè)務，也不得向非銀行金融機構和企業(yè)投資。（注：參見《商業(yè)銀行法》第43條。）《證券法》第133條規(guī)定：“禁止銀行資金違規(guī)流入股市�！蔽覈�《金融違法行為處罰辦法》規(guī)定：“商業(yè)銀行為證券期貨交易資金清算透支或者為新股申購透支的，給予警告，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款，沒有違法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款；對該商業(yè)銀行直接負責的高級人員給予開除的紀律處分，對其他直接負責的主管人員和直接責任人員給予撤職直至開除的紀律處分�！逼浯�，就證券業(yè)本身來說，也存在一個分類管理問題�！蹲C券法》規(guī)定，國家對證券公司實行分類管理，分為綜合類證券公司和經(jīng)紀類證券公司，綜合類證券公司必須將其經(jīng)紀業(yè)務和自營業(yè)務分開辦理，業(yè)務人員、財務帳戶均應分開，不得混合操作，否則應承擔相應的法律責任。（注：參見《證券法》第119、132、200條。）
　　分業(yè)經(jīng)營和分類管理的法理基礎是國家宏觀調(diào)控法、反不正當競爭法和反壟斷法在證券市場的具體運用。證券市場是虛擬資本市場，證券是真實資本的紙制復本，證券權利是一種假想的權利，它可以脫離真實資本的運動而表現(xiàn)為證券市場的行情，由于沒有有形物的可察覺性和可控制性，證券權利價值的市場波動直接與貨幣資金的對流有關。因此，證券權利包含著巨大的風險，金融業(yè)是以經(jīng)營貨幣資本為主的行業(yè)，貨幣資本一旦與證券資本發(fā)生直接關聯(lián)，風險極大，尤其是銀行業(yè)，其資金來源主要是企業(yè)和居民的存款，銀行巨額資金一旦進入證券市場，如果發(fā)生虧損，其真正的受害者還是存款人，這對存款人顯然是不公平的�，F(xiàn)階段我國證券市場還是不發(fā)達的市場，證券市場和證券業(yè)風險比成熟的證券市場要大得多，如果允許各機構混合經(jīng)營，就有可能造成大量銀行、保險和信托資金進入證券市場，不僅對規(guī)范較小的證券市場帶來很大沖擊，而且有可能造成存款人、投保人和信托人資金遭受損失。在

宏觀上，經(jīng)濟增長的周期性波動必然帶來對于貨幣需求的周期性變化，當實體經(jīng)濟呈高速增長勢態(tài)，必然需要大量的貨幣，當大量的企業(yè)紛紛向銀行借款時，銀行往往會因資金緊張而拋售所持證券，結果就可能造成證券市場上的價格下跌，信用鏈斷裂，20世紀的眾多的經(jīng)濟和金融危機驗證了這個規(guī)律。事實上，我國銀行信貸資金曾在1992、1993、1996年大量流入股市，造成股市的瘋狂濫漲，市價嚴重的偏離其內(nèi)在價值，政府責令銀行資金撤出股市，又造成股市的暴跌，這對投資者究竟是好事還是壞事？再從國際市場上來看，1929年大危機之前，美國市場上的投資、包銷、經(jīng)紀活動空前高漲，銀行家們利用自己雄厚的資金在證券市場中橫沖直撞。大量銀行直接經(jīng)營證券業(yè)務，或者通過組建證券子公司而控制經(jīng)營證券業(yè)務。由于銀行巨額資金的加入，使得20世紀20年代的美國得了“股票市場瘋狂癥”，1921年股票交易額為1.7億股，股票指數(shù)平均為66.24點，到1929年交易額達到21億股，股票價格指數(shù)在該年9月達到569.49點，但泡沫泛起最耀眼的亮光時，正是破滅之始。1929年10月24日，“黑色星期四”，股票市場狂跌的浪潮陣陣涌來，迅速席卷了整個西方世界。從1929年末到1933年末，美國商業(yè)銀行由23695家減少到14352家。從1929年到1930年，紐約證券交易所股票價值從897億美元，暴跌到156億美元。（注：參見貝多廣、吳清、肖遠企著：《證券市場與金融機構》中國審計出版社，1990年版，第102、103-104頁。）1933年3月，羅斯福出任總統(tǒng)，公布了一系列的金融法律法規(guī)，如《國民銀行法》、《格拉斯—特加爾法》、《1934年證券交易法》、《聯(lián)邦住房放款銀行法》和《1934年國民住房放款法》。其中《格拉斯—斯特加爾法》就明確規(guī)定商業(yè)銀行要與投資銀行分開，商業(yè)銀行不準經(jīng)營代理證券發(fā)行、證券包銷、證券經(jīng)紀等業(yè)務；而投資銀行也不能在經(jīng)營上述證券業(yè)務的同時經(jīng)營支票存款、存單存款等商業(yè)銀行業(yè)務；對商業(yè)銀行的證券貸款實行嚴格限制；商業(yè)銀行的人員不得在投資銀行兼職；銀行不得設立從事證券業(yè)務的分支機構和附屬機構。這部法律被稱作“格拉斯—斯特加爾墻”，標志著商業(yè)銀行與投資銀行分野格局的形成。
　　證券市場又是個高度壟斷的市場，證券發(fā)行人、機構投資者和證券商是市場的強者，而眾多的中小投資者是市場的弱者。我們一般稱證券市場為證券交易市場，在這里，證券商（在我國稱證券公司）處于主導地位，證券承銷、證券經(jīng)紀、證券買賣和投資咨詢都以證券商為中心，如果證券商與銀行一旦結盟，形成巨大的“金融寡頭”，就更增加了證券市場的力量不平衡，證券市場的壟斷者可以很便利地利用自己的壟斷地位從事內(nèi)幕交易、操縱市場和欺詐客戶的行為，從而獲取超額利潤。在我國，證券商主要可以分為兩大類：一類是證券專營商，即專門從事與證券經(jīng)營有關的各項業(yè)務的證券公司；另一類是證券兼營商，是指那些除了經(jīng)營其他金融業(yè)務之外，還經(jīng)營證券業(yè)務的機構，如信托投資公司、信托咨詢公司、綜合性商業(yè)銀行等。專門經(jīng)營證券業(yè)務的又可分為綜合性的證券公司和經(jīng)紀性的證券公司。綜合性證券業(yè)務包括證券承銷、代銷、自營或代理證券買賣、代理證券還本付息和紅利支付業(yè)務，還包括證券代保管、證券貼現(xiàn)和證券抵押貸款、證券投資咨詢等業(yè)務。由于證券業(yè)務的綜合性，不可避免地產(chǎn)生利益沖突和內(nèi)幕交易問題。英國著名法學家派林頓說：“當一個人作為另一個的代表行事時，如果在他接受委托時，或在事后他擔任了第三人的代表或與之有重大的個人利益，而這種利益的存在可能產(chǎn)生這樣一種實質(zhì)性的危險，即他可能不為他所代表人的最大利益服務，在這種情況下，他就處在一種利益沖突的位置”。（注：轉(zhuǎn)引自焦津洪：《論管制知情交易的自律機制》，《中外法學》1998年第5期，第40頁。）當綜合類證券經(jīng)營服務機構在為客戶處理一筆業(yè)務時，就面對著兩種選擇，其一是為了客戶的利益，其二是為了自己的利益，這就使利益沖突的機率加大，如當證券公司向客戶推薦購買由本公司負責發(fā)行承銷的股票時，就可能出現(xiàn)“利益沖突”，又如當證券公司掌握證券內(nèi)幕信息時，要不要告訴自己的客戶呢？假如證券經(jīng)紀業(yè)務和證券自營業(yè)務混合操作，誰敢保證證券公司不欺詐客戶和不挪用客戶的資金或股票呢？90年代初期，我國經(jīng)常發(fā)生證券公司挪用客戶保證金的行為，嚴重侵害了客戶的合法權益，給證券市場造成了極壞的影響。因此，從防范風險和保護投資者利益的角度，規(guī)定證券經(jīng)營機構分業(yè)經(jīng)營，對它們進行分類管理是非常必要的。
　　分業(yè)經(jīng)營、分類管理原則側(cè)重于對證券經(jīng)營者的規(guī)制，而對一般投資者則不過問，這是不是違反了作為法律基本原則的普遍適用的原理？不是，這是經(jīng)濟法原則的一個特性，經(jīng)濟法原則沒有民法原則的高度抽象性，經(jīng)濟法原則具有較強的針對性和目的性。保護市場弱者的利益，是經(jīng)濟法的目的之一，經(jīng)濟法原則的實現(xiàn)是平衡市場中力量的差距，達到一種平衡狀態(tài)。一般投資者是證券市場的弱者，證券市場的違規(guī)行為一般不是他們所為，對他們主要適用民法的私法自治原則。而證券經(jīng)營者是證券市場的強者，掌握著信息、資金和人才優(yōu)勢，證券市場的違規(guī)行為如內(nèi)幕交易、操縱市場和欺詐客戶大多是它們所為，對它們除了適用民法的私法自治原則之外，同時還適用分業(yè)經(jīng)營、分類管理原則，并且后者是對前者的限制手段之一。

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