我國反壟斷法的兩個問題

　　【內容提要】文章指出，我國亟需建立反壟斷法律制度。反壟斷立法是市場經濟本能的需求，以經濟發(fā)展水平不高作為中國反壟斷立法條件不成熟的理由是不科學的。反壟斷法并非反規(guī)模經濟，而是反對市場支配地位濫用的壟斷行為；規(guī)模經濟也需反壟斷法創(chuàng)造一個競爭性的市場結構，因此兩者并不矛盾。
【關  鍵  詞】反壟斷法/市場經濟/競爭/規(guī)模經濟
　　反壟斷法作為競爭法的支柱，在市場經濟國家的法律制度中占有極其重要的地位，起著基本法的作用。在西方，它被稱為“自由企業(yè)大憲章”、“經濟憲法”、“經濟法的基石”。為了建立一個開放、競爭和全國統(tǒng)一的大市場，為了給企業(yè)創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境，使社會主義市場經濟能夠健康有序地向前發(fā)展，我國亟需建立反壟斷法律制度。反壟斷法涉及的問題廣泛、復雜，本文試就兩個基本問題作一粗淺的探討。
　　一、反壟斷立法是市場經濟本能的要求
　　市場經濟是迄今為止最先進的經濟形式，其根本的原因就在于市場經濟是競爭性的經濟，競爭是市場經濟活力的源泉。然而，市場經濟國家的經驗表明，市場本身并不具備維護公平競爭的機制。作為競爭機制自發(fā)作用的必然結果，經濟力量日趨集中導致壟斷，因此，壟斷是競爭的伴生物，也是競爭的對立物，它反過來排斥和限制競爭，妨礙資源合理配置和有效利用，使經濟無效益或低效益運行。這種市場本身的缺陷不可能依靠自身得到矯正，而需要國家適度干預加以彌補。反壟斷法是從社會整體利益出發(fā)，通過國家的權力，對于企業(yè)行為的監(jiān)督及企業(yè)壟斷力量濫用的禁止，以實現(xiàn)經濟結構的平衡和經濟發(fā)展的有序，是對自由競爭的保護，也是對于競爭背后所體現(xiàn)的公平、正義、民主、效率這些重要價值的肯定。早在1890年，美國俄亥俄州參議員謝爾曼就指出：“我們受不了專制政治的國王，也不能允許控制生產、運輸、銷售生活必需品的國王。”（注：邱本：《論經濟法的基本原則》，《法制與社會發(fā)展》1995年第4期。）在他的倡議下，美國國會通過了被后世稱為反壟斷法基石之作的《謝爾曼反托拉斯法》，將被視為美國社會繁榮之根本的競爭置于了法律的強大保護之下。自此，反壟斷法的發(fā)展一往無前，各國相繼以該法為藍本或受其影響制定了本國的反壟斷法。目前，制定和頒布反壟斷法，幾乎已成為建立市場經濟體制中的制度安排的重要標志之一。中國要發(fā)展社會主義市場經濟，就不能不通過立法來促進競爭，防止壟斷，避免在無競爭規(guī)則或殘缺的競爭規(guī)則下發(fā)展市場，這是由市場經濟的內在規(guī)律決定的，是市場經濟本能的要求。
　　我國政府自80年代起就已開始著手反壟斷立法工作。1980年《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》首次提出了反壟斷問題。此后，國務院陸續(xù)出臺的一些行政法規(guī)如《價格管理條例》、《廣告管理條例》等也涉及到了反壟斷的問題。《反不正當競爭法》基于反壟斷法出臺前已面臨的實際需要，特別是能夠對某些已反映突出的壟斷行為加以調整，設定了5項反壟斷條款。從我國反壟斷立法的上述狀況可以看出，關于反壟斷的規(guī)定非常簡單、零散，缺乏應有的規(guī)范性、系統(tǒng)性、權威性和可操作性，在實踐中執(zhí)行乏力成效不大，因此需要制定專門的和具有科學性的反壟斷法。
　　有人以經濟發(fā)展水平不高作為中國制定反壟斷法條件不成熟的理由是不科學的。當年的日、德和最近的東歐各國制定反壟斷法并不是因為它們的經濟發(fā)展水平已經很高，而是需要建立市場經濟；即使1890年美國《謝爾曼法》的制定也不是決定于美國經濟發(fā)展水平的高低，而是出于維護企業(yè)自由和公平競爭的需要。可以說，市場經濟的存在與否是決定是否要制定反壟斷法的關鍵因素。筆者認為，只要一個國家的市場經濟發(fā)展到這樣的階段和程度：在市場競爭中出現(xiàn)了相當多的不正當競爭和壟斷行為，嚴重損害眾多其他經營者和消費者的合法權益，妨害公平競爭，破壞市場經濟秩序，危害社會公共利益并且引起公眾強烈不滿時，就是具備了制定反壟斷法的成熟條件，應當不失時機地制定反壟斷法。用這樣的標準和尺度衡量中國，顯然已經具備條件。
　　二、反壟斷法與發(fā)展規(guī)模經濟
　　在當今的中國，發(fā)展規(guī)模經濟，鼓勵企業(yè)聯(lián)合、兼并，組建企業(yè)集團，如火如荼，方興未艾。因此有人認為，反壟斷法在我國制定為時尚早，勢必影響產業(yè)政策。這種觀點的錯誤就在于沒有深刻、準確地認識和把握反壟斷法的本質，以致將兩者對立起來。
　　首先，反壟斷法并非反規(guī)模經濟
　　壟斷不僅表現(xiàn)為實際控制市場的狀態(tài)（壟斷狀態(tài)），而且也包括各種實質性限制競爭的行為（壟斷行為），壟斷狀態(tài)本身有其存在的合理價值。
　　1.  壟斷與競爭具有相對性。競爭的積極作用是不言而喻的，但競爭也不是在任何程度上都是積極的，也存在本身的消極方面和盲目性，競爭消極方面正是壟斷發(fā)揮積極作用的領域，因此兩者是相對的，往往是交融和并存的。本世紀四十年代美國法學家克拉克就曾提出“有效競爭”的理論，認為有效競爭模式是競爭的唯一現(xiàn)實模式，所謂的完全競爭和完全壟斷是不存在的。正如德國卡特爾局曾指出的：“在某些領域里，過度的自由競爭無益于社會的公共利益，造成資源的浪費，對社會經濟發(fā)展和國計民生均不利，而進行適度的壟斷是符合公共利益的。”（注：張守文、于雷：《市場經濟與新經濟法》，北京大學出版社1993年版，第353頁。）我國競爭制度與競爭政策的目標模式也應是存在著某些壟斷因素的“有效競爭”。如電力、自來水、郵電通訊等屬于自然壟斷的公用事業(yè)部門，在反壟斷法中應以除外規(guī)定的方式允許其壟斷狀態(tài)的豁免。
　　2.  壟斷狀態(tài)在一定程度上適應了現(xiàn)代社會大規(guī)模生產的需要。二十世紀，隨著生產力的發(fā)展，尤其是隨著電子時代的到來，許多新興產業(yè)，如計算機行業(yè)、化工業(yè)、航天業(yè)、機電業(yè)、汽車業(yè)等迅速崛起，這些行業(yè)屬于資金和技術密集型產業(yè)，需要巨額投資，并且只有大規(guī)模生產才能產生“規(guī)模效應”。顯然，在這些行業(yè)，壟斷經營比分散競爭更可取。1979年美國法院審理“貝克攝影公司訴東方柯達公司案”中確立了這樣的原則：“僅因為它的有效規(guī)模而獲得競爭性的收益”就不算違反謝爾曼法。一般美國法院在判決解散壟斷企業(yè)時要充分考慮到經濟效益的損失，“如果調整行業(yè)結構的命令實質性地導致規(guī)模經濟的損失就不得發(fā)布�！保ㄗⅲ厚R歇爾·C·塞華德著：《美國反托斯法與貿易法規(guī)》。）表現(xiàn)出對壟斷狀態(tài)執(zhí)法的寬容。在企業(yè)經營多元化、跨國化的今天，企業(yè)規(guī)模越大，越有利于提高企業(yè)乃至一國的經濟競爭力，有時即使某企業(yè)在本國占據(jù)絕對壟斷地位，對該國來說也未必是壞事。當前國際上的趨勢是放松對壟斷性企業(yè)的管制，以致企業(yè)兼并、合并愈演愈烈，許多國家在既定的產業(yè)政策指導下，通過各種手段促進企業(yè)集團的發(fā)展，已不是什么秘密。近期日本政府決定修改戰(zhàn)后實施了半個世紀的禁止壟斷法，擬對控股公司開禁，以及美國政府促成波音與麥道的強強聯(lián)手，就是很好的例證。
　　3.  反壟斷法以壟斷行為為主要規(guī)制對象。縱觀各國反壟斷法的規(guī)定，其規(guī)制的壟斷大致上有兩方面的問題，即壟斷狀態(tài)與壟斷行為。并非所有的國家都規(guī)定壟斷狀態(tài)為非法，只

將市場地位的濫用規(guī)定為非法。由此可見，反壟斷不等于反規(guī)模經濟，反壟斷法所要反對的壟斷有其嚴格的認定標準和構成要件。正如有的學者所概括的：“反壟斷法反對的并非一般意義上的大企業(yè)，而是任何獨占市場的企圖；它所努力消除的并非簡單的企業(yè)優(yōu)勢，而是借助于該種優(yōu)勢對于競爭機制的扭曲與蹂躪；它限制的并非企業(yè)通過先進的技術、優(yōu)秀的策略等正當商業(yè)行為而獲得的市場支配地位及高額利潤，而是出于減滅競爭壓力，長期輕松獲取利潤的目的，以非正當?shù)姆绞綄τ谠摰匚坏木S持與濫用，它所保護的并非弱小企業(yè)的弱小，而是保護它們獲得平等的發(fā)展機會�！保ㄗⅲ和酰愧伲骸墩摲磯艛喾ㄒ话憷碚摷盎�本制度》，《中國法學》1997年第2期。）近期美國地方法院法官就美國司法部和19個州控告微軟公司實行壟斷一案做出初步裁決，裁定微軟公司壟斷市場。這一判決并非針對其在電腦業(yè)的壟斷狀態(tài)，而是其壟斷行為�！耙患夜�司通過提供更好的產品或因為運氣而獲得壟斷地位并不違法，但利用優(yōu)勢地位保持壟斷或在新的領域謀取壟斷是違法的�！倍�微軟公司利用其在個人電腦市場的絕對優(yōu)勢，捆綁銷售其英特網瀏覽器軟件的做法即屬限制競爭的壟斷行為。
　　其次，規(guī)模經濟也需要反壟斷法創(chuàng)造一個競爭性的市場結構
　　1.  企業(yè)的規(guī)模經濟是有限度的。規(guī)模經濟雖然是以企業(yè)的生產規(guī)模為條件，但并不意味著生產規(guī)模和企業(yè)效率始終成正比，即規(guī)模經濟不等于經濟規(guī)模。企業(yè)的規(guī)模超過一定的限度，由于內部管理成本加大等因素會造成效益下滑，導致規(guī)模不經濟。任何企業(yè)都只是在一定的條件下，即根據(jù)自己的生產環(huán)境、技術條件、管理水平、市場的大小和消費者的需求決定企業(yè)的生產規(guī)模。在某些情況下，企業(yè)的規(guī)模越大，往往不能靈活適應市場和抵御風險，患上“大企業(yè)病”，如日本八佰伴股份公司破產就是一例。企業(yè)的生存和發(fā)展取決于多種因素，而不僅僅是企業(yè)的規(guī)模，因此企業(yè)應當從實際出發(fā)，確定自己的生產經營規(guī)模，一切要實事求是，量力而行，不能盲目地追求一個“大”字。德國聯(lián)邦卡特爾局沃爾夫局長指出，有些國家希望通過大企業(yè)的合并或者通過國家參與資本、補貼等方式培育所謂的國家隊，希望這些國家隊在國際市場上有競爭力。但是這些政策往往會使企業(yè)失去效率和積極性，因為效率是通過競爭，特別是通過國內市場的競爭產生的。這些觀點值得我們注意。
　　2.  規(guī)模經濟是通過正當競爭而獲得的。它是競爭的產物，市場的選擇，而不是違背經濟規(guī)律和主觀意志所為。在市場競爭條件下，為了減少市場競爭的壓力，企業(yè)在本能上就存在著擴大市場占有額的愿望。為了擴大生產和經營規(guī)模，它們一方面會通過內部積累的方式進行外部擴張，另一方面也會通過企業(yè)兼并或者聯(lián)合的方式進行外部擴張。調查結果表明，當前我國的企業(yè)規(guī)模不經濟與一些壟斷現(xiàn)象是并存的，不是因為反壟斷而造成的，恰恰是因為沒有通過有效的反壟斷來創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境和條件。中國當前所進行的企業(yè)合并或者兼并基本上是由政府出面，通過自上而下的方式推動的，有的甚至以“拉郎配”的方式進行的。這些在政府干預下形成的企業(yè)集團，雖然表面看來很大，但其資產營運水平、經營管理能力未必能夠適應這種大規(guī)模的經營，到頭來只會徒有虛名，甚至適得其反。根據(jù)我國“九五”計劃和2010年遠景規(guī)劃，今后的發(fā)展方向應當是通過制定并實施反壟斷法來保障企業(yè)在公平競爭中不斷發(fā)展和壯大，不應再走過去“大而全、小而全”低水平重復建設和“拉郎配”的老路，而應充分發(fā)揮兼并、聯(lián)合等市場機制的作用，為企業(yè)創(chuàng)造一個競爭性的市場結構，促進規(guī)模經濟的良性發(fā)展。
　　3.  我國與西方一些國家企業(yè)規(guī)模不能相提并論。我國企業(yè)的規(guī)�；�程度總的來說確實不高，但從反壟斷法的角度看，經濟力集中和企業(yè)規(guī)�；�是相對的，即相對于一個國家和特定市場范圍而言，而這在發(fā)達國家與發(fā)展中國家是不能同日而語的。在當前的中國，某些企業(yè)的市場銷售額（還有總資本額、職工人數(shù)等方面）不必達到某些國家的水平，即可擁有較大的市場占有率，即可形成壟斷和限制競爭局面。在中型車市場，兩家企業(yè)市場占有率已達到86%，經濟力如此高度集中，這應是不爭之事實。更何況當前我國企業(yè)規(guī)模正處于迅速增長變化時期，許多企業(yè)存在片面追求擴大規(guī)模的傾向，加上政府某些政策導向和行政行為，我國一些企業(yè)和行業(yè)經濟力集中和壟斷化程度日趨嚴重，而市場優(yōu)勢地位與其濫用之間沒有不可逾越的鴻溝，涇渭分明的界線。我國反壟斷立法要恰當掌握其中的“度”，并適用“合理原則”，即要根據(jù)具體案情和對市場的影響程度，判斷其是否有違法性。具體地說，凡企業(yè)擴大規(guī)模而能明顯地增長效益，且不至于（已經或可能）形成限制競爭局面者，應當允許和提倡；凡企業(yè)規(guī)模化既能增長效益，又妨害或者可能妨害競爭者，應當權衡利弊大小，當弊大于利時，應予以限制和反對；至于有些擴大規(guī)模反而導致效益下滑，即“規(guī)模不經濟”者，應該嚴格杜絕，其達到壟斷和市場支配地位者，法律可以采取令其分割或解散等嚴厲措施。
　　綜上所述，在我國制定反壟斷法與支持中小企業(yè)的聯(lián)合、擴大企業(yè)的平均規(guī)模和實現(xiàn)規(guī)模經濟的經濟政策并不矛盾，兩者在維護資源優(yōu)化配置的長期目標上是一致的，它們是建立有效競爭的市場結構必須同步進行的兩個方面。
　　字庫未存字注釋：
　　  ＠①原字日右加易

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