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漸進(jìn)改革與經(jīng)濟(jì)立法——關(guān)于經(jīng)濟(jì)法理論的一點(diǎn)思考
【內(nèi)容提要】本文是從漸進(jìn)改革的角度來理解和把握我國經(jīng)濟(jì)立法過程以至經(jīng)濟(jì)法理論為前提的。針對20年來經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論的波折起伏，特別是目前經(jīng)濟(jì)法學(xué)界一些把經(jīng)濟(jì)法理論建立在克服市場失靈基礎(chǔ)上的觀點(diǎn)，本文指出，我國的經(jīng)濟(jì)改革，既不同于西方發(fā)達(dá)國家市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育的常規(guī)道路，也不同于原蘇聯(lián)、東歐國家市場化改革道路，漸進(jìn)性、過渡性和連續(xù)性的特征貫穿于整個(gè)經(jīng)濟(jì)改革過程之中并體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)立法方面，只有把握這些特征才能構(gòu)造合理的經(jīng)濟(jì)法理論，從而避免對市場經(jīng)濟(jì)法律……一、問題及其意義
經(jīng)濟(jì)立法（注：法學(xué)界和立法部門從不同的層面上使用經(jīng)濟(jì)立法這一術(shù)語，有時(shí)從動態(tài)角度泛指有關(guān)經(jīng)濟(jì)方面的立法活動，有時(shí)則泛指作為經(jīng)濟(jì)立法活動成果的有關(guān)經(jīng)濟(jì)方面的法律規(guī)范。本文主要從前一層含義上使用經(jīng)濟(jì)立法這一術(shù)語，并同時(shí)強(qiáng)調(diào)其中作為部門法的經(jīng)濟(jì)法的制定的含義。）是經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的起點(diǎn)，也是其目的和歸宿。實(shí)行改革開放政策以來，我國經(jīng)濟(jì)法理論研究取得了長足進(jìn)展，并對經(jīng)濟(jì)立法產(chǎn)生了積極的影響。但是，20年來經(jīng)濟(jì)法理論波折起伏的變化也表現(xiàn)出過于從靜態(tài)角度回應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)的特點(diǎn)，從與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)再到社會主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的各種經(jīng)濟(jì)法理論，明顯地表現(xiàn)了理論學(xué)說缺乏能保持自身連續(xù)性的解釋因素的缺陷，從而也表明對構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法理論的前提加以反思的必要性。
作為實(shí)踐性很強(qiáng)的社會科學(xué)，經(jīng)濟(jì)法理論當(dāng)然應(yīng)該反映經(jīng)濟(jì)體制的變化，否則就使自身失去實(shí)踐意義。但是，問題在于理論對實(shí)踐的反映是否就是一種簡單、直觀的對應(yīng)呢？筆者注意到，在我國的經(jīng)濟(jì)法理論學(xué)說中，將經(jīng)濟(jì)法理論和經(jīng)濟(jì)體制直接對應(yīng)的認(rèn)識并非個(gè)別的現(xiàn)象，特別是自從社會主義市場經(jīng)濟(jì)目標(biāo)提出以來，許多學(xué)者都以市場經(jīng)濟(jì)特別是有關(guān)市場失靈的理論為基礎(chǔ)構(gòu)建相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法理論體系，一種典型的表述就是“經(jīng)濟(jì)法是國家為克服市場調(diào)節(jié)的盲目性和局限性而制定的調(diào)整全局性的、社會公共性的、需要由國家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱�！憋@然，在這里，市場調(diào)節(jié)的盲目性和局限性是干預(yù)的前提，克服這種盲目性和局限性是干預(yù)的目的，經(jīng)濟(jì)法則為干預(yù)規(guī)定了范圍。筆者把這種學(xué)說以及相似的觀點(diǎn)稱為“市場失靈——國家干預(yù)”的經(jīng)濟(jì)法理論模式。（注：關(guān)于克服市場調(diào)節(jié)的盲目性和局限性的論述，請參見李昌麒先生主編的《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年5月版，第33頁。至于市場失靈則是筆者的概括，它雖然在含義上可能并不準(zhǔn)確對應(yīng)于市場調(diào)節(jié)的盲目性和局限性，但至少是非常接近的，此外，與此相關(guān)的概念還有市場失效、市場缺陷等。）
從西方現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生發(fā)展的一般過程來看，這種“市場失靈——國家干預(yù)”模式的概括可能是恰當(dāng)?shù)�。但是，用以為我國的�?jīng)濟(jì)法定位則似乎不當(dāng)，因?yàn)槲覈袌鼋?jīng)濟(jì)發(fā)育以及經(jīng)濟(jì)立法的背景和進(jìn)程與西方發(fā)達(dá)國家市場經(jīng)濟(jì)存在巨大的差異。用“市場失靈——國家干預(yù)”模式建立我國經(jīng)濟(jì)法理論的基礎(chǔ)，無疑體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對社會主義經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)的響應(yīng)，也在一定程度上體現(xiàn)了學(xué)者們試圖建立能廣泛地解釋中外經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象的理論學(xué)說的努力。然而，在法學(xué)研究中，非背景化的普適主義的法律觀早已受到質(zhì)疑。從實(shí)踐的角度來看，“市場失靈——國家干預(yù)”的模式不足以在理論上反映和解釋我國20年經(jīng)濟(jì)改革和經(jīng)濟(jì)立法的歷史經(jīng)驗(yàn)，用以指導(dǎo)今后的經(jīng)濟(jì)立法實(shí)踐則可能不適當(dāng)?shù)刂L法制上的理性建構(gòu)主義傾向。
本文將從分析西方國家市場失靈的一般理論和實(shí)踐背景入手，通過回顧和分析我國經(jīng)濟(jì)改革和經(jīng)濟(jì)立法實(shí)踐的道路和進(jìn)程，闡明我國面對的問題與西方所謂市場失靈的差異，從而論證將市場失靈或者市場調(diào)節(jié)的盲目性和局限性作為經(jīng)濟(jì)法理論前提的不充足性。同時(shí)，從這種不充足性的分析中強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)改革和經(jīng)濟(jì)立法的漸進(jìn)性特征對構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法理論以及促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)的重要意義。
二、“市場失靈——國家干預(yù)”模式的歷史原型
“市場失靈”這一術(shù)語在經(jīng)濟(jì)法學(xué)論著中已經(jīng)不少見，在很多時(shí)候還是不少學(xué)者立論的基礎(chǔ)。然而嚴(yán)格說來，這是從西方現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中借用來的概念，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界在很大程度上只是將其作為一種理論前提而加以接受，即從中引發(fā)出國家干預(yù)必要性的結(jié)論，對它出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)體制背景關(guān)注不夠，對將其作為經(jīng)濟(jì)法理論基礎(chǔ)在我國的適用性也鮮有論及，而問題也恰恰由此產(chǎn)生。
在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中，自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家雖然并不完全否認(rèn)國家（政府）在經(jīng)濟(jì)中的作用，但都相信市場是完美的。在他們的眼里，市場能夠自發(fā)完成進(jìn)行社會資源優(yōu)化配置的任務(wù)，實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)狀態(tài)，當(dāng)然也不存在什么市場失效和失靈的問題。在這種理想化的狀態(tài)中，自由放任、國家不干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活勢必被解釋為最好的政策。私法自治則是這種理論和政策的真實(shí)寫照。直到20世紀(jì)20年代，自由主義的經(jīng)濟(jì)理論和政策一直處于統(tǒng)治地位。但是1929年爆發(fā)的全球性的資本主義經(jīng)濟(jì)危機(jī)，使自由放任的理論和政策陷入巨大的困境，也促使人們對市場功能加以重新思考。
為了擺脫危機(jī)、穩(wěn)定社會，美國的羅斯�？偨y(tǒng)實(shí)行新政，通過一系列經(jīng)濟(jì)和社會立法改變了自由放任的不干預(yù)立場，首開了國家大規(guī)模地干預(yù)經(jīng)濟(jì)的政策的先河。1936年，英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家凱恩斯在其《就業(yè)、利息和貨幣通論》中就自由市場經(jīng)濟(jì)的失效和政府干預(yù)的必要性做出了理論上的概括和論證。他宣稱：資本主義市場經(jīng)濟(jì)的自發(fā)作用不能保證資源的使用達(dá)到充分就業(yè)的水平，因此，資本主義國家必須干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活以便解決失業(yè)問題。其政策藥方則是擴(kuò)大政府開支，刺激需求，推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展，等等。
凱恩斯的理論給西方經(jīng)濟(jì)學(xué)帶來一場革命，并在實(shí)踐中長期被各國政府奉為圭臬。盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)界對自由經(jīng)營和國家干預(yù)尚不無爭論，各國政策也時(shí)有變換，但是人們對關(guān)于完全競爭的市場模式的假定的非現(xiàn)實(shí)性有了更清楚的認(rèn)識，即在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活中，完全競爭的市場模式所需要的假定條件無法滿足，因而與完美市場假定相對應(yīng)的資源優(yōu)化配置效率與均衡的結(jié)論也無法得出。換句話說，由于存在種種原因，市場機(jī)制會造成資源配置失誤或生產(chǎn)要素浪費(fèi)性使用的情況，這就是所謂的市場失效或失靈。在通常情況下，經(jīng)濟(jì)學(xué)家主要從不完全競爭市場結(jié)構(gòu)的存在（如存在壟斷）、公共產(chǎn)品的存在（如國防、治安等）、生產(chǎn)的外部性（包括正負(fù)效應(yīng)）、不完全信息的存在等角度分析市場失靈的原因，有的經(jīng)濟(jì)學(xué)家還從公平角度探討市場在分配方面的缺陷。
在一些西方學(xué)者看來，導(dǎo)致市場失靈的每一個(gè)原因都暗含著政府的潛在作用，從西方市場經(jīng)濟(jì)國家的實(shí)踐看，政府普遍地基于市場失靈的存在而采取廣泛的干預(yù)政策，甚至被稱為混合經(jīng)濟(jì)。但是，市場機(jī)制在經(jīng)濟(jì)中的基礎(chǔ)地位和調(diào)節(jié)作用始終未改變，針對市場機(jī)制的基礎(chǔ)性地位和作用而言，市場失靈只是局部的，國家的干預(yù)不過是在市場這種基礎(chǔ)性地位前提下的一種改良的手段。恰如凱恩斯所設(shè)想的那樣，“只要資本主義國家采用干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的政策來解決失業(yè)問題，資本主義依然是傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)所頌揚(yáng)的理想社會”（注：（美）斯蒂格利茨：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中文版譯者序言，中國人民大學(xué)出版社1997年5月第1版。）。盡管也有學(xué)者指出存在著市場失靈并對政府克服市場失靈的可能性表示懷疑，但是說國家干預(yù)的理論建立在市場失靈的基礎(chǔ)上大致是確切
的。這就是“市場失靈——國家干預(yù)”的經(jīng)濟(jì)理論和政策的原型和實(shí)質(zhì)。西方國家的經(jīng)濟(jì)法在很大程度上也正是這樣一種理論和政策的體現(xiàn)和反映。
經(jīng)濟(jì)法學(xué)家們看到了西方國家的干預(yù)政策和經(jīng)濟(jì)立法之間的對應(yīng)關(guān)系，并抽象出了“市場失靈——國家干預(yù)”的經(jīng)濟(jì)法理論模式。然而問題在于我國經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的背景不同于西方國家，經(jīng)濟(jì)改革與經(jīng)濟(jì)立法也并非遵循市場失靈到國家干預(yù)的歷史和理論邏輯。
三、我國經(jīng)濟(jì)改革與經(jīng)濟(jì)立法的背景和進(jìn)程
眾所周知，我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育不同于西方發(fā)達(dá)國家市場經(jīng)濟(jì)“常規(guī)”的“自然”生成和發(fā)育道路，后者一般在私有制的基礎(chǔ)上經(jīng)歷了較長時(shí)期的自由競爭到壟斷再到國家干預(yù)的發(fā)展階段，而我國是在以公有制為基礎(chǔ)的高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的條件下，自上而下地推行改革的。不僅如此，與有著相似社會制度與經(jīng)濟(jì)體制背景的原蘇聯(lián)、東歐國家的市場化改革道路也不相同，后者采取了“大爆炸式”或“休克式”的療法，而中國則采取了漸進(jìn)式的改革方式。原有的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制背景和特殊的漸進(jìn)式的改革方式?jīng)Q定了我國經(jīng)濟(jì)立法的特殊進(jìn)程，也決定了經(jīng)濟(jì)改革和經(jīng)濟(jì)立法有別于“市場失靈——國家干預(yù)”的模式的一般特征。
正如經(jīng)濟(jì)學(xué)家研究所指出的那樣，我國傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)體制是在當(dāng)時(shí)落后的經(jīng)濟(jì)狀況下，為實(shí)現(xiàn)國家工業(yè)化并優(yōu)先發(fā)展重工業(yè)戰(zhàn)略的基礎(chǔ)上，通過排斥市場機(jī)制，扭曲產(chǎn)品和要素價(jià)格形成扭曲的宏觀政策環(huán)境，實(shí)施高度集中的資源計(jì)劃配置制度和剝奪微觀經(jīng)營單位的自主權(quán)而逐步建立起來的。改革前和改革后經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)的問題都源于這種三位一體的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)體制。（注：林毅夫等對我國傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)體制的形成及改革進(jìn)程的內(nèi)在邏輯有較深入的分析。參見林毅夫等：《中國的奇跡：發(fā)展戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)改革》，上海三聯(lián)書店，上海人民出版社1994年版。）這種體制構(gòu)成我國經(jīng)濟(jì)改革的對象和起始背景，也是理解改革策略和立法道路的必要前提。
不可否認(rèn)，我國當(dāng)時(shí)的選擇有其歷史必然性和合理性，其成就是巨大的，但是其弊端也是明顯的。從經(jīng)濟(jì)體制的構(gòu)成和功能的角度看，最突出的表現(xiàn)就是所有制結(jié)構(gòu)不合理，決策權(quán)高度集中，行政指令代替市場，激勵機(jī)制不足，約束機(jī)制無力，由此造成產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)扭曲，勞動激勵不足和經(jīng)濟(jì)效率低下，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)增長速度緩慢，人民生活水平得不到有效提高。在這種情況下顯然是“不改革就沒有出路”。
但是在對傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)體制進(jìn)行改革的道路和方式上，經(jīng)濟(jì)學(xué)界以及不同國家的政府并沒有一致的意見和做法。原蘇聯(lián)、東歐國家采取了西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家推薦的“休克式”療法，即通過整體設(shè)計(jì)在極短的時(shí)間內(nèi)全面地改變原有的經(jīng)濟(jì)社會制度，迅速實(shí)現(xiàn)政治多元化、經(jīng)濟(jì)私有化，從而實(shí)現(xiàn)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變。1989年，當(dāng)蘇聯(lián)和東歐發(fā)生劇變時(shí)，在正統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)家中間立刻達(dá)成一種共識，即向市場經(jīng)濟(jì)的過渡必須采取激進(jìn)的方式，人們不可能兩步跨越一道鴻溝，漸進(jìn)改革是難以成功的。（注：張宇：《過渡之路》，中國社會科學(xué)出版社1997年4月第1版，第129頁。）在這里漸進(jìn)的改革方式主要是針對中國的改革而言的。與原蘇聯(lián)、東歐的改革相比，我國的改革的確并沒有一個(gè)事先設(shè)計(jì)好的所謂一攬子的改革方案，已出臺的改革措施及其改革強(qiáng)度是針對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中出現(xiàn)的主要問題和社會的承受能力確定的，具有摸著石頭過河的基本特征。新時(shí)期的經(jīng)濟(jì)立法是隨著改革開放政策的實(shí)行而起步發(fā)展的，因而我國經(jīng)濟(jì)改革的道路的特征當(dāng)然會對我國經(jīng)濟(jì)立法的方式和進(jìn)程產(chǎn)生巨大的影響。
從經(jīng)濟(jì)改革和立法的進(jìn)程來看，改革之初，由于認(rèn)識上的原因，人們對經(jīng)濟(jì)體制特別是計(jì)劃和市場的關(guān)系等深層次問題還缺乏透徹的理解，但現(xiàn)實(shí)中最容易看出的是企業(yè)和人民公社的生產(chǎn)經(jīng)營缺乏效率與生產(chǎn)者缺乏積極性之間的相關(guān)性，因而十一屆三中全會之后的改革是從改善微觀經(jīng)營機(jī)制入手的。無論是農(nóng)村實(shí)行的聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制還是對國有企業(yè)的放權(quán)讓利，目的都在于試圖通過建立勞動激勵機(jī)制，誘發(fā)出勞動生產(chǎn)者的積極性，達(dá)到提高生產(chǎn)效率的目的。繼而圍繞增強(qiáng)企業(yè)活力這一中心，簡政放權(quán)，改革稅制，實(shí)行廠長經(jīng)理負(fù)責(zé)制。然后企業(yè)改革進(jìn)入新的階段，圍繞重建企業(yè)經(jīng)營機(jī)制，建立現(xiàn)代企業(yè)制度這一中心展開。從法律角度看，農(nóng)村承包經(jīng)營責(zé)任制雖然在開始時(shí)是以黨和政府政策文件形式推動的，但在特殊的時(shí)期由于這些政策內(nèi)在地界定了國家、集體和勞動者在土地生產(chǎn)經(jīng)營方面的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，因而實(shí)際上產(chǎn)生了法律上的效果，使農(nóng)村生產(chǎn)經(jīng)營煥發(fā)出巨大的生機(jī)。在城市對企業(yè)的一系列改革措施基本上是以法律法規(guī)的形式推動的，如《關(guān)于擴(kuò)大國營工業(yè)企業(yè)經(jīng)營管理自主權(quán)的若干規(guī)定》(1979)，《深化企業(yè)改革增強(qiáng)企業(yè)活力的若干規(guī)定》(1986)，《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》(1988)，《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》(1988)，《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》(1992)，《公司法》(1993)等。這些法律法規(guī)無疑屬于經(jīng)濟(jì)法或經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范，但是顯然并不是為彌補(bǔ)市場失靈而由國家進(jìn)行干預(yù)的形式，相反是國家有意識地推動重塑市場主體的過程。
實(shí)行微觀經(jīng)營機(jī)制改革之后，企業(yè)開始擁有了一定程度的經(jīng)營自主權(quán)，于是在生產(chǎn)要素的取得和產(chǎn)品的銷售方式都發(fā)生了變化，而這些變化都沖擊著高度集中的資源計(jì)劃配置制度，于是改革自然地深化到計(jì)劃配置制度方面。為了給企業(yè)改革創(chuàng)造所需的外部條件，物資、外貿(mào)、金融等方面的管理體制和法律制度相應(yīng)地進(jìn)行了改革。微觀的活力的增強(qiáng)和資源配置制度的改革在一定程度上改善了企業(yè)追求利潤的內(nèi)外部環(huán)境，但是在宏觀政策環(huán)境依然如故的條件下也造成了一系列的混亂，其中主要是要素價(jià)格的雙軌制造成的不平等競爭，為了解決這些問題，改革合乎邏輯地深化到宏觀政策環(huán)境方面，也即廣義的價(jià)格包括利率、匯率等方面的改革，《外匯管理?xiàng)l例》、《價(jià)格法》、《中國人民銀行法》和《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)的制定修改無疑是這種向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)化的改革必然性的要求和體現(xiàn)。
摸著石頭過河的漸進(jìn)改革方式以及相應(yīng)的立法思路，原來并未獲得國外研究經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的學(xué)者的認(rèn)同，相反被認(rèn)為是缺乏理論指導(dǎo)的經(jīng)驗(yàn)主義，認(rèn)為我國的改革目標(biāo)不明，步驟紊亂。究其原因，在解釋經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌或從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡方面，以新古典主義理論為基礎(chǔ)的休克療法和大爆炸理論，其核心仍然是以理性經(jīng)濟(jì)人為基礎(chǔ)論證自由市場的合理性，它舍棄了時(shí)間，舍棄了制度，舍棄了政治、文化和歷史傳統(tǒng)，僅僅把市場當(dāng)做了資源配置的一種工具，其理論結(jié)論便是改革的全部問題只是“管住貨幣，放開價(jià)格”，通過快速私有化為市場的作用創(chuàng)造條件。但是現(xiàn)實(shí)是復(fù)雜的，決定現(xiàn)實(shí)制度變遷過程的恰恰可能是那些舍棄的因素。中國經(jīng)濟(jì)改革成功的事實(shí)反證了新古典主義經(jīng)濟(jì)理論在解釋制度變遷問題上的蒼白無力，也為構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法理論提出了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。
然而在今天，從改革的歷程來分析，改革的基本線索并非雜亂無序，雖然其間并非一片坦途，但是正如上所述，我國經(jīng)濟(jì)改革是在執(zhí)政黨及政府的領(lǐng)導(dǎo)以及保持社會基本制度不變的前提下，針對傳統(tǒng)的三位一體的經(jīng)濟(jì)體制，從微觀改革入手，逐步深化到資源配置制度以至宏觀政策環(huán)境的改革，具有漸進(jìn)的特征并在邏輯上具有不可逆性。我國的經(jīng)濟(jì)立法也正是在這種改革的邏輯中展開的，執(zhí)政黨的綱領(lǐng)性文件強(qiáng)調(diào)加快加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，把經(jīng)濟(jì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)活動準(zhǔn)則用法律形式固定下來，立法部門則制定實(shí)施相應(yīng)的立法規(guī)劃，用法律形式推動和
保障經(jīng)濟(jì)改革的進(jìn)展。在這一過程中，經(jīng)濟(jì)立法雖然不是對每一個(gè)改革措施亦步亦趨，但的確實(shí)實(shí)在在地反映了經(jīng)濟(jì)體制改革的內(nèi)在要求和進(jìn)程，并且體現(xiàn)了漸進(jìn)改革所特有的雙軌過渡、局部試驗(yàn)、體制內(nèi)外結(jié)合等特點(diǎn)，從而使經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范具有明顯的過渡性的特征。同樣，對經(jīng)濟(jì)法的把握也必須置于這樣一種背景之中。
“市場失靈——國家干預(yù)”的經(jīng)濟(jì)法理論模式，其缺陷也恰恰在于對我國經(jīng)濟(jì)改革以及經(jīng)濟(jì)立法實(shí)踐的動態(tài)發(fā)展過程關(guān)注不夠，從而使自身對我國特殊的改革時(shí)期經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展缺乏足夠的含蓋能力。在一定程度上講，它仍然是西方主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)在法律上的反映，即先假定存在完整的市場體系，然后再說明市場在某些場合下出現(xiàn)的市場失靈問題，并在此基礎(chǔ)上尋求彌補(bǔ)的法律辦法。這種分析方法是以“常規(guī)”發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)的存在為前提的，它考慮的是市場的動作而不是市場的發(fā)展，是資源的配置而不是制度的變遷，不能準(zhǔn)確地表達(dá)我國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)換和過渡的過程以及相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)立法的發(fā)展過程，因而需要再探討。
四、改革和立法的漸進(jìn)性特征對經(jīng)濟(jì)法理論的啟示
在我國，市場化改革是一種不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)要求的法律體系是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的客觀要求。為此，立法機(jī)關(guān)所制定的宏大的立法規(guī)劃和進(jìn)行的立法活動，以及法學(xué)界的積極參與都是值得也應(yīng)當(dāng)予以肯定的。然而，社會主義與市場經(jīng)濟(jì)聯(lián)姻在人類歷史上畢竟還是第一次，其中雖然充滿機(jī)遇，但也必然具有很大的不確定性，在這個(gè)意義上，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確將不是一個(gè)模式，而必須是一個(gè)流動的形成和不斷創(chuàng)造的過程。
從法制建設(shè)的角度看，如果忽視我國國情把法律視為一種非背景化的普適制度，就可能導(dǎo)致盲目搬用中國以外的市場經(jīng)濟(jì)社會的法律，或者從經(jīng)濟(jì)和法制上的先驗(yàn)論出發(fā)，先設(shè)想一個(gè)理想的、萬能的市場經(jīng)濟(jì)和法制模式，然后去按照這種模式建立一種所謂的包治百病的法制。而這樣的觀念可能限制我們的想象力和創(chuàng)造力，導(dǎo)致立法的低效或失效，甚至反過來壓制在中國正在或?qū)⒁霈F(xiàn)的一些新的并行之有效的市場經(jīng)濟(jì)法制模式和理論構(gòu)建。（注：蘇力從法律文化角度對市場經(jīng)濟(jì)需要什么樣的法律所作的思考以及對市場經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)的分析，對經(jīng)濟(jì)法理論的構(gòu)造同樣具有啟發(fā)意義。參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第74頁以下。）
正如上文分析所表明的那樣，我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育道路和經(jīng)濟(jì)立法過程，不僅與西方發(fā)達(dá)國家的市場經(jīng)濟(jì)，也與原蘇聯(lián)、東歐國家市場化改革的道路有很大的不同，我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論如果要獲得對實(shí)際的解釋能力，就必須在認(rèn)識到上述基本差異的基礎(chǔ)上，充分反映和體現(xiàn)我國漸進(jìn)改革和立法的基本特點(diǎn)。就建立經(jīng)濟(jì)法理論的基礎(chǔ)來看，必須明確，社會主義市場經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的提出，遠(yuǎn)不等于社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制自身的確立。從傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會主義市場經(jīng)濟(jì)的過渡必然會是一個(gè)漫長的過程。與這一過程相適應(yīng)，國家的經(jīng)濟(jì)職能和經(jīng)濟(jì)法的任務(wù)也必然體現(xiàn)為轉(zhuǎn)軌時(shí)期的過渡性和漸進(jìn)性特點(diǎn)。而“市場失靈——國家干預(yù)”模式的一個(gè)重要缺陷恰恰在于忽視了從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會主義市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)化的過程和階段性，把經(jīng)濟(jì)生活中的問題歸結(jié)為市場調(diào)節(jié)的盲目性和局限性。然而，在我國現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)和社會生活中，廣受關(guān)注的國有企業(yè)經(jīng)營機(jī)制不合理、效率低下的問題，政府對企業(yè)的非法干預(yù)和攤派問題，地方和部門封鎖、行政壟斷問題，經(jīng)濟(jì)生活中的“一放就活，一活就亂，一亂就收，一收就死”的循環(huán)問題等，顯然都不是能簡單地用市場失靈或市場調(diào)節(jié)的盲目性和局限性所能解釋的。因?yàn)槭袌鰴C(jī)制的作用本來就是被計(jì)劃經(jīng)濟(jì)所排斥的，改革中的主要問題與其說是市場失靈，不如說是市場機(jī)制的缺乏和不完善，改革的取向和目標(biāo)就是要改變原有的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，全面引入市場機(jī)制，而不是或者說主要不是糾正市場失靈或克服市場調(diào)節(jié)的盲目性和局限性的。作為推行和保障經(jīng)濟(jì)改革的工具而被提出和強(qiáng)調(diào)的經(jīng)濟(jì)立法必然要體現(xiàn)和反映改革的上述性質(zhì)和特點(diǎn)。如果承認(rèn)這一判斷的正確性，那么“市場失靈——國家干預(yù)”模式不符合我國經(jīng)濟(jì)立法過去和今后相當(dāng)一段時(shí)間的實(shí)踐過程，把市場失靈作為我國經(jīng)濟(jì)法理論的前提條件是不妥的。當(dāng)然，這樣的判斷并不意味著在我國不存在市場失靈的現(xiàn)象，也不意味我國經(jīng)濟(jì)法不應(yīng)該包括克服市場失靈方面的內(nèi)容，而是認(rèn)為這種模式不足以在理論上概括和解釋我國經(jīng)濟(jì)立法的歷史和未來的發(fā)展，并且可能對經(jīng)濟(jì)立法實(shí)踐起到意想不到的負(fù)面作用，特別是造成一些符合抽象的理論要求但不符合實(shí)際需要的所謂市場經(jīng)濟(jì)法律的出現(xiàn)。
造成上述理論缺陷的一個(gè)重要原因或許還在于相應(yīng)觀點(diǎn)的持有者把西方國家經(jīng)濟(jì)立法的歷史和邏輯簡單地運(yùn)用于對我國實(shí)踐的分析和理論的構(gòu)造。這樣雖然從形式上確立了中外通用的經(jīng)濟(jì)法理論模式，但由于忽視了背景的差異，從而使理論不能有效地對實(shí)踐做出解釋和指導(dǎo)。筆者認(rèn)為要避免這種偏差，就需要重視并強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)改革和經(jīng)濟(jì)立法的漸進(jìn)性特征，在漸進(jìn)改革與立法的過程和經(jīng)驗(yàn)中把握經(jīng)濟(jì)法的理論。
為了對我國的經(jīng)濟(jì)改革做出理論上的分析，經(jīng)濟(jì)學(xué)界提出和發(fā)展了有別于正統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的“過渡經(jīng)濟(jì)學(xué)理論”，注重分析我國現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)濟(jì)法律制度的嬗變、演進(jìn)過程，以及在此過程中的利益沖突與平衡。這種思路對于使經(jīng)濟(jì)法理論做到規(guī)范研究和實(shí)證分析相結(jié)合具有重要的啟發(fā)，特別是在普遍強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法以促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育的環(huán)境下，法學(xué)界的確需要對法律的萬能心態(tài)和立法冒進(jìn)的做法保持幾分警醒，對當(dāng)下經(jīng)濟(jì)改革與立法的過渡性以及市場經(jīng)濟(jì)及其相應(yīng)法律制度形成的長期性、艱難性有足夠的認(rèn)識。認(rèn)識到市場經(jīng)濟(jì)作為一種制度，是通過一系列規(guī)則和慣例發(fā)揮作用的。經(jīng)濟(jì)法學(xué)家只有不斷把市場經(jīng)濟(jì)的理想和它的實(shí)現(xiàn)過程的研究緊密結(jié)合起來，才可能對創(chuàng)造性的立法實(shí)踐做出理論貢獻(xiàn)。
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