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論授權(quán)資本制度與折衷資本制度應(yīng)當(dāng)緩行
[內(nèi)容提要] 資本制度無庸置疑是公司制度的重中之重，因?yàn)樗粌H涉及公司本身，更與整個經(jīng)濟(jì)的發(fā)展休戚相關(guān)，在公司資本制度的選擇上，近來一直存在著法定資本制與折衷資本制和授權(quán)資本制之爭，不可否認(rèn)主張實(shí)行折衷資本制或授權(quán)資本制的聲音似乎更高一些。如果僅從制度方面考慮，此種觀點(diǎn)似乎更站得住腳，但對中國這樣一個在穩(wěn)定中求發(fā)展的國家而言，一項(xiàng)制度不僅要滿足先進(jìn)性的需要，更要滿足國情的需要。本文從……如果說資本是公司的血液，那么公司資本制度就是其運(yùn)行的規(guī)則�？v觀公司資本制度的發(fā)展歷程， 實(shí)質(zhì)上是一個在安全與效率之間不斷尋求最佳平衡點(diǎn)的過程。
法定資本制充分體現(xiàn)了人類在公司這種企業(yè)組織形式出現(xiàn)初期為保證交易安全所持的謹(jǐn)慎態(tài)度。隨著效率在一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中所占的位置越來越重要，人們逐漸發(fā)現(xiàn)固守資本制度的安全性大大降低了經(jīng)濟(jì)的效率，于是資本制度又走向了追求效率的極端——授權(quán)資本制應(yīng)運(yùn)而生。授權(quán)資本制對效率的促進(jìn)作用無可否認(rèn)，但其導(dǎo)致公司的濫設(shè)和損害交易安全同樣有目共睹。當(dāng)人們遍嘗了這兩種資本制度的優(yōu)缺種種后，便試圖在安全與效率之間尋求最佳的平衡點(diǎn)。于是出現(xiàn)了折衷資本制的設(shè)計(jì)。就安全性而言，折衷資本制可以說是一種歷史的回歸，在一定程度上集中了法定資本制與授權(quán)資本制的優(yōu)點(diǎn)，成為資本制度的新寵。關(guān)于折衷資本制本身的優(yōu)點(diǎn)在理論和他國實(shí)踐中都得以充分的論證和體現(xiàn)，筆者在此不再贅述。在我國，就公司資本制度的改革而言，學(xué)界大致持如下觀點(diǎn)：對有限責(zé)任公司采取折衷資本制，而對股份有限公司實(shí)行授權(quán)資本制。在這個問題上，多數(shù)學(xué)者的分析論證主要立足于資本制度本身的優(yōu)越性，但鮮有充分考慮在現(xiàn)階段我國的相關(guān)社會環(huán)境是否適合實(shí)行這兩種制度。作為總體法律制度乃至社會制度系統(tǒng)中的一部分，某項(xiàng)具體法律制度是否會被整個制度系統(tǒng)和社會接納，其自身的優(yōu)越性并不足以成為論證其立足于一國社會制度的充分必要條件。如果不能與現(xiàn)有的行之有效的制度磨合成為一體，或時機(jī)不成熟就貿(mào)然引進(jìn)，再好的制度也只會被社會系統(tǒng)排斥在外，并由此付出巨大的社會成本。一個立法上的例證就是證券法確立的金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的體制，雖然早在20世紀(jì)70年代發(fā)達(dá)國家金融業(yè)混合經(jīng)營的趨勢就已初露端倪，但考慮到我國金融業(yè)總體發(fā)展水平較低的情況，立法者還是切合實(shí)際地采取了金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的經(jīng)營監(jiān)管體制，這不是逆歷史潮流而動、拒絕與國際接軌，只是國情使然。
一、折衷資本制與授權(quán)資本制的共通之處
客觀地說，折衷資本制在一定程度上集中了法定資本制與授權(quán)資本制的優(yōu)點(diǎn)，從辯證的觀點(diǎn)看，集兩種制度優(yōu)點(diǎn)于一身的制度在某種程度上或某種情況下也會集兩種制度的缺點(diǎn)于一身，出資不實(shí)和導(dǎo)致欺詐的惡疾同樣會出現(xiàn)在折衷資本制中，并且隨首次發(fā)行資本與授權(quán)資本界點(diǎn)的位移而程度有所不同。既然折衷資本制設(shè)計(jì)的初衷是在部分地保證安全性的同時降低公司的門檻，那么公司設(shè)立時發(fā)行或繳付的資本必然只相當(dāng)于公司總資本的一部分，那么從純理論上我們可以簡單地得出這樣的結(jié)論：如果說折衷資本制更接近于某種資本制度的話，答案顯然是授權(quán)資本制。如果說公司濫設(shè)和導(dǎo)致交易秩序混亂是授權(quán)資本制的兩大致命缺點(diǎn)，折衷資本制同樣會遭遇類似問題。既然這兩種資本制度本身存在難以克服的缺陷，為什么許多國家還是選擇了其中之一呢？答案就在于，雖然從法律角度來說，“人的安全乃是至高無上的法律”[1]，但就經(jīng)濟(jì)而言，效率應(yīng)置于更重要的位置，從某種程度上說畢竟法律是為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的，這是國家選擇折衷資本制或授權(quán)資本制的根本原因。當(dāng)然，筆者并不是說法律制度必須完美無缺，因?yàn)樘煜聸]有免費(fèi)的午餐，如果要基于某種制度的優(yōu)點(diǎn)采用該制度，必須同時為其固有缺陷“買單”，問題的關(guān)鍵是如何將此缺陷帶來的社會成本和經(jīng)濟(jì)成本降至最低。也就是說，采用某項(xiàng)法律制度不僅要從制度本身考慮，同樣要有經(jīng)濟(jì)上的考慮。引用法律制度不能不計(jì)成本，就比如在原始社會中土地的主要用途是放牧而不是耕種，相對于土地?cái)?shù)量而言，社會人口較少，牧群也很少。在此不存在施肥、灌溉等其他使土地增值的手段、技術(shù)。在這種情況下，實(shí)施土地所有權(quán)的公共登記制度可能會遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其收益，并且代價很大[2]。同理，在公司資本制度的問題上如果時機(jī)選擇不當(dāng)會遭遇同樣情形——付出本可避免的經(jīng)濟(jì)代價與社會代價。在此筆者認(rèn)為授權(quán)資本制與折衷資本制安全性缺陷的彌補(bǔ)，首期繳付或發(fā)行的資本并不起決定性的作用，起決定性作用的是完善的個人和社會信用系統(tǒng)及具有較大能動性的司法制度 。
二、中國實(shí)行折衷資本制與授權(quán)資本制度的時機(jī)仍不成熟
（一）社會環(huán)境：信用在克服折衷資本制和授權(quán)資本制缺陷中的事先基墊作用
法律的作用在于增加破壞信譽(yù)的成本，使人們自覺地也是被迫地遵守信用。從制度本身來講，若不考慮其他因素，如果好的信用環(huán)境在授權(quán)資本制下能夠在最大限度上其保證交易安全，那么它在折衷資本制國家發(fā)揮的作用會更大，故在這里只須分析信用在實(shí)行授權(quán)資本制國家對資本制度的保駕護(hù)航作用，就可以了解信用在實(shí)行折衷資本制的國家是如何發(fā)揮作用的。以實(shí)行授權(quán)資本制的美國為例，其資本運(yùn)作的效率和安全在相當(dāng)長的時間內(nèi)是世界上首屈一指的，一個很重要的原因就在于其相關(guān)法律極為健全，并且信用觀念已深入人心。美國的信用管理服務(wù)可以追溯到1830年。從20世紀(jì)60年代到80年代，美國在原有信用管理法律、法規(guī)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步制定與信用管理相關(guān)的法律，經(jīng)過不斷完善，目前已形成了比較完整的框架體系，相關(guān)立法有17部。即便如此，自美國的“安然”、“畢馬威”、“施樂”等信用丑聞曝光后，據(jù)美國一個公司調(diào)查，全美在紐約上市的7000家公司中，有1/3的財(cái)務(wù)報(bào)告不真實(shí)，哥倫比亞廣播公司和《紐約時報(bào)》披露，52％的美國公民認(rèn)為美國經(jīng)濟(jì)正走在危險(xiǎn)的道路上[3]。立法如此完善的征信國家尚會出現(xiàn)這樣的信用問題，處于信用危機(jī)中的中國拿什么來降低現(xiàn)階段實(shí)行折衷資本制或授權(quán)資本制所必然付出的巨大社會成本呢？我國目前屬于非征信國家，國人信用觀念淡漠，信用的維持仍處于自發(fā)或放任自流階段，國家尚未制定專門的信用法律，有關(guān)信用管理和服務(wù)的實(shí)踐也剛剛開始，１９９７年人民銀行批準(zhǔn)了９家信用評級公司，才掀開了信用評級的始頁。２０００年７月，上海率先在全國實(shí)行個人信用聯(lián)合征信制度，并采取政府組建公司運(yùn)營，才開始有了消費(fèi)者信用服務(wù)公司[4]。在此種背景下，根據(jù)中國企業(yè)聯(lián)合會理事長張彥寧的判斷：我國每年信用缺失的代價是5855億元。其中因?yàn)樘訌U債務(wù)造成的直接損失約為1800億元，由于合同欺詐造成的直接損失約55億元，產(chǎn)品質(zhì)量低劣和造假售假造成的損失2000億元， 由于三角債和現(xiàn)款交易增加地財(cái)務(wù)成本約2000億元。有人估計(jì)，2001年GDP中大約有10%-20%為失信的損失成本[5]。根據(jù)國務(wù)院發(fā)展研究中心近期公布的“中國企業(yè)信用調(diào)查報(bào)告”：我國有77.9％的被訪者認(rèn)為我們現(xiàn)在的社會信用令人擔(dān)憂，有62％的企業(yè)認(rèn)為在商務(wù)活動中一定要謹(jǐn)防受騙[6]。目前的信用狀況已經(jīng)如此，甚至有人悲觀地估計(jì)中國重新產(chǎn)生信用需要50年，在這樣的信用背景下實(shí)行折衷資本制或授權(quán)資本制只會令中國的信用危機(jī)雪上加霜，信用危機(jī)反過來又會在
一定程度上抵消或抹殺這兩種制度本身的優(yōu)越性。雖然同是出現(xiàn)失信的狀況，中美兩國的情況卻大有不同，美國是在立法相對完善的情形下出現(xiàn)信用問題的，反映出其法律應(yīng)社會的需求應(yīng)該進(jìn)一步完善的需要，而我國的信用危機(jī)出現(xiàn)的背景是無相關(guān)法律予以規(guī)制，如果說美國面對的是第二輪信用立法的呼喚，那么中國面對的首要任務(wù)是初步構(gòu)建其信用體系與信用立法。我們不能因?yàn)槊绹霈F(xiàn)一系列的信用丑聞就將信用立法和信用管理體系貶得一文不值。 在我國現(xiàn)在的信用狀況下，實(shí)行自由的折衷資本制或授權(quán)資本制，無疑為惡意圈錢或的人開了制度上的口子。
（二）、司法環(huán)境：司法在克服折衷資本制和授權(quán)資本制缺陷中的事后補(bǔ)救作用。
有權(quán)利就要有救濟(jì)，實(shí)行折衷資本制或者授權(quán)資本制賦予公司股東更寬泛的權(quán)利，相應(yīng)地，可能受其影響的相對方在范圍或受侵害程度上都不同程度上有別于在法定資本制下，所以對股東相對方權(quán)利的救濟(jì)應(yīng)更為完善充分。美國在長期的司法實(shí)踐中，在股東責(zé)任方面，逐漸形成了公司人格否定原則、深石原則和控制股東誠信等原則，并逐漸為大陸法系國家所接受或借鑒。該救濟(jì)途徑中最為著名的當(dāng)屬公司人格否定理論，在英美法系稱之為“刺破公司面紗”，該理論的孵化器為英美法系，更確切地說是判例法。該理論作為公司法人制度的有益補(bǔ)充在大陸法系和英美法系都曾倍受推崇，即使在某些方面曾受到質(zhì)疑，但其地位和作用是顯而易見的，其原因在于，在兩大法系的司法框架下，該理論在法律制度和法律職業(yè)者方面獲得了雙重認(rèn)同，因而獲得了產(chǎn)生和生存以及被移植的可能性和空間。在保護(hù)股東相對方利益的同時也求得了公司法人制度的自身發(fā)展。一項(xiàng)法律技術(shù)或法律理論的產(chǎn)生是有其特殊背景和環(huán)境的，其他國家移植也不是無條件的，雖然并非將其土壤全部移植，但也應(yīng)在主要成分上不要有太大的差異，否則只會出現(xiàn)水土不服等癥狀。當(dāng)初許多大陸法系國家移植公司人格否定這一法律技術(shù)時，至少具備了較高素質(zhì)的法官這一非常重要的條件。我國司法制度與兩大法系還存在著較大的差異。
1、司法方面的差異 在英美法系國家，法官在適用法律時有著較大的能動性，具有造法的功能。由于其司法的基本特性，就授權(quán)資本制來講，因其較為靈活，實(shí)施起來出現(xiàn)的情況必然多種多樣，這就要求司法能夠及時地予以補(bǔ)救，公司法人格否定原理就是以判例法形式確認(rèn)起來的，在英美法系判例法具有法律效力，能夠較為及時地回應(yīng)實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，可以彌補(bǔ)成文法立法滯后的缺陷。法官創(chuàng)造了判例法，也正是由于判例法這種法律傳統(tǒng)的存在，法官的主觀能動性得以最大程度上的發(fā)揮，法律的相對靈活性也因此而來，授權(quán)資本制的缺陷因此在較大程度上得以彌補(bǔ)。就大陸法系來講，以德國為例，德國雖然不承認(rèn)判例的法律效力，但法院判決實(shí)踐中，經(jīng)常能夠確立一些慣常做法或慣例，例如，德國聯(lián)邦法院在1987年的一個基本的、造法性的判例中判決：即便在股份法中沒有提及，所有涉及公司根本的事項(xiàng)必須得到股東大會3/4多數(shù)的同意[7]。就公司人格否定的法律技術(shù)來講，德國并不是予以全盤照抄，而是持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，其適用范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于英美法系。
從司法的靈活性以及公信力的角度而言，無論是英美法系國家還是有代表性的大陸法系國家，其司法體系中都具有能夠不同程度地彌補(bǔ)折衷資本制或授權(quán)資本制缺陷的制度。那么從同一角度看中國，在中國判例沒有法律效力，法官的自由裁量權(quán)有限，對于個案中出現(xiàn)的法律沒有涉及的問題，若利用禁止權(quán)利濫用、誠實(shí)信用原則無法解決，法官往往束手無策，很多時候，只有在一類案件成批出現(xiàn)、情況比較嚴(yán)重、成為一類典型時，才可能由最高法院以司法解釋形式對法律進(jìn)行解釋以適用于個案，司法應(yīng)變力不高，而且救濟(jì)途徑不暢，法律中大量的權(quán)利沒有規(guī)定救濟(jì)途徑，而規(guī)定了救濟(jì)方式又無法操作的情況比比皆是。沒有救濟(jì)或救濟(jì)不及時是實(shí)行折衷資本制或授權(quán)資本制的大礙。其后果只能是給予少數(shù)人更大的圈錢空間，而廣大的中小股東只有買單的份。在中國，司法不公和司法腐敗直接導(dǎo)致司法的公信力不高，據(jù)北京市對企業(yè)的一次問卷調(diào)查顯示，企業(yè)發(fā)生糾紛，首選“私了”為解決方式的占65%，首選訴訟為解決方式的只占20.8%[8]。一言以蔽之，就克服折衷資本制或授權(quán)資本制缺陷而言，中國并不具備司法制度和公信力方面的條件，我國的司法制度還承受不了實(shí)行授權(quán)資本制或折衷資本制帶來的司法震蕩。
2、法官素質(zhì)方面的差異 實(shí)行授權(quán)資本制或折衷資本制對法官的素質(zhì)要求極高，要求法官具有較高的專業(yè)素質(zhì)和道德素質(zhì)。英美法系法官遴選制奉行“經(jīng)驗(yàn)”、“精英”、“年長”的原則，德日等典型的大陸法系國家在法官選任上近于嚴(yán)酷，雖然法官選任機(jī)制大有不同，兩大法系在法官的任命上的共同點(diǎn)是從法官質(zhì)量和數(shù)量上嚴(yán)格把關(guān)，使得法官精英化。特別是英美法系的法官，在沒有先例時，他們可以創(chuàng)造先例，而有先例時，他們可以通過區(qū)別的技術(shù)對其進(jìn)行擴(kuò)張或限制性解釋。即使對制定法的解釋，也有較大的自由伸縮空間。所以英美法有法官法之說。一方面，法官本身具有極高的專業(yè)素質(zhì)和人格，另一方面，高素質(zhì)的法官具有靈活適用法律的權(quán)力，這種能力+權(quán)力式的組合在法官能力過硬的前提下，以能力鞏固其權(quán)力，以權(quán)力加強(qiáng)其能力,更能夠發(fā)揮個人能力與司法權(quán)力互動的優(yōu)勢。英美法系國家的法官往往從律師中脫穎而出，這些法官具有相當(dāng)豐富的法律知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)一個活生生的案例出現(xiàn)在他們面前，他們可以充分發(fā)揮其主觀能動性運(yùn)用先例或?qū)ο壤M(jìn)行擴(kuò)張或限制性解釋，甚至創(chuàng)造先例，最終解決問題。任何法律制度的產(chǎn)生都是有著深厚的文化底蘊(yùn)為根基的。如果說，授權(quán)資本制的產(chǎn)生是在西方國家崇尚自由、反對束縛的文化背景中產(chǎn)生的，那么法官的高素質(zhì)與司法的靈活性就是實(shí)行授權(quán)資本制的最有力的救濟(jì)，給予公民最廣泛的自由的同時也給予其最強(qiáng)大的威懾與最嚴(yán)厲的懲罰，這也許是英美法系國家法律制度體現(xiàn)出的一個特點(diǎn)。即使在大陸法系，其法官地位雖然不如英美法官，但因其入門的門檻極高，其素質(zhì)之高也是必須承認(rèn)的，以日本為例，統(tǒng)一的司法考試素以十分嚴(yán)格著稱，其平均及格率基本上維持在2%左右。反觀中國， 法官整體文化層次不高，非專業(yè)化現(xiàn)象相當(dāng)普遍。我國法官的來源有三部分：一是政法院校的畢業(yè)生，二是部隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)干部，三是考入或調(diào)入的其他人員。我國對法官的專業(yè)知識要求較低，初任法官的學(xué)歷起點(diǎn)是“高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)或高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)具有法律知識”，而就經(jīng)驗(yàn)來講，沒有任何要求。法官不懂法、枉法的案例屢屢見諸報(bào)端。目前法官中當(dāng)然不乏精英人士，但總體來說，我國法官的素質(zhì)不足以適應(yīng)靈活的折衷資本制與授權(quán)資本制所帶來的復(fù)雜情況，以能力+權(quán)力的公式觀之，若能以高能力為基礎(chǔ)，該公式對法官的地位和司法的公信力可以起到乘數(shù)效應(yīng)，但若以低能力為基點(diǎn)，恐怕只能對二者帶來“開方”效應(yīng)，落實(shí)到折衷資本制與授權(quán)資本制，結(jié)論就是：若以我國法官現(xiàn)在的總體素質(zhì)，給予其這兩種資本制要求的對于個案較大的自由裁量權(quán)，只能導(dǎo)致這樣的后果：一方面，好的資本制度被現(xiàn)實(shí)抹去了本來面目，另一方面，法官的自由裁量權(quán)成為其向當(dāng)事人要錢的工具，結(jié)果就是司法的更加腐敗。
結(jié)語：國家應(yīng)根據(jù)自身的法律傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)需要參考他國的做法，根據(jù)本國的實(shí)際情況選擇恰當(dāng)?shù)牧⒎〞r機(jī)，這里所要考慮的實(shí)際情況不
僅指法律方面的，它是一個系統(tǒng)的環(huán)境，至少是一個大體的經(jīng)濟(jì)、文化、社會環(huán)境。就公司資本制度而言，不可否認(rèn)，折衷資本制與授權(quán)資本制的制度設(shè)計(jì)折射出對人的自由的充任尊重與對人本身的充分信任，但制度不是產(chǎn)生和存在于真空中的，故意的和過失的“惡”與其他制度的不完善還是大面積存在的，本文認(rèn)為近期內(nèi)不應(yīng)急于將授權(quán)資本制或折衷資本制付諸實(shí)施，而應(yīng)致力于法律制度的“基礎(chǔ)設(shè)施”——社會環(huán)境的改造，至少是初步改造，待到成效初步顯現(xiàn)時，實(shí)行新制度的時機(jī)會更加成熟些，起點(diǎn)也更高，少走一些彎路，也可以避免一些不必要的代價。
參考書目：
[1] Thomas Hobbes, Device,ed, S.P. Lanpreche, New York, 1949rh, part13, B2.
[2] [美]理查德•A·波斯納 《法律的經(jīng)濟(jì)分析（上）》第43頁 中國大百科全書出版社
[3] 江金騏 《警惕信用建設(shè)被“注水”》 中國經(jīng)濟(jì)快訊周刊 2002年第三十一期。
[4] 陳文玲《中美信用制度建設(shè)比較》新華網(wǎng)引自經(jīng)濟(jì)參考報(bào) 2002年9月20日
[5] 高帆 《信用缺失 不僅僅是道德問題》中國國情國力 2002年第九期
[6] 同[3]。
[7] 聯(lián)邦最高法院判例民法編83，121，Holzmueller-Urteil
[8] 趙剛 古善剛 《論社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下我國公民應(yīng)有的訴訟觀念》《中國法學(xué)》1998年第一期
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