從一份蹊蹺的行政判決書說起

以下是遼寧省普蘭店市人民法院［２０００］普行初字第９號(hào)判決書：
原告：韓振璽，……系普蘭店市公安局交警大隊(duì)警察……
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被告：普蘭店市公安局……
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原告韓振璽不服被告普蘭店市公安局１９９８年３月２日將其送往大連市安康醫(yī)院進(jìn)行精神病監(jiān)護(hù)治療限制其人身自由，向本院提起行政訴訟，本院受理后，依法組成合議庭，公開庭審了本案�！�…并已經(jīng)審判委員會(huì)討論通過。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

被告普蘭店市公安局對(duì)原告進(jìn)行監(jiān)護(hù)治療的事實(shí)和依據(jù)是：1997年以來，原告參與經(jīng)營(yíng)以其姐姐韓桂霜為法人代表的“圣仙舸”酒樓及水庫(kù)，與當(dāng)?shù)卣�府和附近�?jīng)營(yíng)豬場(chǎng)的馬景奎產(chǎn)生矛盾，導(dǎo)致馬景奎上訪。原告還多次沖擊普蘭店市公安局、普市政府、普市委會(huì)場(chǎng)，踢壞普蘭店市公安局局長(zhǎng)辦公室的門，并在公安局院墻上掛草包皮，嚴(yán)重?cái)_亂了辦公秩序。原告行為已符合《人民警察法》第十四條、《大連市監(jiān)護(hù)治療管理肇事肇禍精神病人條例》的規(guī)定。因原告在1991年7月18日已經(jīng)大連市精神疾病司法醫(yī)學(xué)鑒定組鑒定為：偏執(zhí)狀態(tài)，應(yīng)對(duì)采取醫(yī)療措施，以防不測(cè)。所以，我局研究后，向普蘭店市委、市政府、大連市公安局作了匯報(bào)，決定第二次給原告進(jìn)行精神疾病司法鑒定。我局提出申請(qǐng)后，1997年12月28日大連市精神疾病司法醫(yī)學(xué)鑒定組（以下簡(jiǎn)稱司法鑒定組）做出了第97048號(hào)鑒定書，結(jié)論：偏執(zhí)性精神病，被鑒定人韓振璽數(shù)年來頻繁上訪，言行偏激，妨礙公務(wù)行為與疾病有直接因果關(guān)系，對(duì)其行為已喪失辨認(rèn)及控制能力，故評(píng)定為無責(zé)任能力，因目前正處于本癥發(fā)病期，建議采取監(jiān)護(hù)性措施。據(jù)此，我局將鑒定結(jié)果及權(quán)利告知原告妻子李秀琴。1998年3月2日將原告送至大連市安康醫(yī)院進(jìn)行治療。

原告韓振璽的訴訟請(qǐng)求是：撤銷被告對(duì)其采取強(qiáng)制治療精神病限制人身自由的行政行為，并賠禮道歉�；謴�(fù)名譽(yù)，賠償損失。

經(jīng)審理查明，1997年以來，原告由于工作和生活上等原因，曾多次到被告處及普蘭店市委、市政府上訪未達(dá)到其滿意，原告便采取了往被告墻上掛草包皮等行為。被告認(rèn)為其行為違反了《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》的有關(guān)規(guī)定，疑其患有精神性疾病，于1997年12月3日向大連市精神疾病司法醫(yī)學(xué)鑒定組提出申請(qǐng)，要求對(duì)原告進(jìn)行醫(yī)學(xué)鑒定。該醫(yī)學(xué)鑒定組接受了被告的委托于1997年12月28日作出了大精鑒字第97048號(hào)“大連市精神疾病司法醫(yī)學(xué)鑒定書”，結(jié)論是“被鑒定人數(shù)年來頻繁上訪，言行偏激，妨礙公務(wù)行為與疾病有直接因果關(guān)系，對(duì)其行為喪失辨認(rèn)及控制能力，故評(píng)定為無責(zé)任能力，因目前正處于本癥發(fā)病期，建議采取監(jiān)護(hù)性措施”，但未向原告及其家屬宣告，鑒定書中也沒有鑒定人簽章等必要條件。被告據(jù)此依據(jù)《大連市監(jiān)護(hù)治療管理肇事肇禍精神病人條例》于1998年3月2日將原告送往大連市安康醫(yī)院進(jìn)行精神病監(jiān)護(hù)治療長(zhǎng)達(dá)九個(gè)月，直到1998年12月1日將其放出，進(jìn)行保外就醫(yī)至今。但被告對(duì)原告入出院未給其下達(dá)任何法律手續(xù)和文書。在這期間原告家屬曾多次要求被告對(duì)原告重新鑒定和變更監(jiān)護(hù)人，1998年3月9日遼寧省公安廳紀(jì)律委員會(huì)也曾要求被告對(duì)原告家屬的要求給予明確答復(fù)，但被告至今未給予任何答復(fù)。
另外，由于原告多次上訪，1991年7月13日被告做出“關(guān)于韓振璽上訪所提出問題的答復(fù)”，經(jīng)醫(yī)學(xué)專家觀察，結(jié)論為韓振璽同志的精神是正常的。同年7月18日，司法鑒定組受被告（原名新金縣公安局）的委托，在原告不知情的情況下，做出大精鑒字第91060號(hào)“精神疾病司法醫(yī)學(xué)鑒定書”。結(jié)論是：偏執(zhí)狀態(tài)，建議采取醫(yī)療措施，以防不測(cè)。該鑒定書無鑒定人簽章等必備要件。1992年3月7日得到普蘭店市委信訪辦法給的5000元治療費(fèi)用，進(jìn)行院外治療。同年經(jīng)原告要求，被告將其安排在普蘭店市公安交通警察大隊(duì)檢車線工作。1997年12月3日至1998年1月5日，原告均在其工作崗位上工作，未出現(xiàn)檢車錯(cuò)誤和精神異常等情況。1997年10月份，普蘭店市成立“五家聯(lián)合調(diào)查組”（普蘭店市政法委、紀(jì)檢委、公安局、檢察院、太平鄉(xiāng)人民政府）對(duì)馬景奎上訪一案進(jìn)行調(diào)查，調(diào)查后對(duì)被告認(rèn)定的原告的違法予以否定。原告屬二等甲級(jí)革命傷殘軍人，在工作中，曾多次獲得“優(yōu)秀共產(chǎn)黨員”、“文明干警”等榮譽(yù)稱號(hào)
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上述事實(shí)，又被告業(yè)務(wù)檔案、醫(yī)學(xué)鑒定書、調(diào)查材料、榮譽(yù)證書、證人證言、工作紀(jì)錄以及當(dāng)事人的陳述筆錄等證明材料在卷為憑，并已經(jīng)開庭質(zhì)證和本院的審查，可以才信。

本院認(rèn)為，被告作為公安機(jī)關(guān)，有權(quán)對(duì)違反治安管理行為的人進(jìn)行處罰。司法醫(yī)學(xué)鑒定組未經(jīng)鑒定委員會(huì)授權(quán)對(duì)無卷宗、案由、案號(hào)的案件當(dāng)事人即原告作出無鑒定人簽章的醫(yī)學(xué)鑒定，是無法律效力的，被告在為向原告宣告的情況下，依據(jù)無法律效力的醫(yī)學(xué)鑒定將其送往大連市安康醫(yī)院，進(jìn)行精神病監(jiān)護(hù)治療，是違法的。《大連市監(jiān)護(hù)治療管理肇事肇禍精神病人條例》（以下間稱《條例》）第八條規(guī)定：‘經(jīng)鑒定人確認(rèn)為肇事肇禍的精神病人，住所的在本市內(nèi)，由大連市公安局批準(zhǔn)，送安康醫(yī)院監(jiān)護(hù)治療；……縣（市）區(qū)政府所在轄區(qū)內(nèi)精神病醫(yī)院設(shè)置安康病房，受治經(jīng)大連市公安局批準(zhǔn)的肇事肇禍精神病人�！�1996年10月1 日實(shí)行的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第九條規(guī)定：‘……限制人身自由的行政處罰，只能由法律規(guī)定’。所以《條例》作為地方性法規(guī)，制定的限制人身自由的條款是無效的。被告依據(jù)無效的《條例》將原告送往大連市安康醫(yī)院進(jìn)行精神病監(jiān)護(hù)治療，也是違法的�！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第十七條規(guī)定：‘無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，（一）配偶，（二）父母，（三）成年子女……對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在親屬中指定……’。原告有監(jiān)護(hù)人是無可爭(zhēng)議的，被告作為原告單位在未經(jīng)征得原告監(jiān)護(hù)人的同意，私自變更監(jiān)護(hù)人，本身就是違法，將原告送往大連市安康醫(yī)院進(jìn)行精神病監(jiān)護(hù)治療，更是違法的。但被告稱將原告送往大連市安康醫(yī)院進(jìn)行精神病監(jiān)護(hù)治療，屬于其內(nèi)部行為，本院予以維持。為了維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，故依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：維持被告普蘭店市公安局1998年3月2日將原告韓振璽送往大連市安康醫(yī)院進(jìn)行精神病監(jiān)護(hù)治療的行政行為。
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從頭看到完，不禁覺得這份判決書很是蹊蹺。法院對(duì)案件事實(shí)作了認(rèn)定，并對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行了分析和認(rèn)定，指出被告的一序列行為都是違法的，在判決結(jié)論做出之前，似乎一切都是對(duì)原告有利的，但在最后的要害關(guān)頭，法官以一百八十度的大轉(zhuǎn)彎來了一個(gè)“但書”，認(rèn)為被告的行為屬“內(nèi)部行為”，“予以維持”，判決原告敗訴。對(duì)此，我將按以下的順序進(jìn)行一番分析，以期能得出自己對(duì)本案的一些看法。

一．被告普蘭店公安局行為的性質(zhì)

法院認(rèn)為被告的行為屬“內(nèi)部行為”，同時(shí)在判決書的最后“維持……的行政行為”，對(duì)此我們?cè)趺凑J(rèn)識(shí)呢？行政主體的所有行為，包括法律行為和事實(shí)行為，其中法律行為包括行政法律行為和民事法律行為，行政法律行為又包括內(nèi)部行政行為 和外部行政行為。按照目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界的一致認(rèn)識(shí)，受行政法調(diào)整的只是外部行政行為，即行政主體運(yùn)用行政權(quán)對(duì)行政相對(duì)人做出的影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)

的法律行為。內(nèi)部行政關(guān)系主要是指上下級(jí)行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系和行政機(jī)關(guān)與國(guó)家公務(wù)員之間的關(guān)系，其中后者主要涉及錄用、退休、辭職、工資、福利等特殊勞動(dòng)關(guān)系，考核、晉升、絳職、調(diào)動(dòng)、獎(jiǎng)處等職務(wù)關(guān)系和公務(wù)員的崗位分配、工作安排、工作請(qǐng)示報(bào)告等一般工作關(guān)系。顯然，普蘭店市公安局韓振璽送往大連市安康醫(yī)院進(jìn)行精神病監(jiān)護(hù)治療的行為，不屬于一般工作關(guān)系的范疇。如果說比較牽強(qiáng)地聯(lián)系到特殊勞動(dòng)關(guān)系、職務(wù)關(guān)系的話，也這可能有兩種考慮：一是普蘭店市公安局作為原告的所在單位以監(jiān)護(hù)人的身份對(duì)其進(jìn)行監(jiān)護(hù)治療；二是原告因職務(wù)上違犯紀(jì)律而受到內(nèi)部處分。我們從判決書中可以看出，原告即使是確實(shí)患有精神疾病，也并不是在工作當(dāng)中或者因工作的原因患病的，和其職務(wù)、工作沒有關(guān)系，而被告明確指出原告是“擾亂辦公秩序”、“妨礙公務(wù)”，違反了治安管理秩序，因此才根據(jù)《人民警察法》和《大連市監(jiān)護(hù)治療管理肇事肇禍精神病人條例》采取措施的。這里被告明顯是以行政主體的身份行為的，原告也是處于行政相對(duì)人的地位上，并不屬于特殊勞動(dòng)關(guān)系中的情況。另外原告不是因職務(wù)上的事項(xiàng)違法違紀(jì)，被告采取的措施已經(jīng)涉及公民的人身自由，顯然不是內(nèi)部行政處分。所以，被告的行為并不屬于以上所說的內(nèi)部行政行為。

另外，法院在法律分析過程中提及行政處罰法，又似乎是認(rèn)為被告的行為是行政處罰。我們知道，行政處罰是指行政主體對(duì)行政相對(duì)人違反行政管理秩序的行為做出的有關(guān)人身的、財(cái)產(chǎn)的或者其他形式的法律制裁。行政處罰的一個(gè)顯著特征是其強(qiáng)烈的制裁性，目的在懲戒和教育違法者。本案中，原告確實(shí)有違反行政管理秩序的行為，但被告是在懷疑其有精神疾病的情況下，經(jīng)過司法醫(yī)學(xué)鑒定而將其送往大連市安康醫(yī)院進(jìn)行精神病監(jiān)護(hù)治療的，并不是基于行政職權(quán)以懲戒為目的而對(duì)其進(jìn)行法律制裁的，因此不屬于行政處罰。

我們認(rèn)為，被告的行為屬于強(qiáng)制治療——行政強(qiáng)制的一種。從廣義上說，行政強(qiáng)制是指行政機(jī)關(guān)為維護(hù)社會(huì)秩序，預(yù)防危害社會(huì)事件的發(fā)生，制止與消除危害社會(huì)事件的擴(kuò)大和繼續(xù)存在，或者是為執(zhí)行業(yè)已生效的具體行政行為，而采取的強(qiáng)制性的具體行政行為，包括非執(zhí)行性的強(qiáng)制性措施與執(zhí)行性的強(qiáng)制措施。狹義的行政強(qiáng)制行為一般僅指非執(zhí)行性的強(qiáng)制性措施，包括即時(shí)強(qiáng)制、行政調(diào)查中的強(qiáng)制及其它一般性行政強(qiáng)制措施，其主要目的不在于懲罰、制裁，而是為預(yù)防或制止危害社會(huì)行為、事件的發(fā)生。雖然其也是對(duì)公民人身自由或財(cái)產(chǎn)的一種限制，但畢竟不同于行政處罰。強(qiáng)制治療主要是針對(duì)傳染性疾病患者、吸毒者和精神疾病患者的。本案中，被告是根據(jù)司法醫(yī)學(xué)鑒定認(rèn)定原告為精神病人而采取精神病監(jiān)護(hù)治療措施的，其行為是否合法有效我們暫先不予考慮，但其行為性質(zhì)是屬?gòu)?qiáng)制醫(yī)療無疑的。

二．被告普蘭店公安局的行為主體資格

公安機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)是肯定無疑的，雖然也有觀點(diǎn)認(rèn)為公安機(jī)關(guān)在刑事偵查中同時(shí)也是司法機(jī)關(guān)，但此案顯然不涉及刑事司法，普蘭店市公安局是以行政機(jī)關(guān)的身份做出行為的。根據(jù)《人民警察法》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)的任務(wù)是維護(hù)國(guó)家安全，維護(hù)社會(huì)治安秩序，保護(hù)公民的人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動(dòng)。該法第７條還規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)的人民警察對(duì)違反治安管理或者其他公安行政法律、法規(guī)的個(gè)人或者組織，依法可以實(shí)施行政強(qiáng)制措施、行政處罰。”關(guān)于行政強(qiáng)制措施（非執(zhí)行性行政強(qiáng)制），《人民警察法》第９、１４、１５和１７條均有規(guī)定。此外，《治安管理處罰條例》、《海關(guān)法》、《戒嚴(yán)法》、《集會(huì)游行示威法》及其實(shí)施條例、有關(guān)強(qiáng)制性教育改造行政措施的法律法規(guī)也有相關(guān)規(guī)定。由此可見，公安機(jī)關(guān)是可以實(shí)施行政強(qiáng)制行為的一般行政主體。就有關(guān)精神病人的強(qiáng)制治療措施而言，法律中只有《人民警察法》第十四條有較為明確的規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)的人民警察對(duì)嚴(yán)重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保護(hù)性約束措施。需要送往指定的單位、場(chǎng)所加以監(jiān)護(hù)的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)縣級(jí)以上人民政府公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并及時(shí)通知其監(jiān)護(hù)人�！背�此之外就是有立法權(quán)的各地方的立法機(jī)關(guān)制定的一些地方性法規(guī)，比如本案中提到的《大連市監(jiān)護(hù)治療管理肇事肇禍精神病人條例》。強(qiáng)制治療無疑是一種限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施，按照《立法法》第八條的規(guī)定，對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能由法律規(guī)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)都無權(quán)規(guī)定。由于我國(guó)目前行政強(qiáng)制法制還不完善，我們可以認(rèn)為，作為法律的《人民警察法》已經(jīng)做出了關(guān)于精神病人強(qiáng)制治療的規(guī)定，關(guān)于其具體實(shí)施和程序等規(guī)定，只要地方性法規(guī)的規(guī)定不同上階位法相沖突，沒有違反行政法的基本原則，是可以適用的。

對(duì)精神病人，尤其是肇事、肇禍精神病人的監(jiān)護(hù)、治療和管理，關(guān)系到社會(huì)秩序、人民生命財(cái)產(chǎn)安全和精神病人的合法權(quán)益。按照《大連市監(jiān)護(hù)治療管理肇事肇禍精神病人條例》的規(guī)定，精神病人的監(jiān)護(hù)人、家屬或其所在單位，精神病人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)以及衛(wèi)生、公安、民政部門，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)精神病人的治療、監(jiān)護(hù)和管理，預(yù)防精神病人肇事、肇禍。對(duì)精神病人的治療、監(jiān)護(hù)和管理是監(jiān)護(hù)人及相關(guān)單位組織的義務(wù)，但鑒于監(jiān)護(hù)人的人身關(guān)系屬性，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這些也是監(jiān)護(hù)人（主要是精神病人的親屬）的權(quán)利，尤其是強(qiáng)制治療涉及公民人身自由，更應(yīng)當(dāng)尊重家屬的意見，嚴(yán)格遵循法定程序。條例中規(guī)定的肇事精神病人和肇禍精神病人是不同的概念，前者是指不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為而違反治安管理處罰條例后果較重的精神病人，后者則是已經(jīng)達(dá)到違反刑法和其他嚴(yán)重危害社會(huì)治安的程度，因此對(duì)其應(yīng)有不同對(duì)待。對(duì)肇事的精神病人，應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人、家屬送醫(yī)院診治，拒不送往醫(yī)院診治的，由其住所地公安機(jī)關(guān)強(qiáng)制送往衛(wèi)生部門所屬醫(yī)院診治；對(duì)肇禍的精神病人，必須由精神病醫(yī)院強(qiáng)制治療。

在本案中，即使我們暫先不考慮司法醫(yī)學(xué)精神病鑒定的合法性和有效性，假定原告為精神病人，其行為也僅僅構(gòu)成“肇事”，對(duì)其監(jiān)護(hù)、治療和管理首先應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)。而按照法律關(guān)于監(jiān)護(hù)人確定的一般原則，監(jiān)護(hù)人首先應(yīng)當(dāng)是配偶、父母和成年子女等近親屬。本案中，顯然普蘭店市公安局無論是作為原告“所在單位”還是“當(dāng)?shù)毓�安機(jī)關(guān)”，都沒有資格“搶先”作為原告的監(jiān)護(hù)人。所以，普蘭店市公安局只能是作為行政主體，基于法定職權(quán)來處理對(duì)精神病人的監(jiān)護(hù)、治療和管理等相關(guān)事宜。

三．關(guān)于精神病醫(yī)學(xué)鑒定的性質(zhì)及相關(guān)行政確認(rèn)行為的可訴性探討

本案中，被告對(duì)原告采取強(qiáng)制治療措施的前提和基礎(chǔ)是大連市精神疾病司法醫(yī)學(xué)鑒定組做出的司法醫(yī)學(xué)鑒定。因此我們先要認(rèn)識(shí)清楚精神病醫(yī)學(xué)鑒定的性質(zhì)。司法精神病學(xué)鑒定指運(yùn)用臨床精神病學(xué)、法學(xué)的理論和技術(shù)，就案件中的被告或其他訴訟參與人的精神狀態(tài)所進(jìn)行的鑒定，鑒定的主要內(nèi)容涉及刑事責(zé)任能力、民事行為能力、訴訟能力、作證能力、性自我防衛(wèi)能力、受處罰能力等。它是在司法活動(dòng)當(dāng)中為訴訟提供相關(guān)人員的行為能力、責(zé)任能力的證明的活動(dòng)，鑒定的結(jié)論可以作為法定證據(jù)。本案中的精神病醫(yī)學(xué)鑒定不是發(fā)生在訴訟中，而是行政機(jī)關(guān)在治安管理活動(dòng)中為確定行政相對(duì)人的精神狀態(tài)而申請(qǐng)司法醫(yī)學(xué)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行的鑒定。目前我國(guó)的法醫(yī)學(xué)鑒定體制很不完善，司法活動(dòng)當(dāng)中的司法醫(yī)學(xué)鑒定相對(duì)有一定的規(guī)范調(diào)整，行政執(zhí)法當(dāng)中的則很不規(guī)范。比如，對(duì)有肇事行為的可疑精神病人，須經(jīng)

兩名以上精神病科專業(yè)醫(yī)生（其中至少一名應(yīng)是主治醫(yī)師以上）診斷，確認(rèn)是精神病人的，才能予以強(qiáng)制住院治療。這里的“診斷確認(rèn)”屬于什么性質(zhì)呢？是具有法律意義的“確認(rèn)”，還是僅僅作為行政機(jī)關(guān)采取措施的事實(shí)證據(jù)？如果是僅作為證據(jù)，那么行政機(jī)關(guān)據(jù)此作出行政行為是否意味著其中有一個(gè)采用該證據(jù)從而確認(rèn)某種法律事實(shí)或者法律關(guān)系的過程呢？

本案中普蘭店市公安局“申請(qǐng)”大連市精神病司法醫(yī)學(xué)鑒定組作出鑒定的行為又屬于什么性質(zhì)呢？從判決書中可以看到“該鑒定組接受了被告的委托”這樣的用語，我們似乎可以認(rèn)為法院并沒有把該鑒定視為直接具有法律意義的認(rèn)定。由于精神病醫(yī)學(xué)鑒定涉及公民的法律行為能力和責(zé)任能力的認(rèn)定，從而行政主體據(jù)此作出的行為都會(huì)影響到公民的權(quán)利義務(wù)，因而這種認(rèn)定往往具有法律上的效果。如果作出這種認(rèn)定行為的主體是行政主體，則我們認(rèn)為該行為屬于行政確認(rèn)行為。按照行政法的一般理論，行政確認(rèn)是指行政主體依法對(duì)行政相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確認(rèn)、認(rèn)定、證明（或者否定）并予以宣告的具體行政行為。本案中，公安機(jī)關(guān)顯然是行政主體，而大連市精神病司法醫(yī)學(xué)鑒定組的主體性質(zhì)則不太清楚。但是，即便如此，既然普蘭店市公安局“申請(qǐng)”大連市精神病司法醫(yī)學(xué)鑒定組作出鑒定，不管鑒定組作出鑒定的行為屬于何種性質(zhì)，只要具有公安局據(jù)此確認(rèn)被鑒定人為精神病人的行為，我們就可以認(rèn)定這當(dāng)中必然存在一個(gè)行政確認(rèn)行為。如果沒有這個(gè)“中間行為”，公安局就不能從法律上認(rèn)定被鑒定人為精神病人，其接下來采取的行政強(qiáng)制行為就沒有法律依據(jù)，這顯然是不符合法治要求的。當(dāng)然，對(duì)精神病人的認(rèn)定中的行政確認(rèn)行為同交通事故和火災(zāi)原因的認(rèn)定中的情況很相似，是一種特殊性質(zhì)（技術(shù)鑒定性）的行政確認(rèn)行為，或者說是一種準(zhǔn)行政確認(rèn)行為。因?yàn)榫�神病醫(yī)學(xué)鑒定本質(zhì)上屬于技術(shù)鑒定，是對(duì)客觀事實(shí)的認(rèn)定，但經(jīng)過“法律的加工”，即在技術(shù)鑒定的基礎(chǔ)上，經(jīng)過行政主體依行政職權(quán)加以認(rèn)定從而確認(rèn)某種法律事實(shí)或者法律關(guān)系，它就成為了一種具體行政行為。需要強(qiáng)調(diào)的是，這里我們不是認(rèn)為精神病醫(yī)學(xué)鑒定屬于行政確認(rèn)行為，而是說行政主體據(jù)此鑒定作出行政行為的過程當(dāng)中從法律上說存在著一個(gè)行政確認(rèn)行為。這里，精神病醫(yī)學(xué)鑒定＋行政主體的確認(rèn)，就構(gòu)成了一個(gè)行政確認(rèn)行為。所以，有關(guān)肇事肇禍精神病人監(jiān)護(hù)治療的條例規(guī)定，受害人、肇事人和他們的家屬對(duì)“診斷結(jié)果”提出異議的，可向有關(guān)精神病司法醫(yī)學(xué)鑒定領(lǐng)導(dǎo)小組申請(qǐng)“復(fù)核”。這里的“復(fù)核”是不是行政復(fù)議呢？我們目前難于搞清楚，但是，由于行政確認(rèn)行為的存在，有關(guān)當(dāng)事人當(dāng)然可以通過復(fù)議或者訴訟渠道提出自己的異議。

一般情況下，首先有行政確認(rèn)行為，然后行政機(jī)關(guān)才能據(jù)以作出有關(guān)處理決定。按照現(xiàn)代法治國(guó)家的要求，政府的每一個(gè)行政行為都應(yīng)符合法律規(guī)定；只要法律沒有明確將有關(guān)行為排除在司法審查的受案范圍之外，法院就有權(quán)對(duì)其進(jìn)行審查。所以，行政確認(rèn)行為應(yīng)當(dāng)是在行政訴訟管轄范圍之列的。當(dāng)然，對(duì)純粹的精神病醫(yī)學(xué)鑒定，并不存在可訴性的問題。但是，由行政確認(rèn)行為的特殊性決定，司法機(jī)關(guān)的司法審查也有其特殊性。行政確認(rèn)是對(duì)事實(shí)或法律關(guān)系的證明，并不是作出一個(gè)決定，因而不存在適用法律的問題；由于是確認(rèn)而非決定，無權(quán)確認(rèn)的機(jī)關(guān)或主體作出的確認(rèn)，對(duì)當(dāng)事人或其他決定而言都沒有羈束力，因而也不存在主體是否合法的問題；行政確認(rèn)是否違法，只能從程序方面審查。因此，法院代替行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)進(jìn)行判斷，只能夠?qū)ζ溥M(jìn)行認(rèn)定的過程、所履行的程序和其認(rèn)定的動(dòng)機(jī)方面進(jìn)行合法性審查。涉及具體的技術(shù)性問題，法院則不應(yīng)當(dāng)輕易介入這是對(duì)法院就行政行為進(jìn)行審查必然要求的一個(gè)界限。從行政訴訟的判決形式來說，對(duì)行政確認(rèn)行為進(jìn)行審查，應(yīng)當(dāng)是形式審。審查之后，法院不能代替行政機(jī)關(guān)重新作出認(rèn)定，只能判決該確認(rèn)行為違法從而予以撤銷，或同時(shí)責(zé)令行政機(jī)關(guān)重新作出新的確認(rèn)行為。

四．就本案中的程序及其它相關(guān)問題的分析

本案中，原告的有關(guān)行為違反治安管理秩序，這是沒有異議的。被告作為公安機(jī)關(guān)，是有權(quán)力依照其職權(quán)采取相關(guān)處理措施的，同時(shí)這也是其職責(zé)所在。由于原告有患精神病的嫌疑，被告向大連市精神病醫(yī)學(xué)鑒定組“申請(qǐng)”鑒定，然后以鑒定結(jié)論作出處理，做法是適當(dāng)?shù)�。但是，無論這里的鑒定，還是以鑒定作出的行政行為，都必須按照法律的規(guī)定，嚴(yán)格遵循有關(guān)的程序要求。本案中，大連市精神病司法醫(yī)學(xué)鑒定組未經(jīng)鑒定委員會(huì)授權(quán)，對(duì)無卷宗、案由、案號(hào)的案件當(dāng)事人作出鑒定，鑒定書也未經(jīng)鑒定人簽章，明顯違反了必要程序。法院根據(jù)對(duì)其程序?qū)彶榈慕Y(jié)果，認(rèn)定其違反程序無效，并沒有直接對(duì)鑒定內(nèi)容作出任何審查，即只是進(jìn)行了形式審，是正確的。被告沒有對(duì)原告及其家屬宣布鑒定結(jié)果，沒有告知其相關(guān)權(quán)利，也沒有報(bào)上級(jí)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，就對(duì)原告采取了強(qiáng)制治療措施，并且未給原告及其家屬下達(dá)任何法律手續(xù)和文書，對(duì)被告家屬要求重新鑒定和變更監(jiān)護(hù)人的申訴未給予任何答復(fù)，其一序列行為都嚴(yán)重違反程序，是非法的。對(duì)此，法院也基本上作出了正確判斷。另外，即使是原告確屬精神病人，其行為依法律僅構(gòu)成“肇事”，公安機(jī)關(guān)不能直接對(duì)其采取強(qiáng)制治療措施，而應(yīng)當(dāng)責(zé)成其監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)義務(wù)。按照法律對(duì)確定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定，本案中原告的家屬并沒有放棄監(jiān)護(hù)人資格的任何表示，被告顯然無權(quán)強(qiáng)行變更原告的監(jiān)護(hù)人，其做法也是違法的。對(duì)此，法院了作了正確認(rèn)定。但是，法院在最后判決的時(shí)候以被告行為屬內(nèi)部行為為由，維持其“行政行為”。前文已經(jīng)分析過，被告的行為不是其內(nèi)部行為，而是具體行政行為，法院的這種判斷明顯是錯(cuò)誤的。并且即使是撇開這個(gè)錯(cuò)誤不談，既然已經(jīng)認(rèn)定該行為屬內(nèi)部行為，就不屬于行政訴訟管轄的范圍，法院為什么不駁回原告起訴而又受理還作出判決呢？這是蹊蹺之一。不過更蹊蹺的是，法院在經(jīng)正確判斷認(rèn)定被告的一序列違法行為之后，卻以一個(gè)莫須有的理由判原告敗訴。

在本案中，法院將被告的行為性質(zhì)搞錯(cuò)，認(rèn)為是行政處罰，這一點(diǎn)前文也作過分析。須要說明的是法院對(duì)《大連市監(jiān)護(hù)治療管理肇事肇禍精神病人條例》的評(píng)價(jià)。判決書中稱：“《條例》作為地方性法規(guī)，制定限制人身自由的條款是無效的”。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，這種認(rèn)識(shí)顯然是正確的。但是，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有的司法制度，法院是不能對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)進(jìn)行司法審查的，甚至對(duì)部委規(guī)章、地方政府規(guī)章也不能直接認(rèn)定其違反上位法而無效。這是我國(guó)立法機(jī)關(guān)（人大）之上觀念下的產(chǎn)物，其局限性是明顯的，在此不做詳細(xì)分析。既然在現(xiàn)有體制下法院無權(quán)進(jìn)行此類司法審查，作為基層法院的普蘭店市法院當(dāng)然無權(quán)對(duì)大連市人大常委會(huì)制定的地方性法規(guī)做出其條款無效的認(rèn)定。當(dāng)然，我無意于對(duì)這幾位法官的“違法性探索”提出批評(píng)，甚至對(duì)敢于向不合理的現(xiàn)有體制進(jìn)行探索性突破的舉動(dòng)應(yīng)當(dāng)給予充分肯定。
在這份判決書的錯(cuò)誤有許多種可能的原因，但在其蹊蹺之處的背后，恐怕也不能排除存在其他背景，這又可以給我們一些其他的聯(lián)想和思考了。都說司法是社會(huì)公正的最后一道防線，也是社會(huì)穩(wěn)定的調(diào)節(jié)器，但實(shí)際上并不是那么簡(jiǎn)單。這份判決書大半部分是在“為原告說話”，指出了被告的一序列“不是”，到最后關(guān)頭卻翻手為云覆手為雨又來一個(gè)大轉(zhuǎn)折，我們有理由懷疑法官們一定是有說不出的苦衷，在來自強(qiáng)勢(shì)的壓力下，他們自己甚至法院本身也無力擺正法律的位置。其間的

微妙之處給我們展示了司法的尊嚴(yán)和法律的理性在中國(guó)法制現(xiàn)實(shí)中遭遇的尷尬——只要司法沒有獨(dú)立，法院就難于充當(dāng)起公正的裁判者和監(jiān)督者的角色，社會(huì)公正就還不可預(yù)期。


原載《行政與法制》2003年第6期

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