準(zhǔn)行政行為研究[1]

皮宗泰 王彥


摘要：準(zhǔn)行政行為指行政主體運(yùn)用行政職權(quán)以觀念表示的方式作出的間接產(chǎn)生行政法律效果的行政行為。本文通過(guò)對(duì)準(zhǔn)行政行為概念的分析，試圖找出準(zhǔn)行政行為的本質(zhì)特征，及其與相關(guān)行政行為的差異。通過(guò)對(duì)準(zhǔn)行政行為表現(xiàn)形態(tài)進(jìn)行列舉式的歸納，使對(duì)準(zhǔn)行政行為的研究走進(jìn)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜環(huán)境中。筆者還結(jié)合司法實(shí)踐中獲得的實(shí)證材料，對(duì)準(zhǔn)行政行為的可訴性進(jìn)行了討論。
關(guān)鍵詞：行政行為;準(zhǔn)行政行為;觀念表示;間接法律效果

On the Quasi-administrative Act
Abstract: quasi-administrative act is defined as the factual expression rendered by the administrative bodies by exercising administrative power, which will indirectly contribute to the administrative legal effect. This article intends to unveil the attributes of quasi-administrative act and the differences between quasi-administrative act and any other kind of administrative act by probing into its concept. By listing the modes of the expression of quasi-administrative act, it is expected to connect the quasi-administrative act to complex reality. Based on the positive materials.
Keywords: administrative act quasi-administrative act factual expression indirect legal effect


準(zhǔn)行政行為不是一個(gè)法律用語(yǔ)，我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋并沒(méi)有準(zhǔn)行政行為的提法，準(zhǔn)行政行為更多地作為一個(gè)學(xué)術(shù)用語(yǔ)被學(xué)者們提起緣于對(duì)行政行為研究的需要，從最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》確立“行政行為”而放棄“具體行政行為”提法可以看到，將行政行為定義在狹義、最狹義的范疇已不適應(yīng)人民法院受案范圍擴(kuò)展的要求。因此，大多數(shù)學(xué)者們將行政行為定位在廣義范疇，認(rèn)為行政主體實(shí)施的所有公法行為都是行政行為，行政法律行為、事實(shí)行為以及介于二者之間的準(zhǔn)行政行為也都?xì)w于行政行為的名下。在這種情況下，準(zhǔn)行政行為日益成為理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)。因此，有必要加強(qiáng)對(duì)準(zhǔn)行政行為的研究，以指導(dǎo)司法實(shí)踐。
一、準(zhǔn)行政行為的概念及特征
學(xué)術(shù)界對(duì)準(zhǔn)行政行為概念的定義不一：有觀點(diǎn)認(rèn)為，“準(zhǔn)行政行為，是指符合行政行為的特征，包含行政行為的某些基本構(gòu)成要素，但又因欠缺某些或某個(gè)要素，而不同于一般行政行為的一類行為。”[1]還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“準(zhǔn)行政行為是國(guó)家行政機(jī)關(guān)單方面作出的,自身不直接產(chǎn)生特定的法律效果,但對(duì)行政行為有直接影響,并間接地產(chǎn)生法律效果的行為”[2]。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者將準(zhǔn)行政行為定義為：“行政機(jī)關(guān)就某種具體事實(shí)所作的判斷、認(rèn)識(shí),以觀念表示的精神作為構(gòu)成要素,依法發(fā)生法律效果的行政活動(dòng),又稱觀念行為、表明行為”。[3]日本有學(xué)者認(rèn)為，準(zhǔn)行政行為是“根據(jù)行政廳的意思表示以外的判斷或認(rèn)識(shí)的表示,由法律將一定的法律效果結(jié)合起來(lái)形成的行政行為”[4]
在這些定義中，第一種觀點(diǎn)注意到準(zhǔn)行政行為的特殊規(guī)定性，將準(zhǔn)行政行為與行政法律行為區(qū)別開來(lái)，但作為一種表述尚未概括其本質(zhì)屬性。第二種觀點(diǎn)、第三種觀點(diǎn)試圖對(duì)準(zhǔn)行政行為本質(zhì)進(jìn)行概括，其觀點(diǎn)分屬學(xué)術(shù)界爭(zhēng)論已久的“間接法律效果說(shuō)”“觀念表示說(shuō)”。第四種觀點(diǎn)總體上可歸屬于“觀念表示說(shuō)”，但認(rèn)為準(zhǔn)行政行為法律效果的產(chǎn)生只與法律規(guī)定有關(guān)，排除其它事實(shí)對(duì)準(zhǔn)行政行為法律效果的影響，尚不全面。雖然存在上述差別，但這些差別主要是定義者敘述和角度的差別，尚未構(gòu)成根本對(duì)立。因此，融合“間接法律效果說(shuō)”和“觀念表示說(shuō)”漸成通說(shuō)。較有代表性的定義：“準(zhǔn)行政行為是行政主體運(yùn)用行政權(quán)以觀念表示的方式作出的間接產(chǎn)生行政法律效果的行政行為�！盵5]我們認(rèn)為，準(zhǔn)行政行為必須同時(shí)具備“觀念表示”與“間接法律效果”二個(gè)要素，其中，“觀念表示”是準(zhǔn)行政行為成立的根本前提，“間接法律效果”是“觀念表示”的必然產(chǎn)物。
根據(jù)通說(shuō)的定義，準(zhǔn)行政行為具有下列特征：
1、準(zhǔn)行政行為的實(shí)施主體為行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。準(zhǔn)行政行為首先是行政行為，必須具有行政行為的主體要素，即行為者為行政主體，不具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織所實(shí)施的行為不是行政行為，亦不可能是準(zhǔn)行政行為，掌握這個(gè)特征有助于我們區(qū)分準(zhǔn)行政行為與準(zhǔn)行政主體行為，兩者的區(qū)別其后詳述。
2、準(zhǔn)行政行為是行政主體以觀念表示的方式作出的行政行為。觀念表示不同于意思表示，后者是指行政主體把進(jìn)行某一行政法律行為的內(nèi)心意思,以一定的方式表達(dá)于外部的行為，目的是為了改變相對(duì)人權(quán)利義務(wù)。譬如，公安機(jī)關(guān)以書面形式對(duì)相對(duì)人作出處罰決定，交通警察以手勢(shì)指揮交通，以實(shí)現(xiàn)對(duì)相對(duì)人的規(guī)制。而觀念表示僅是行政主體就具體事實(shí)作出判斷后表明觀念的行為，這種表態(tài)并不為相對(duì)人設(shè)定任何權(quán)利義務(wù)。譬如，工商機(jī)關(guān)告知相對(duì)人對(duì)其辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照申請(qǐng)的受理，稅務(wù)機(jī)關(guān)催促辦理納稅申報(bào)的通知等，其意圖僅是告訴相對(duì)人關(guān)于某種事實(shí)或狀態(tài)的信息，并不涉及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的取得、喪失或變更。
3、準(zhǔn)行政行為是不直接產(chǎn)生法律效果的行為。準(zhǔn)行政行為一定要產(chǎn)生法律效果，否則無(wú)法區(qū)別于事實(shí)行為。但是準(zhǔn)行政行為的法律效果并不具直接性。行政主體雖然作出準(zhǔn)行政行為，但要對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生法律效果，必須依賴有關(guān)法律的規(guī)定或新的事實(shí)。“準(zhǔn)行政行為本身并不產(chǎn)生必然的、確定的、即刻的法律效果，只有當(dāng)新的事實(shí)出現(xiàn)時(shí)，或者其他主體作出與該事實(shí)相關(guān)的行為時(shí)，處于休眠狀態(tài)的的效果意思才表現(xiàn)出其“對(duì)外”的法律效果特性”。[6]譬如，工商機(jī)關(guān)的受理相對(duì)人申請(qǐng)頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行為并不與最后決定頒發(fā)執(zhí)照有必然聯(lián)系，受理行為僅通過(guò)最后結(jié)果才對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)影響。此外，準(zhǔn)行政行為產(chǎn)生法律效果還依賴法律的規(guī)定，行政主體的觀念表示或判斷要產(chǎn)生法律效果，離不開實(shí)定法�！帮嬀坪篑{駛機(jī)動(dòng)車輛之所以是一個(gè)違章行為或事實(shí)，而飲水后駕駛機(jī)動(dòng)車輛之所以不是一個(gè)違章行為或事實(shí)，正是由于法律的規(guī)定不同�！盵7]在交通事故責(zé)任認(rèn)定中，行政機(jī)關(guān)如果僅對(duì)事故原因進(jìn)行分析并作出判斷是一種事實(shí)性認(rèn)定，將交通事故與違章行為聯(lián)系起來(lái)，分出是非責(zé)任，并對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生法律效果，《道路交通事故處理辦法》無(wú)疑起決定作用。
4、準(zhǔn)行政行為具有行政行為的預(yù)備性、中間性、階段性特征。國(guó)內(nèi)有學(xué)者注意到行政行為的過(guò)程性，認(rèn)為“行政行為不是一個(gè)個(gè)單一、孤立、靜止的行為,

而是一系列不斷運(yùn)動(dòng)、相互關(guān)聯(lián)具有承接性的過(guò)程;這些過(guò)程又構(gòu)成一個(gè)個(gè)多層次的、極為復(fù)雜的系統(tǒng)”[8]根據(jù)有關(guān)研究，行政行為大致可分為三個(gè)階段，即調(diào)查取證階段、作出決定階段和宣告送達(dá)階段。在這三個(gè)階段中，可能存在行政機(jī)關(guān)的事實(shí)行為、準(zhǔn)行政行為以及程序行政行為等獨(dú)立的行政行為。但是，從行政行為完成的整個(gè)過(guò)程看，這些行為又具有相對(duì)性，僅僅可能是構(gòu)成行政行為若干鏈中的一環(huán)。譬如，受理行為和通知行為，可能存在于行政行為的調(diào)查取證階段或者宣告送達(dá)階段，成為一個(gè)行政行為的組成部分。由于該行為不是行政機(jī)關(guān)的最終行為，缺乏完整行政法律行為的效果要素，所以對(duì)相對(duì)人不產(chǎn)生確定的法律規(guī)制效果。再如，行政機(jī)關(guān)的某些咨詢、請(qǐng)示、答復(fù)等行為，由于正處于行政行為運(yùn)轉(zhuǎn)過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)的意思表示尚未外化，法律效果尚未形成，被稱為不成熟的行政行為。這些行為都屬于準(zhǔn)行政行為范疇�？梢哉J(rèn)為，相當(dāng)多的準(zhǔn)行政行為都是行政行為過(guò)程性的體現(xiàn)。
二、準(zhǔn)行政行為與相關(guān)行政行為的區(qū)別及意義
（一）準(zhǔn)行政行為與行政法律行為
行政法律行為又稱法律性行政行為，指行政主體實(shí)施的行為是以改變相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)為目的，且實(shí)施該行為時(shí)有明確的意思表示，從后果看對(duì)相對(duì)人能產(chǎn)生羈束力的行為。行政法律行為具有完整的法律效果，作出后即產(chǎn)生拘束力、執(zhí)行力、確定力，表現(xiàn)形式如行政處罰、行政許可、行政命令等。準(zhǔn)行政行為非以意思表示而以觀念表示為構(gòu)成要素，依賴法律規(guī)定或法律事實(shí)而對(duì)相對(duì)人發(fā)生法律效果。準(zhǔn)行政行為只產(chǎn)生行政法律行為的某些法律效果，如拘束力、確定力。譬如，行政機(jī)關(guān)確認(rèn)某種關(guān)系是否存在，某個(gè)主體是否具備某種資質(zhì)。還有某些證明行為，只是證明某種事實(shí)狀態(tài)。這些行為具有確定力，但并不像行政法律行為那樣具有執(zhí)行力。總之，可以認(rèn)為，準(zhǔn)行政行為與行政法律行為的主要區(qū)別在于準(zhǔn)行政行為在法律效果上欠缺行政法律行為完整要素，這主要由觀念表示和意思表示的差異性所決定。
（二）準(zhǔn)行政行為與事實(shí)行為
“事實(shí)行為是行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的本身不直接或間接引起相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的得喪變更等法律后果的行為”[9]。行政事實(shí)行為和準(zhǔn)行政行為在主體和權(quán)力屬性上一樣，都是行政主體實(shí)施的與職權(quán)有關(guān)的行為。關(guān)鍵區(qū)別在于是否具有法律效果。“這種法律效果既包括主觀上是否以設(shè)定、變更或消滅相對(duì)人權(quán)利義務(wù)為目的，又包括客觀上能否為相對(duì)人設(shè)定、變更或消滅一定的權(quán)利義務(wù)”。[10]這種法律效果有別于不以人意志為轉(zhuǎn)移而客觀存在的法律后果，行政事實(shí)行為不產(chǎn)生法律效果但可以產(chǎn)生法律后果，該法律后果可能導(dǎo)致司法審查（如行政賠償）。而準(zhǔn)行政行為以追求一定行政法律效果為目的，盡管這種效果是間接的，但不并妨礙行為的客觀效果與行為人的主觀追求的一致性。譬如，工商機(jī)關(guān)受理相對(duì)人頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的申請(qǐng)，盡管并不必然導(dǎo)致執(zhí)照的頒發(fā)，但受理行為已表明工商機(jī)關(guān)將通過(guò)是否頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行為來(lái)影響相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)。而行政機(jī)關(guān)的事實(shí)行為無(wú)論從主觀上還是客觀效果上都不可能構(gòu)成對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的影響。因此，行政主體的例行檢查、調(diào)查等行為（行政處罰程序中的檢查、調(diào)查行為除外）以及行政指導(dǎo)行為都屬于事實(shí)行為而非準(zhǔn)行政行為。
（三）準(zhǔn)行政行為與程序行政行為
程序行政行為是與實(shí)體行政行為相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念。代表性觀點(diǎn)：“程序行政行為指由法律設(shè)定的，規(guī)制行政主體行使行政職權(quán)的方式、形式與步驟的一系列補(bǔ)充性、輔助性措施的總稱”；[11]學(xué)術(shù)界對(duì)程序行政行為的法律屬性看法不一，有的認(rèn)為程序行政行為是事實(shí)行為，有的認(rèn)為程序行政行為就是準(zhǔn)行政行為。我們認(rèn)為，事實(shí)行為屬于不產(chǎn)生法律效果的行為范疇，程序行政行為只有在極少數(shù)情況下不產(chǎn)生法律效果（例如某些例行檢查、調(diào)查行為）。一般而言，完整行政行為是一個(gè)程序和實(shí)體的統(tǒng)一體，因而程序行政行為與實(shí)體行政行為一樣應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生法律效果。“在一定情況下，程序行政行為實(shí)施所產(chǎn)生的物質(zhì)后果（如調(diào)查所得到的資料）會(huì)對(duì)行政實(shí)體行為產(chǎn)生影響，并間接作用于行政相對(duì)一方的實(shí)體權(quán)利與義務(wù)，從而對(duì)行政實(shí)體法律關(guān)系產(chǎn)生間接的后果�！� [12]可見(jiàn)，程序行政行為并不直接產(chǎn)生法律效果，行政主體通過(guò)程序行政行為，輔助并保障實(shí)體行政行為作出，從而間接作用于行政相對(duì)一方的實(shí)體權(quán)利與義務(wù)。從這個(gè)意義上講，程序行政行為與準(zhǔn)行政行為具有同一性，某些準(zhǔn)行政行為如告知、通知，實(shí)際上是行政行為的一個(gè)程序步驟，但亦具有自身獨(dú)立的價(jià)值。但是，雖然某些程序行政行為可以歸屬于準(zhǔn)行政行為，卻不可以推說(shuō)準(zhǔn)行政行為就是程序行政行為。因?yàn)樵S多行政主體的觀念表示行為并不都具程序性，譬如規(guī)劃管理機(jī)關(guān)確認(rèn)違章建筑，工商管理機(jī)關(guān)出具企業(yè)登記情況說(shuō)明等，這些行為并非輔助性、補(bǔ)充性的程序性措施，不是程序行政行為，但屬于準(zhǔn)行政行為。由此，我們認(rèn)為，程序行政行為與準(zhǔn)行政行為之間存在交叉關(guān)系：程序行政行為的一部分屬于準(zhǔn)行政行為（尚有部分屬于事實(shí)行為），準(zhǔn)行政行為的一部分是程序行政行為。
（四）準(zhǔn)行政行為與準(zhǔn)行政主體的行為
行政主體指能以自己名義行使國(guó)家行政管理職權(quán)并獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的機(jī)關(guān)和組織，包括根據(jù)組織法授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，也包括根據(jù)法律、法規(guī)授權(quán)對(duì)某一具體事項(xiàng)行使管理權(quán)的社會(huì)組織。準(zhǔn)行政主體不是嚴(yán)格的法律概念，泛指那些形式上具備行政主體的某些特征，或?qū)儆诜�律、法�?guī)授權(quán)的潛在對(duì)象的機(jī)構(gòu)和組織，準(zhǔn)行政主體不是行政主體。只有行政主體實(shí)施的行為才是行政行為，只有行政主體以觀念表示方式作出的對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生間接法律效果的行為才是準(zhǔn)行政行為。準(zhǔn)行政主體的行為不是行政行為，亦不可能是準(zhǔn)行政行為。實(shí)踐中，有人把準(zhǔn)行政行為的“準(zhǔn)”理解為行為主體意義的“準(zhǔn)”，將沒(méi)有取得授權(quán)的組織所為的行為也納入準(zhǔn)行政行為范疇。譬如，有人認(rèn)為學(xué)校對(duì)學(xué)生的教育管理行為是一種準(zhǔn)行政行為。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，學(xué)校具有代表國(guó)家向畢業(yè)學(xué)生頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的資格，其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行為因授權(quán)而成為一種行政法律行為，此時(shí)并不因?yàn)閷W(xué)校較其它行政主體的特殊性而改變其行為的行政性質(zhì)。同樣，對(duì)于法律授權(quán)以外的其它教育管理行為，學(xué)校亦不當(dāng)然成為行政主體，其在自治范圍內(nèi)實(shí)施的教育管理行為非行政行為，更不能算準(zhǔn)行政行為。此外，對(duì)于某些體育社團(tuán)，本屬于半官方民間自治組織，不能因?yàn)槠鋼碛休^強(qiáng)的管理、制裁權(quán)力，儼然以“準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)”自居，其行為就是準(zhǔn)行政行為。若其獲得法律授權(quán)，在授權(quán)范圍內(nèi)的行為是行政行為，否則，其行為就不是行政行為。因此，從廣義上講，準(zhǔn)行政行為與準(zhǔn)行政主體的行為本質(zhì)區(qū)別在于前者是行政行為，而后者不是行政行為。
三、準(zhǔn)行政行為的表現(xiàn)形態(tài)
（一）受理。受理行為指“行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織就行政相對(duì)人要求準(zhǔn)許其享有某種權(quán)利或免除某種義務(wù)，或?qū)μ岢龅耐对V、申請(qǐng)，在程序上作出接受、拒絕表示，或者接受后拖延、退回請(qǐng)求的具體行政行為。”[13]受理可以是書面的，也可以是口頭的。行政主體針對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)，以接受申請(qǐng)或拒絕申請(qǐng)這種觀念表示作出的行政行為，將產(chǎn)生這樣的法律效果：相對(duì)人或者已跨過(guò)行政主體設(shè)置的程序“門檻”進(jìn)入實(shí)現(xiàn)實(shí)體利益的“殿堂”，或者面臨程序阻隔，被擋在“門檻”之外，從而徹底喪失進(jìn)入“殿堂”實(shí)現(xiàn)實(shí)體利益的可能。從實(shí)現(xiàn)相對(duì)人實(shí)體利益的角度考慮，受理行為無(wú)疑是起到間接影響作用。
（二）登記。登記指

法定行政機(jī)關(guān)根據(jù)相對(duì)人的申請(qǐng)，就其權(quán)利享有狀態(tài)進(jìn)行審核并將該事實(shí)記載于相關(guān)簿冊(cè)的行為。登記行為不包含行政主體的意思表示，沒(méi)有設(shè)定任何行政法上的權(quán)利義務(wù)，只代表行政主體對(duì)客觀事實(shí)的認(rèn)知與判斷，同樣，行政主體的不登記行為也是一種觀念表示。“登記機(jī)關(guān)雖然也可作出不予登記的決定，但是該決定的作出只是在登記機(jī)關(guān)認(rèn)為相對(duì)人的申請(qǐng)不符合法定條件的情況下所作出的一種觀念判斷而非意思表示。”[14]有關(guān)研究表明，在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記中，產(chǎn)生物權(quán)法律關(guān)系變動(dòng)的法律效果緣于民事主體的民事交易，并非行政主體的登記導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)。登記行政行為基于法律的規(guī)定而非行政機(jī)關(guān)的意思對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生影響，因?yàn)椤暗怯浶袨橹械男姓�機(jī)關(guān)的核實(shí)、登記等觀念作用也只是在相對(duì)人的民事權(quán)利上疊加了一層官方認(rèn)可的色彩，而民事權(quán)利的取得、變動(dòng)等效果并未因登記而變化。”[15]
（三）證明。證明指行政主體對(duì)特定的法律關(guān)系或法律事實(shí)證明其存在與否的行為，是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)或應(yīng)申請(qǐng)，對(duì)法律上的事實(shí)、性質(zhì)、權(quán)利、資格或者關(guān)系進(jìn)行的甄別和認(rèn)定。公證、鑒定、鑒證、審核驗(yàn)證等都屬于證明范疇。證明之所以屬于準(zhǔn)行政行為，是因?yàn)椤安⒉恢苯觿?chuàng)設(shè)對(duì)相對(duì)人發(fā)生法律效果的權(quán)利和義務(wù)，而是對(duì)已經(jīng)形成的權(quán)利和義務(wù)加以某種形式的認(rèn)可，增強(qiáng)該行為的確定性�！盵16]譬如，司法局頒發(fā)律師資格證書、學(xué)校頒發(fā)畢業(yè)證書、公安局給居民辦理身份證以及稅務(wù)局出具完稅憑證，無(wú)不是對(duì)已經(jīng)存在的某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系或者事實(shí)加以認(rèn)可，這種認(rèn)可來(lái)源于法律授權(quán)，對(duì)相對(duì)人能夠間接產(chǎn)生行政法上的效果。
（四）確認(rèn)（認(rèn)定）。“確認(rèn)指行政主體對(duì)有疑義或有爭(zhēng)議的特定法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定并宣告其存在與否或正確與否的宣告行為�！盵17]根據(jù)定義，可以得出確認(rèn)的主要特征：1、行政主體確認(rèn)的內(nèi)容可以是事實(shí)，也可以是公民、法人或其它組織的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。2、確認(rèn)行為是對(duì)事實(shí)、關(guān)系、地位、權(quán)利等這些客觀存在的甄別與確定（肯定或否定），并不創(chuàng)設(shè)新的事實(shí)和法律關(guān)系。3、確認(rèn)行為對(duì)于行政行為產(chǎn)生的法律效果不具有直接的聯(lián)系而只有間接的聯(lián)系。“行政行為產(chǎn)生的法律效果不是認(rèn)定行為的內(nèi)容，而只是在認(rèn)定行為的基礎(chǔ)上、作用下產(chǎn)生的。所以認(rèn)定行為往往被當(dāng)作程序性的行為，或者被視為行政行為的一個(gè)過(guò)程環(huán)節(jié)�！盵18]在現(xiàn)實(shí)生活中，確認(rèn)行為廣泛存在。譬如，確認(rèn)發(fā)明專利，確認(rèn)公民身份，質(zhì)量體系認(rèn)證、交通事故責(zé)任認(rèn)定、工傷認(rèn)定等。
（五）鑒定。鑒定指鑒定人在行政程序中運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)，對(duì)專門性問(wèn)題進(jìn)行分析、鑒別、判斷并得出事實(shí)性結(jié)論的行為。鑒定是技術(shù)分析的形式，雖通過(guò)鑒定可能在原法律事實(shí)的基礎(chǔ)上增加新的內(nèi)容，但通常并不對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出增減得失安排。鑒定結(jié)論對(duì)當(dāng)事人主要通過(guò)以鑒定結(jié)論為依據(jù)的行政處理或者在司法訴訟中被采信而發(fā)揮影響力。不借助其它事實(shí)的發(fā)生，鑒定結(jié)論無(wú)從對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響。因此，鑒定結(jié)論的觀念性色彩濃重。
（六）通知（公告）。準(zhǔn)行政行為意義上的通知，指行政主體將已經(jīng)作出的行政決定告知相對(duì)人。一般說(shuō)來(lái)，在通知行為中，為相對(duì)人設(shè)定權(quán)利義務(wù)的是行政決定，將行政決定傳遞給相對(duì)人的通知并不對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生實(shí)際影響。通知的作用類似送達(dá)，目的是使相對(duì)人了解行政行為內(nèi)容。譬如，交通管理機(jī)關(guān)向相對(duì)人發(fā)出《違章通知》，該通知并不是對(duì)相對(duì)人的處罰，而是要求相對(duì)人在規(guī)定時(shí)間、規(guī)定地點(diǎn)接受行政處罰，其意圖是告訴相對(duì)人關(guān)于違章事實(shí)或狀態(tài)的信息，讓相對(duì)人主動(dòng)接受行政機(jī)關(guān)的處罰。公告與通知性質(zhì)類似，只不過(guò)公告的受眾比通知更為廣泛，告知的內(nèi)容可能更具普遍性。
（七）答復(fù)。準(zhǔn)行政行為意義上的答復(fù)，指行政主體針對(duì)當(dāng)事人請(qǐng)求事項(xiàng)以書面或口頭形式所作出的對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的回復(fù)。在答復(fù)行為中，行政主體針對(duì)當(dāng)事人要求處理特定事項(xiàng)的申請(qǐng)，告知其按過(guò)去已實(shí)施的行政決定辦，作為一種觀念表示，并沒(méi)有給當(dāng)事人增加新的權(quán)利義務(wù)。譬如，信訪部門對(duì)當(dāng)事人解決歷史遺留問(wèn)題的申請(qǐng)，答復(fù)按此前有關(guān)部門已作決定辦，即屬于對(duì)當(dāng)事人不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。
（八）咨詢（請(qǐng)示）。咨詢指行政主體為準(zhǔn)備作出行政行為而向有關(guān)行政機(jī)關(guān)、專家學(xué)者或上級(jí)部門征求可供選擇的方案或意見(jiàn)的行為。通常這類行為屬于行政主體作出行政行為的一個(gè)步驟，有關(guān)咨詢或請(qǐng)示意見(jiàn)尚停留在行政主體工作人員的觀念中，并未付諸實(shí)際，在行政行為未最終完成前并不構(gòu)成對(duì)相對(duì)人的直接影響，若引起訴訟，通常因?qū)儆诓怀墒斓男姓�行為而被裁定不予受理或駁回起訴。
需要指出的是，本文所列舉準(zhǔn)行政行為的表現(xiàn)形態(tài)并不全面，行政行為的豐富多彩決定了準(zhǔn)行政行為的表現(xiàn)形態(tài)也應(yīng)多姿多樣，只不過(guò)有些準(zhǔn)行政行為還不為人們所認(rèn)識(shí)，在司法個(gè)案中或可找出蛛絲馬跡。此外，已列舉的若干表現(xiàn)形態(tài)并不為準(zhǔn)行政行為所獨(dú)有，因此，我們使用了諸如“準(zhǔn)行政行為意義上的----”措詞。因?yàn)樵谝欢�條件下，行政行為也會(huì)有同樣的表現(xiàn)形態(tài)，只不過(guò)該表現(xiàn)形態(tài)的意思要素和效果要素已發(fā)生質(zhì)變。譬如，我們說(shuō)通知行為是準(zhǔn)行政行為的一個(gè)表現(xiàn)形態(tài)，是因?yàn)樵撏ㄖ�成為行政主體向相對(duì)人告知行政決定的一種形式，對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生法律效果的是行政決定而非告知行政決定的通知。但是，如果行政決定與通知成為一個(gè)密不可分的整體，尤其是某些授益行政行為，行政機(jī)關(guān)的行政決定本身就包含“通知”這個(gè)環(huán)節(jié)，如果欠缺“通知”，相對(duì)人就不可能從行政行為受益，授益行政行為亦不能成立，不會(huì)發(fā)生行政機(jī)關(guān)所期待的任何法律效果。此時(shí)，通知已經(jīng)是一個(gè)對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的行政行為，而不再是準(zhǔn)行政行為意義上的通知了。
四、準(zhǔn)行政行為不可訴的理由與可訴的例外
行政行為是否可訴，決定于是否同時(shí)具備以下標(biāo)準(zhǔn)：
第一，主體標(biāo)準(zhǔn)。可訴性行政行為是具有國(guó)家行政管理職權(quán)的機(jī)關(guān)、組織或者個(gè)人的行為。確立主體標(biāo)準(zhǔn)可以排除下列行為可訴：行政機(jī)關(guān)以外的國(guó)家機(jī)關(guān)(審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān))的行為；政黨以及其它社會(huì)團(tuán)體的行為，但法律法規(guī)授權(quán)的除外；企事業(yè)單位、公司法人所實(shí)施的行為，但法律法規(guī)授權(quán)的除外。
第二，內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)。可訴性行政行為必須是行使與國(guó)家職權(quán)有關(guān)的行為，包括國(guó)家行政行為和公共行政行為。確立內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)可排除行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)組織以民事主體身份實(shí)施的民事行為，以及企事業(yè)單位內(nèi)部的行政管理行為的可訴，這些行為不具有社會(huì)公共事務(wù)性。
第三，結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)。可訴的行政行為是對(duì)行政管理相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。所謂實(shí)際影響指對(duì)行政管理相對(duì)人已經(jīng)造成了損害，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變化�；蛘哂械男姓�行為雖還沒(méi)有執(zhí)行，但行政行為已經(jīng)產(chǎn)生確定力，如果相對(duì)人不自動(dòng)履行，行政機(jī)關(guān)可以采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施，這也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。根據(jù)結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，我們可以排除內(nèi)部行政行為、不成熟的行政行為和重復(fù)處置行為的可訴。
第四，必要性標(biāo)準(zhǔn)。指對(duì)行政主體的行政行為如果不通過(guò)行政訴訟來(lái)救濟(jì)，相對(duì)人就沒(méi)有其它救濟(jì)途徑了，故必須賦予這類行政行為可訴，才能根本保護(hù)公民、法人和其它組織的合法權(quán)益。雖然“有權(quán)利必有救濟(jì)”，但不是所有行政主體行使職權(quán)的行為都有必要通過(guò)行政訴訟來(lái)救濟(jì)，還存在通過(guò)其它方式救濟(jì)的可能。根據(jù)有關(guān)司法解釋，沒(méi)有行政訴訟“必要性”的行為包括：行政機(jī)關(guān)調(diào)解行為、法律規(guī)定的仲裁行為、刑事司法行為、不具有強(qiáng)制力的行政

指導(dǎo)行為。
第五，可能性標(biāo)準(zhǔn)。指根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)行政行為的合法性作出明確判斷的可能。這類標(biāo)準(zhǔn)具有強(qiáng)烈國(guó)家意志色彩，與國(guó)家對(duì)司法權(quán)監(jiān)督、制約行政權(quán)的容許程度系系相關(guān)。在我國(guó)，目前有幾種行為不適宜由司法機(jī)關(guān)來(lái)審查：國(guó)家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行為、法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)最終裁決的行為。除此之外的其它行政行為，應(yīng)具有行政訴訟的可能性。
準(zhǔn)行政行為是否可訴，須運(yùn)用行政行為的可訴性標(biāo)準(zhǔn)予以衡量：若同時(shí)具備可訴性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的要求，意味著準(zhǔn)行政行為與其它可訴行政行為一樣，屬于人民法院行政案件受案范圍，反之，則應(yīng)排除在受案范圍之外。
根據(jù)前面對(duì)準(zhǔn)行政行為的定義，準(zhǔn)行政行為是行政主體以觀念表示方式作出的具有間接法律效果的行政行為。從主體標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)看，準(zhǔn)行政行為已具備可訴行政行為的某些特征。從可能性標(biāo)準(zhǔn)看，準(zhǔn)行政行為亦不在法律、司法解釋規(guī)定的排除行為之列，具有可訴的實(shí)定法基礎(chǔ)。在這種情況下，準(zhǔn)行政行為是否可訴，關(guān)鍵看結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)和必要性標(biāo)準(zhǔn)。
前已論及，可訴行政行為要求對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生實(shí)際影響，而準(zhǔn)行政行為對(duì)相對(duì)人不產(chǎn)生直接的法律效果，問(wèn)題在于，實(shí)際影響是否等于直接法律效果？不產(chǎn)生直接法律效果是否就是不產(chǎn)生實(shí)際影響？結(jié)論是否定的。直接法律效果主要指行政行為與相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的增減得失存在直接聯(lián)系，實(shí)際影響則指行政行為已經(jīng)對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成損害而言。行政行為的直接法律效果可能產(chǎn)生實(shí)際影響，譬如，行政處罰給被處罰人直接設(shè)定義務(wù)，也因此對(duì)被處罰人的人身和財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生了實(shí)際影響。但實(shí)際影響并不都是具有直接法律效果的行為產(chǎn)生的，某些行政行為盡管并不直接設(shè)定相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，但卻可能對(duì)相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生實(shí)際影響，某些涉及準(zhǔn)行政行為的行政案件之所以被法院所受理，蓋因此由。正如有學(xué)者指出：當(dāng)準(zhǔn)行政行為“以‘間接的形式’加強(qiáng)了新的主體對(duì)相關(guān)事實(shí)處分的效果，或者對(duì)抗該效果時(shí)，就意味著開始對(duì)權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接的、實(shí)質(zhì)性影響，這時(shí)它就具有了可訴性�！盵19]
此外，就必要性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)說(shuō)，對(duì)準(zhǔn)行政行為引發(fā)的爭(zhēng)議，并不排除可以通過(guò)民事訴訟、行政監(jiān)督、內(nèi)部調(diào)整等方式加以解決，這是準(zhǔn)行政行為法律效果的間接性，行為方式的預(yù)備性、中間性、階段性特征決定的。“如果部分行為本身不完全具備最終影響時(shí),它們作為一大程序的組成部分,不得單獨(dú)引起昂貴的法律救濟(jì)程序”[20]。但是，當(dāng)間接法律效果轉(zhuǎn)化為對(duì)相對(duì)人的實(shí)際影響，通過(guò)民事訴訟無(wú)法有效消除這種影響，或者預(yù)備性、中間性、階段性行政行為構(gòu)成對(duì)相對(duì)人的實(shí)質(zhì)損害，不對(duì)其及時(shí)救濟(jì)可能造成更大損害時(shí)，準(zhǔn)行政行為亦因此獲得可訴的必要性。
由此，我們認(rèn)為，準(zhǔn)行政行為盡管在主體標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)以及可能性標(biāo)準(zhǔn)方面符合可訴行政行為的某些特征，但在結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)和必要性標(biāo)準(zhǔn)方面，準(zhǔn)行政行為是否可訴，尚需通過(guò)對(duì)具體案件的考察方能得出結(jié)論。因此，在理論上，準(zhǔn)行政行為并不具備可訴性標(biāo)準(zhǔn)的所有要求，原則不可訴。在司法實(shí)踐中，涉及準(zhǔn)行政行為的案件人民法院受理的例外取決于準(zhǔn)行政行為的具體表現(xiàn)形態(tài)，確切地說(shuō)，取決于該表現(xiàn)形態(tài)是否對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生實(shí)際影響，且沒(méi)有其它的救濟(jì)方式可用。








注：
1、重慶高院為完成最高法院委托調(diào)研課題“準(zhǔn)行政行為的受理”，撰寫的調(diào)查報(bào)告全文18000余字，本文為其部分內(nèi)容。
2、馬懷德：《行政訴訟范圍研究》，檢察日?qǐng)?bào)正義網(wǎng)2001年7月21日
3、見(jiàn)《行政法詞典》,黎國(guó)智主編.
4、見(jiàn)《行政法概要》,張家洋編.
5、見(jiàn)《日本行政法通論》,楊建順編。
6、孔繁華：《準(zhǔn)行政行為》，載《隕陽(yáng)師范專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2000年第2期.
7、同2
8、楊小君：《關(guān)于行政認(rèn)定行為的法律思考》，載于《行政法學(xué)研究》1999年第1期.
9、朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過(guò)程性論綱》，載《中國(guó)法學(xué)》1998年第4期
10、見(jiàn)《走出低谷的中國(guó)行政法學(xué)》,張尚鷟主編
11、吳強(qiáng)：《行政事實(shí)行為淺論》，載《鄖陽(yáng)師范高等�？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2001第21卷第4期
12、朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，載《政法論壇》1997年第3期
13、同12
14、楊生：《行政受理行為初論》，載于《行政法學(xué)研究》2000年第4期
15、閻爾寶：《不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記、行政許可與國(guó)家賠償責(zé)任》。，載于《行政法學(xué)研究》1999年第2期
16、 15
17、 2
18、 同6
19、 同8
20、 同2
21、 見(jiàn)《德國(guó)普通行政法》,［德］平特納著,朱林譯

作者單位 重慶市高級(jí)人民法院行政庭

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