普通行政征用理念及程序構(gòu)筑——從一則醫(yī)療儀器搬運事件談起

（清華大學(xué)法學(xué)院 胡穎廉）


摘要：本文從“非典”期間一則醫(yī)療器械搬運事件中引出文章的主題——行政征用。通過對目前有限的理論成果的歸納梳理，提出了行政征用作為依職權(quán)具體行政行為的概念和特征，歸納出了“統(tǒng)一行政征用說”，并對其加以分類，包括特殊行政征用和普通行政征用。結(jié)合行政征收制度指出現(xiàn)代擴張征收理論的根基是公共利益、平衡補償以及“信賴保護”，并由此勾勒出普通行政征用的一般程序，還償試著擬出了“普通行政征用法草案大綱”，建議中國及時制定《行政征用法》。
關(guān)鍵詞：行政征用 普通行政征用 征用程序 行政征用法
中圖分類號：D912.1 文獻標識碼：A

目次：
事例
引
一、學(xué)說梳理和辨析
二、統(tǒng)一行政征用說的提出和展開
三、行政征用的立論根基
四、普通行政征用理念和程序的構(gòu)想
一．法律依據(jù)
二．征用與被征用主體
三．征用程序
四．補償理論
五．救濟手段
六．“普通行政征用法草案大綱”
結(jié)語
結(jié)語的結(jié)語

事例：北京地壇醫(yī)院是北京市衛(wèi)生局指定的收治非典型性肺炎患者的定點醫(yī)院。在北京市“非典”發(fā)病高峰期間，該院每天要為病人拍攝150余張X光片。由于現(xiàn)有的設(shè)備滿足不了需要，醫(yī)院便向人民醫(yī)院借用了一臺X光機。然而，問題出來了：沒有任何一家搬家公司愿意幫他們將這臺重達370公斤的救命儀器運回來。百般無奈之下，醫(yī)院只好求助于公安局，一番波折后，車終于來了。但新的問題又出現(xiàn)了：搬運工人被搬家公司的指示不許搬運儀器。最后，是毫無裝卸經(jīng)驗的醫(yī)生和醫(yī)院的保安冒著細雨將儀器扛上了車……1
引
運送醫(yī)療器械，是人命關(guān)天的大事，醫(yī)院請搬家公司搬運卻屢屢受挫。在這一事例中我們盡管可以在道德上譴責這些公司，但他們對于醫(yī)院確實沒有法律上的義務(wù)（雙方?jīng)]有合同也不受單方的強制），況且“恐非”心理作祟也無可厚非。但公安出面了事情還那么難辦，最后找來了車卻還是讓大夫“自己動手，豐衣足食”，這就值得我們反思了。難道公安真的沒有權(quán)力要求搬家公司服從其指揮？還是說理應(yīng)有這個權(quán)力只是法律上有缺位2？甚至說法律本身沒有缺位只是程序有缺陷？種種問題，都向我國的行政征用制度提出了“拷問3”。
一、學(xué)說梳理和辨析
行政征用制度在我國法律中有所顯現(xiàn)，《憲法》第十條第三款規(guī)定：國家為公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。然而，關(guān)于該問題的研究在中國行政法學(xué)中尚處于空白和半空白狀態(tài)。在數(shù)十部以“行政法”命名的教科書中，談及行政征用問題的不多，詳細闡述的更為鮮見，至于專著更是沒有。筆者就手頭資料為限，對該問題進行了一番梳理，歸納出如下學(xué)說：
（1）廣義說。行政征收系指國家通過行政主體對非國家所有的財物進行強制有償?shù)卣髻徍褪褂�。目前主要體現(xiàn)在國家對集體土地的征用上，此外還有國家對文物的強制征購，行政機關(guān)對船只的強制租用等4。
（2）狹義說。行政征用，主要是對勞動群眾集體所有的土地進行的征用。集體土地的征用，是指國家為公共利益的需要，強制地將屬于集體經(jīng)濟組織所有的土地收歸國有5。
（3）包含說。行政征用是行政征收的一個種類，是指為了公共利益之目的，行政主體按照法律規(guī)定取得行政管理相對人財產(chǎn)的單方行為。這里的財產(chǎn)既包括不動產(chǎn)，又包括動產(chǎn)。財產(chǎn)的性質(zhì)不同，征用的法律后果也有所不同6。
（4）混同說。公用征收（用）與行政征收在我國相似點很多，程序也很接近。但是，行政征收是無償?shù)模�而公用征收（用）是有償�(shù)?。
其他如“公共利益說”、“特定公共事業(yè)說”等也多有贊同者，限于篇幅，不加以羅列8。
在以上諸學(xué)說中，廣義說相對于其他學(xué)說才顯示出其“廣義”，事實上列舉式定義必難逃掛一漏萬的厄運，所以有必要將之推而更廣；狹義說將行政征用局限于集體土地征用，盡管符合了我國的立法現(xiàn)狀，但用發(fā)展的眼光加以衡量則是不可取的，因為無論在理論上還是在國外的立法中，行政征用確實不僅僅是土地征用，土地征用也不僅僅是集體土地征用，我們研究這一問題的目的也是要構(gòu)建統(tǒng)一的行政征用體制；包含說把行政征用作為行政征收的下位概念，將兩者的并列性篡改為包容性，更是不合適的。事實上，該說也贊同征用和征收在有償和無償性上的區(qū)別9，所以若將之理解為廣義的行政征收概念10似更妥；混同說在形式上與包含說犯了同樣的錯誤，故于此不贅。
二、統(tǒng)一行政征用說的提出和展開
鑒于以上學(xué)說的缺陷，筆者試提出“統(tǒng)一行政征用說”：行政征用是指國家出于公共利益的需要，通過行政主體依法、強制地取得行政相對人財產(chǎn)所有權(quán)、使用權(quán)或勞務(wù)，并給予合理補償?shù)囊环N具體行政行為，包括特殊行政征用和普通行政征用。在這里，“統(tǒng)一”指的是征用目的（抑或稱“征用之立論根基”）的統(tǒng)一，也就是公共利益。無論處于何種狀態(tài)，平和或危急，洪水或戰(zhàn)爭，只要目的所需，措施必要，就可以啟動征用程序，這便是“統(tǒng)一行政征用”理念。
“統(tǒng)一行政征用說”借用了“廣義說”的合理思想，又克服了列舉式定義所帶來的弊端，同時還避免了其他學(xué)說所暴露出來的問題，特殊和普通的劃分又使得學(xué)說內(nèi)部條理清晰。根據(jù)行政征用程序展開的自然過程，歸納出其如下特征：
首先是必要性限制下的公益性和公共性
這既是行政征用的前提和基礎(chǔ)，又成為限制征用的標尺。即國家可以且只能在公共目的下依靠公權(quán)力在其領(lǐng)土范圍內(nèi)不需要權(quán)利人的同意而將他人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核�有的財產(chǎn)，或是自己可得使用的財產(chǎn)。但是，權(quán)力有擴張的屬性，因此這里的公共目的又是有嚴格限制的，限制的核心是“必要性”，必要的尺度是“現(xiàn)實而緊迫的公益危機或公用事業(yè)的必需”，即如果政府可以采取其他方法解決問題而不是必須采用征用財產(chǎn)的手段，政府應(yīng)當采用其他措施11。
其次是法定性和限制性
這是依法行政原則在行政征用領(lǐng)域的具體要求，也是行政征用作為行政限權(quán)行為的題中應(yīng)有之義。公益性本身是抽象的，因此有必要通過國家意志對其加以界定。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，凡涉及公民最基本權(quán)利如財產(chǎn)權(quán)等只能由法律和法規(guī)加以規(guī)定，“無法律即無行政”是最好的概括12。
再次是補償性
指的是國家對它所征用的財產(chǎn)的所有人給予補償，補償不必是對價的，但一定是合理的，因而成為侵害的必然結(jié)果。近代以來，人們的財產(chǎn)權(quán)利觀念發(fā)生了歷史性的變化，財產(chǎn)權(quán)利絕對的神圣不可侵犯性受到挑戰(zhàn)�，F(xiàn)代各國都在憲法中明確規(guī)定，政府基于社會公益之需，可以對公民財產(chǎn)進行征用或限制，但是須以公平補償為前提。行政補償制度的價值在于，它既充分體現(xiàn)了其對公民權(quán)利的保障功能，也充分體現(xiàn)了其對公共利益與個體利益的協(xié)調(diào)功能13。
復(fù)次是救濟性
行政征用作為直接針對行政相對人財物之所有權(quán)抑或使用權(quán)的具體行政行為，其造成的侵害是重大而顯見的，是典型的侵益行政行為，因此有必要通過法律設(shè)定全方位的監(jiān)督和救濟途徑14。如根據(jù)最高人民法院的司法解釋，當事人對土地征用的補償決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。
最后是強制性
即行政征用是一種國家的單方強制行為，不以被征用財物所有權(quán)人和使用權(quán)人同意為前提15，顯具“兜底”特征。強制性的立論根基在于國家主權(quán)的無上性，在給予補償?shù)?/p>

條件下，一國的任何財產(chǎn)所有人都必須服從這一權(quán)力。強制性作為依職權(quán)行政行為的固有特征，其要義是政府守法，同時也要求政府必須具有足夠的權(quán)威，真正做到令行禁止。
分類是對征用制度認識的深化和研究的精確化16。行政征用按不同標準可作不同分類，如按征用的原因不同，可分為“因國家全局利益的征用”和“因地方局部利益的征用”；按所征用的財產(chǎn)不同，可分為“對動產(chǎn)的征用”和“對不動產(chǎn)的征用”；按征用的對象可分為“對公民個人的征用”和“對法人的征用”等。統(tǒng)一行政征用體系不僅包含了土地征收、文物征收、車船征收，還將一切符合“現(xiàn)實而緊迫的公益危機或公用事業(yè)的必需”的財貨和勞務(wù)納入其調(diào)整范圍，開放性和包容性學(xué)說本身的特征所在，但龐雜的體系也會帶來復(fù)雜的問題，因此也有必要對該說進行內(nèi)部劃分。
分類的前提是抽象出諸多事物的共性，在共性的比較和擇取中區(qū)分事物。然而哲學(xué)中每一次抽象過程往往會略去事物的某些個性，因此有必要通過多種途徑加以抽象，盡量把共性多的事物歸于同一類下17。土地作為不動產(chǎn)和人類社會最重要的財貨18，其制度的規(guī)范顯然是有必要特殊化的，這在物權(quán)法等領(lǐng)域已多有反映，在征用問題上更應(yīng)如此；文物不僅是價值較高的特定物，而且其往往牽涉到專門的公法領(lǐng)域，所以也有必要獨立。因此，若是從征用標的上作區(qū)分，我們似可以將土地、文物等與一般的財物分離；同樣，行政征用有平和狀態(tài)下的征用和緊急狀態(tài)下的征用，而且后者所突顯的問題更多，更有被重視的必要。
所以，我們區(qū)分特殊行政征用和普通行政征用，前者指的是平和狀態(tài)下的，用于公用事業(yè)需要的征用，如國家為基礎(chǔ)建設(shè)而征用土地，對文物的征用，為解決貧困地區(qū)兒童入學(xué)問題而征用私人房屋充當校舍；后者則是在“緊急公益危險所必需”狀態(tài)下的行政征用，如“98洪災(zāi)”中征用抗洪船只，“非典”中征用車輛、賓館，邊境地區(qū)的戰(zhàn)備狀態(tài)下征用勞力運輸戰(zhàn)略物資等，此類征用更具普遍意義。下文擬探討普通行政征用程序。
三、行政征用的立論根基
有必要先澄清一個問題，即行政征收和行政征用的關(guān)系。國內(nèi)通說認為兩者的區(qū)別在于法律后果、行為標的和相對人能否取得補償，前者是財產(chǎn)所有權(quán)的無償移轉(zhuǎn)，后者是財產(chǎn)、勞務(wù)等使用權(quán)的有償征購19。國外如德、法諸國則將行政征收界定為對財產(chǎn)權(quán)的侵犯，包括剝奪所有權(quán)和使用權(quán)，后者屬于行政征用的范圍20，所以是一種廣義的征收概念�；�于國情，我們還是應(yīng)該將征收和征用加以區(qū)分，但由于兩者在許多方面存在著共性，尤其是都以公益為目的而以強制方式獲取相對人財產(chǎn)權(quán)益21，所以在研究中完全可以借鑒國外的學(xué)說。
西方關(guān)于征收制度（廣義征收）的理論經(jīng)歷了從古典征收到擴張征收的變遷。伴隨保障私有財產(chǎn)絕對不可侵犯理念，古典征收理論首先確立22。該理論在征收標的上一般僅限于土地及建筑物，至多也是有體物的所有權(quán)和他物權(quán)，且通常是將人民財產(chǎn)權(quán)由私用轉(zhuǎn)為公用，以財產(chǎn)權(quán)“移轉(zhuǎn)”到國家手中為其特色。古典理論還要求“公用”的目的必須是具體的，充足的，如有一個現(xiàn)實的公共事業(yè)抑或是公用事業(yè)單位存在23，并在全額范圍內(nèi)加以補償——這顯然是受到私法上損害賠償理論極大影響的結(jié)果24�？梢姡�古典征收理論“私”的出發(fā)點使它具有強烈的內(nèi)斂性。
隨著“夜警國”向“全能政府”的轉(zhuǎn)變，以及后來出現(xiàn)的“福祉國家”，現(xiàn)當代國家承擔了愈來愈多的任務(wù)，行政滲透到社會的每一個角落，這一現(xiàn)象在二戰(zhàn)后表現(xiàn)得尤為明顯。國家開始征收的私人財產(chǎn)權(quán)，并非全然為了公用，也是為了其他的公共利益，例如為了廣大無屋可居的公民，國家利用土地改革的機會，征收地主土地來建筑住宅，并售予私人。伴隨著公用轉(zhuǎn)換成概括的公益，公用征收的名稱也改成了公益征收。其內(nèi)涵也由原來的“財產(chǎn)權(quán)剝奪”擴展為對財產(chǎn)權(quán)一個“合法、但有補償義務(wù)的侵害”，這種進展可稱為“擴張征收概念25”。其更多“社會化”的出發(fā)點使征收的嚴格限制弱化了。這一理論在魏瑪憲法第一五三條第二項表現(xiàn)得淋漓盡致：財產(chǎn)征收，惟有因公共福利，根據(jù)法律，方可準許之。除了聯(lián)邦法律有特別規(guī)定外，征收必須給予適當補償，有征收之訴訟，由普通法院審判之。這似乎也反映了社會法和公益性在現(xiàn)代法中的優(yōu)越地位，傳統(tǒng)的各個部門法分枝表現(xiàn)出“廣義的趨同26”。
古典征收理論和擴張征收理論相比，有著顯著的差異。前者在概念上過于狹隘，使得人民財產(chǎn)權(quán)利的諸多方面暴露于法律的空白；后者實際上將幾乎所有因公權(quán)力造成的侵害視同征收，不僅與現(xiàn)代行政法的法定、限權(quán)、比例等基本原則相符，還在更廣闊的意義上保護了當事人對公權(quán)力的信賴，因此，“擴張”的是相對人的權(quán)利而非行政主體的權(quán)力。
在公益的界定上，應(yīng)注意如下幾個方面：其一，征用是由于公用事業(yè)需要或緊急狀況。其二，征用雖非公用事業(yè)之需要，但其目的主要是實現(xiàn)政府職能和任務(wù)，盡管產(chǎn)生了有利于私人的間接利益，根據(jù)利益衡量原則，公益遠遠大于私益，應(yīng)認為是可以征用財產(chǎn)的公益。其三，若既有直接的公共利益，亦有直接的私利益，如電力公司、電信公司、煤氣公司等公用企業(yè)需獲取集體土地的使用權(quán)以開展業(yè)務(wù)，一般不應(yīng)允許采用財產(chǎn)征用手段。其四，直接服務(wù)于私人利益，但間接產(chǎn)生了有利于公眾利益的情形，不應(yīng)認為此屬可予征用財產(chǎn)的公益27。
可見，即時強制的性質(zhì)定位，以公共利益的存在和緊急迫切為起點，以平衡補償?shù)谋厝缓捅Ｕ蠟榈拙�，加之對當事人以充分的“信賴保護”，成為現(xiàn)代行政征用制度的立論根基。
四、普通行政征用理念和程序的構(gòu)想
任何事物的發(fā)展，一切活動的進行，都須依照一定的程序。程序不是消極反映行為的存在過程，而是在于有目的地對活動進行規(guī)制，使之公正、合理28。在英美國家首先確立的“正當法律程序原則”作為保障公民權(quán)利的一道屏障，已經(jīng)為多數(shù)國家所效仿。行政征用程序的價值在行政征用行為的過程中同樣是不可估量的。
盡管在適用法律、確定責任等方面存在區(qū)別29，行政征用仍屬于行政強制法中的“即時強制”措施，將在行政強制立法中予以規(guī)范，而行政征用的程序?qū)⒂尚姓�程序法�?guī)范30�！凹磿r強制”是行政強制的一個類型，是指行政主體根據(jù)目前的緊迫情況沒有余暇發(fā)布命令，或者雖然有發(fā)布命令的余暇，但若發(fā)布命令便難以達到預(yù)期行政目的時，為了創(chuàng)造出行政上所必要的狀態(tài)，行政機關(guān)不必以相對人不履行義務(wù)為前提，便可對相對人的人身、自由和財產(chǎn)予以強制的活動或制度31。
普通行政征用通常是行政機關(guān)在緊急狀態(tài)下的征用，可以依據(jù)行政命令強制實施，如因抗擊非典之需而緊急征用某些物資；特別緊急的甚至可以即時強制征用，事后按行政權(quán)限補辦批準手續(xù)，如需要立即征用車輛運送非典病人、疏散健康人群等32。上述事例中公安機關(guān)對運送醫(yī)療儀器車輛即可用普通征用制度加以解決。以下擬結(jié)合事例對普通行政征用程序加以分析和構(gòu)建33。
一．法律依據(jù)
現(xiàn)代行政法的比例原則和法律保留主義要求政府被嚴格限定在法律的框架內(nèi)，尤其是那些可能對公民權(quán)益造成重大損害的限權(quán)行為。普通行政征用固然屬于這一范圍，因此也應(yīng)當尋找法律上的依據(jù)。就本案而言，《中華人民共和國傳染病防治法》（以下簡稱《傳染病防治法》）第二十五條規(guī)定：傳染病暴發(fā)、流行時，當?shù)卣�府�?yīng)當立即組織力量進行防治，切斷傳染病的傳播途徑；必要時，報經(jīng)上一級地方政府決定，可以采取下列緊急措施：……（三）臨時征用房屋、交

通工具……縣級以上地方政府接到下一級政府關(guān)于采取前款所列緊急措施報告時，應(yīng)當在規(guī)定的時限內(nèi)作出決定。盡管在最近出臺的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》中沒有關(guān)于行政征用的規(guī)定，但許多地方的配套規(guī)章對此加有補充34。在SARS被政府界定為突發(fā)性傳染病，且處于發(fā)病高峰期時，醫(yī)療儀器對病人康復(fù)和切斷病源是必需而緊迫的，所以運送醫(yī)療儀器的車輛顯然在被征用的范圍之內(nèi)。這使得征收有了法律的根基。
然而，現(xiàn)實中發(fā)生需要緊急征用的情況很多，我們不可能針對每一種可能的事件制定一個特別法，由此提出了對統(tǒng)一的《行政征用法》的強烈要求。這部法律首先要解決的問題是如何界定需要征用的狀態(tài)，我們認為，既然行政征用是以公益性為立論根基的，那么公共利益的緊迫狀態(tài)便是征用的必要條件。這里的公共利益包括公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)保、文物古跡及風景名勝區(qū)的保護、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護、森林保護事業(yè)以及國家法律規(guī)定的其他公共利益。只要以上的任何一種公益處于現(xiàn)實的危險狀態(tài)，就可以啟動行政征用程序。
二．征用與被征用主體
主體，即行政征用過程中權(quán)力的享有者和義務(wù)的承擔者。根據(jù)行政法理論，行政主體可分為職權(quán)性主體和授權(quán)性主體。前者是指根據(jù)憲法和有關(guān)組織法的規(guī)定，在成立時就當然獲得行政職權(quán)的組織；后者是根據(jù)憲法和有關(guān)組織法以外的行政法律、法規(guī)的授權(quán)而獲得行政主體資格的組織�！秱魅静》乐畏ā分兴�指的“當?shù)卣�府”當然是包括公安等行政機關(guān)在內(nèi)的，而其在性質(zhì)上屬于授權(quán)性主體，可以對外獨立承擔法律責任，符合責權(quán)統(tǒng)一的思想，所以事例中的公安機關(guān)可以作為征用的主體。被征用者包括機關(guān)、團體、企業(yè)事業(yè)組織和個人，事例中的搬家公司符合這一范圍。
事實上，行政征用權(quán)是國家基于主權(quán)而生的權(quán)力，由代表國家的行政機關(guān)行使。如抗非典中的“防治非典指揮部”；抗洪搶險中的防汛指揮機構(gòu)；戒嚴中的國務(wù)院，地方人民政府；國家安全機關(guān)的工作人員等。在這里要區(qū)分征用主體和征用執(zhí)行主體，征用主體以享有法律賦予的征用權(quán)力為要件，而執(zhí)行主體一般是公安部門，即有實際的強制執(zhí)行力的機關(guān)。而相對方可以是財產(chǎn)的所有者或關(guān)系人，如被征用房屋、車船的所有人、使用人、抵押權(quán)人等，也可以是具有勞動能力的公民。有了較為明確的范圍，就可以用恒定與不可轉(zhuǎn)化的眼光來認定主體和主體行為。
三．征用程序
程序問題是行政征用的核心，包括事前的調(diào)查、審批和命令發(fā)布；事中的執(zhí)行程序和當事人異議；以及事后的補償。程序理念的中心問題是：不在于公民是否有某種權(quán)利，而是在行政機關(guān)行使權(quán)力對公民可能產(chǎn)生不利結(jié)果的時候，需要遵守一個公正程序35。
征用事關(guān)相對人的財產(chǎn)權(quán)，所以事先的調(diào)查和審批是不可或缺的環(huán)節(jié)。由于公益危險的緊迫性，所以在查審中無需也不可能聽取和征求當事人的意見。盡管此與“公民有權(quán)利在合理時間以前得到通知”的程序原理有相違背之處，似有擴張行政之嫌，但在兩個利益的衡量中我們顯然會選擇更為緊迫和重大者——公益。
查審之后是征用人以書面形式下達行政命令。當然，若是形勢實在緊急以致書面下達命令也將陷于遲延，那么征用人可以在擬制命令的同時即執(zhí)行征用，并采取口頭命令方式，但征用人對此負有舉證責任。命令中應(yīng)當寫明內(nèi)容包括：征用事由，法律依據(jù)，征用機關(guān)，征用時限，對當事人相關(guān)利益加以保護的保證，概括的事后補償范圍，救濟手段和責任承擔方式等。這就保證了當事人了解行政機關(guān)的論點和根據(jù)的權(quán)利，那么是否有必要保障他辯護的權(quán)利呢？換句話說，是否應(yīng)該設(shè)立一個聽證的程序呢？我們認為，在此情形下，聽證程序的展開顯然屬不必要之舉，而且突發(fā)的危險必然牽涉行政機關(guān)的大量精力，事實上也無暇顧及聽證事宜，由此原則上命令的決定和發(fā)布不適用聽證程序。
但命令送達程序是不可少的，而且多在征用人執(zhí)行的當時送達，此亦屬依法行政的題中應(yīng)有之義。至于執(zhí)行人員有義務(wù)在執(zhí)行中出示證件等實屬常識，故于此不贅。
具體到事例中，公安機關(guān)在收到醫(yī)院的求援后，可以通過調(diào)查選取離事發(fā)地較近的一家搬家公司，并書面通知其征用事宜，寫明相關(guān)事項，尤其是對于公司搬運人員將不會被感染上非典的保證、補償范圍以及責任的承擔，由此可以抑制一般民眾的“恐非”心理，即使此鐘心理未被克服，相對人提出異議，征用也造樣進行，否則相對人應(yīng)承擔相應(yīng)的責任，這體現(xiàn)了行政優(yōu)益的原則。
四．補償理論
在這一問題上主要有既得權(quán)說、恩惠說、社會職務(wù)說、特別犧牲說、公用征收說、公平負擔說等多種觀點，其中特別犧牲說逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。該學(xué)說認為：國家原有使人民負擔義務(wù)之權(quán)力，人民有服從其命令之義務(wù)，唯如非加于一般之負擔，而僅使特定人受特別犧牲時，自應(yīng)予補償，俾合于正義公平之原則36。
根據(jù)特別犧牲說自然地引出“合理補償”理論。所謂"合理補償"，是指補償數(shù)額與被征用財產(chǎn)的實際價值或被征用人的實際財產(chǎn)損失相當，這是公平正義觀念的產(chǎn)物。此處所謂的“損失”包含直接損失和間接損失兩類，前者指因征用行為帶來的具有直接的因果關(guān)系的物質(zhì)損失，通常是財物被征用時的市價，目的在于回復(fù)被剝奪之權(quán)利，因此是客觀價值的補償，也稱為“后果補償37”。如事例中的被征用車輛的油費、司機的出車費、搬運工的勞務(wù)費都屬此類；后者是由征用引起的，不能由實體補償和后果補償方式而給予任何補償?shù)膿p失。由于此類損害的不可計算性，各國一般都會給予估量的適當補償，如日本就有生活權(quán)補償、事業(yè)損失補償、生活再建設(shè)補償?shù)燃毣�的分�?8。在事例中，該類補償似乎也沒有直接的顯現(xiàn)，若我們假設(shè)車輛被征用后一般民眾對該搬家公司產(chǎn)生恐懼之情，以為其工作人員在搬運過程中染上非典，均不敢與其發(fā)生業(yè)務(wù)，使得公司營業(yè)額直線下降，由此公司便有理由請求政府在其營業(yè)損失的限度內(nèi)給予補償，此處的補償屬于間接損失補償。
五．救濟手段
行政征用引起的糾紛，主要表現(xiàn)在兩方面：一是征用行為是否合法引起的糾紛，主要包括征用主體、征用目的及程序等是否合法；二是因補償問題引起的糾紛，有補償費歸屬的糾紛和補償費金額爭議之分。對于以上糾紛引起的侵權(quán)行為，可以先申請行政復(fù)議，對復(fù)議裁決或決定不服，再向人民法院尋求救濟。亦可不經(jīng)過復(fù)議，直接向人民法院提起行政訴訟。事例中的搬家公司若在事后就上述問題有不服的，可以申請復(fù)議以審查行為的合法性與合理性，亦能夠提出行政訴訟要求法院變更非法行為。
六．根據(jù)以上分析，在此試擬出“普通行政征用法草案大綱”
第一章 總則
·為了規(guī)范行政征用行為，維護國家和社會公共利益，保護征用當事人合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法。
·規(guī)定普通行政征用適用于公共利益處于緊迫危險的狀態(tài)下，包括公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)以及國家法律規(guī)定的其他公共利益均在此限度內(nèi)。
·在中華人民共和國境內(nèi)進行的行政征用適用本法。
·征用應(yīng)當遵循法定原則、必要性原則、強制和預(yù)防相結(jié)合原則、協(xié)助執(zhí)行原則、合理補償原則。
第二章 普通行政征用當事人
·行政征用當事人是指在行政征用活動中享有權(quán)利和承擔義務(wù)的各類主體，包括征用人、征用執(zhí)行人、被征用人等。
·被征用人是財產(chǎn)的所有者、關(guān)系人和一切有勞動能力的人。公民，法人及其他組織均包含在內(nèi)。
·征

用人是依法進行行政征用的國家機關(guān)。必須具有法律、法規(guī)授權(quán)或者其他機關(guān)的委托；具有獨立承擔法律責任的能力；具有以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
·征用執(zhí)行人是受征用人委托執(zhí)行行政征用的主體，一般是公安機關(guān)。
·征用人移轉(zhuǎn)財產(chǎn)所有權(quán)、獲得使用權(quán)，征用勞務(wù)，應(yīng)該對被征用人加以平等保護，不得在征用過程中損害其他社會公共利益和個人利益。
·被征用人享有要求征用人和執(zhí)行人出示征用決定書并說明理由、提出并保留異議、保護自己其他合法利益、要求合理補償、提起行政復(fù)議和行政訴訟的權(quán)利；負擔協(xié)助執(zhí)行征用的義務(wù)。
·征用人和執(zhí)行人必須依法征用，同時享有強制執(zhí)行的權(quán)力。
第三章 普通行政征用程序
·征用前需要經(jīng)過調(diào)查、審批程序，若情況緊急，則無需聽取和征求當事人意見。
·征用需要通過行政命令發(fā)布。命令原則上由行政機關(guān)通過決定的形式作出而不舉行行政聽證。決定書中應(yīng)該載明征用事由，法律依據(jù)，征用機關(guān)，征用時限，對當事人相關(guān)利益加以保護的保證，概括的事后補償范圍，救濟手段和責任承擔方式等事項。
·執(zhí)行人員在執(zhí)行中應(yīng)該出示工作證和書面行政命令。但若情況十分緊急可以在事后出示行政命令決定書。
·當事人在被征用中可以提出異議，除非其有明確證據(jù)證明征用純屬違法，原則上不中止執(zhí)行。
·征用補償遵循“合理補償”原則，包括對直接和間接損失的補償。
·直接損失指因征用行為帶來的具有直接的因果關(guān)系的物質(zhì)損失，以實際補償為原則，且當事人無需舉證；間接損失是由征用引起的，不能由實體補償和后果補償方式而給予任何補償?shù)膿p失，以適當補償為原則，并應(yīng)由當事人對其間接損失舉證。
第四章 監(jiān)督檢查與救濟
·各級人民政府其他有關(guān)部門依法履行與行政征用活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責。
·被征用人對征用人的征用行為不服的，可以申請行政復(fù)議，復(fù)議期間除非申請人有確切的證據(jù)證明公共利益的危險狀態(tài)不存在，不得以任何其他理由中止征用行為。
·被征用人對復(fù)議裁決或決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，尋求司法救濟。亦可不經(jīng)過復(fù)議，直接向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外。訴訟期間也不得以前述以外的理由中止征用行為。
第五章 法律責任
·征用人在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民或者組織的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當依照《中華人民共和國國家賠償法》和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定給予賠償，這里的賠償是懲罰性的而非補償性的。
·公務(wù)員在征用執(zhí)行過程中有非法剝奪、限制他人人身自由；違法實施征用或者收取費用；玩忽職守，不履行法定義務(wù)以及其他違法亂紀行為的應(yīng)當給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。
第六章 附則
·不同緊急狀態(tài)下的具體征用方式和程序適用全國人大其他法律的規(guī)定。
·本法自××××年×月×日起施行。
以上觀點純屬一己之見，解決問題的根本還是建議國內(nèi)盡早制定《行政征用法》。
結(jié)語
傳染病的流行，將嚴重危及社會全體成員的生命健康，有必要對個人自由和權(quán)利的限制，既是為了社會，為了公眾，為了他人，也是為了使個人更好享有自由和權(quán)利，兩者是統(tǒng)一而不是對立的，這就是法治的人文精神所在39。限制的典型便是法律規(guī)定在緊急情況下，可以征用個人財產(chǎn)，這時法律所保護的社會利益、公共利益中，同樣包含著被征用者的個人利益。而且，法律還同時規(guī)定，對被征用財產(chǎn)，必須給予補償。這同樣體現(xiàn)了法律對于被征用者的體恤。
但是，權(quán)力本身的擴張屬性使我們不得不對其多加警惕。盡管在行政征用的立法、制度建設(shè)方面還不健全和完善，但我們可以在現(xiàn)實中尋求切合實際的依據(jù)，在法律的規(guī)范之內(nèi)，以法律的公平公正價值為目標，合理使用自由裁量權(quán)力40。事前對權(quán)力的限制可能會在種種理由下而被突破；事后的救濟往往為時過晚；由此，對內(nèi)容最好界定的重任歷史地落到了形式的肩上，行政程序的法治化要求自然成為百年不變之局。




[重要參考文獻]
①應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，北京：中國方正出版社1998年版
②陳新民：《中國行政法學(xué)原理》，北京：中國政法大學(xué)出版社2002年版
③胡建淼：《行政法學(xué)》，北京：法律出版社2003年版
④姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版
⑤林紀東：《行政法》，臺北：三民書局1993年版
⑥沈開舉：《行政征收研究》，北京：人民出版社2001年版
⑦王克穩(wěn)：《論行政征收》，載《行政法學(xué)研究》1994（4）
⑧葉必豐、何琳：《行政即時強制界說》，載《求是學(xué)刊》2000（1）
⑨張志泉：《行政征收與行政征用制度比較分析》，載《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2001（6）
⑩思源：《公共危機處理中的公共利益的彰顯與公民個人權(quán)利的消減》，載《清華大學(xué)法學(xué)院》（http://www.law.tsinghua.edu.cn/）2003－6－15
1 消息來源：京華時報2003—4—28
2 也即拉德布魯赫所說的“應(yīng)然、欲然、實然”間的差異。
3 “拷問”一詞于“非典”期間在網(wǎng)上頗為流行，多有“拷問法治”、“拷問憲政”等搭配，筆者在此加以引用。
4 胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2003年版，第263——264頁
5 張正釗、李元起等編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第132頁
6 馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第321頁
7 應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社1998年版，第309——310頁
8 具體可參見：沈衛(wèi)中：《我國行政征用制度的缺陷與完善——兼談我國的土地征用制度》，載《蘭州學(xué)刊》2002（3），第50頁
9 馬懷德前揭《行政法與行政訴訟法》，第321頁
10關(guān)于如何理解廣義的行政征收概念，可參考：屈茂輝、張紅：《論征收法律制度的幾個問題》，載《法學(xué)評論》2003（2），第50——57頁
11吳超云、孫東：《從財產(chǎn)權(quán)保障的角度談財產(chǎn)征用中的公益涵義》，載《山東電大學(xué)報》2003（1），第41頁
12張志泉：《行政征收與行政征用制度比較分析》，載《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2001（6），第62頁
13高景芳、章琴、張紅曼：《論行政補償?shù)膽椃ɑ�礎(chǔ)》，載《甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報》2003（3），第78頁
14姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第220頁
15胡建淼前揭《行政法學(xué)》，第264頁
16高軒：《略論財產(chǎn)征用制度》，載《經(jīng)濟師》2003（2），第55頁
17陳晏清、王南湜、李淑梅：《馬克思主義哲學(xué)高級教程》，南開大學(xué)出版社2001年版，第128頁
18參見拙作《從農(nóng)地使用權(quán)到土地所有權(quán)》，載《中國農(nóng)村研究網(wǎng)》（http://www.ccrs.org.cn）2003—5—18
19王克穩(wěn)：《論行政征收》，載《行政法學(xué)研究》1994（4），第17頁
20陳新民：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出

版社2002年版，第267——268頁
21劉東生：《行政征用制度初探》，載《行政法學(xué)研究》2000（2），第28頁
22古典征收理論以1874年的《普魯士邦土地征收法》為典型。
23屈茂輝等前揭《論征收法律制度的幾個問題》，第50頁
24陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊），山東人民出版社2000年版，第421——422頁
25陳新民前揭《中國行政法學(xué)原理》，第268——269頁
26參見拙作：《廣義趨同論——從<民法典草案>的人格看經(jīng)濟法與民法的合一》，載《法律圖書館》（http://www.law-lib.com/）2003—5—15
27吳超云等前揭《從財產(chǎn)權(quán)保障的角度談財產(chǎn)征用中的公益涵義》，第42頁
28沈開舉：《行政征收研究》，人民出版社2001年版，第154頁
29葉必豐、何琳：《行政即時強制界說》，載《求是學(xué)刊》2000（1），第73頁
30袁曙宏：《非典時期關(guān)注行政征用》，載《中國法院網(wǎng)》（http://www.chinacourt.org/）
31【日】原田尚彥：《行政法要論》（全訂版），日本學(xué)陽書房1986年版，第200頁以下，轉(zhuǎn)引自姜明安前揭《行政法與行政訴訟法》，第235頁
32袁曙宏前揭《非典時期關(guān)注行政征用》
33鑒于我國目前沒有《行政征用法》，我們只能從《傳染病防治法》、《人民警察法》、《國家安全法》、《戒嚴法》、《水法》等相關(guān)法律法規(guī)的零星規(guī)定中尋求參照。
34如《山東省突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急辦法》第三十四條規(guī)定：縣級以上人民政府在必要時可以依法作出停工、停業(yè)、停課，限制或者停止集市、集會、影劇院演出或者其他人群聚集活動及臨時征用房屋、交通工具的決定。
35董佩林：《試論我國現(xiàn)行的行政征用制度》，載《法學(xué)論壇》2001（3），第17頁
36林紀東：《行政法》，三民書局1993年版，第408頁
37姚梅鎮(zhèn)主編：《比較外資法》，武漢大學(xué)出版社1993年版，第789——796頁
38張強等編：《國際投資糾紛與預(yù)防案例分析》，山西人民出版社1996年版，第165頁
39應(yīng)松年：《人文關(guān)懷是法律的固有屬性》，載《中國普法網(wǎng)》（http://www.legalinfo.gov.cn/）
40張志泉前揭《行政征收與行政征用制度比較分析》，第64頁

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