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醫(yī)療糾紛的代替性解決機制
張海濱*（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門，361005）
【內(nèi)容摘要】 由于在糾紛解決方面所表現(xiàn)出來的簡便、經(jīng)濟、快捷、專業(yè)型及保密性強等優(yōu)點，代替性糾紛解決機制——ADR(Alternative Dispute Resolution)逐漸成為許多國家和地區(qū)解決民事糾紛的一大趨勢。我國現(xiàn)行醫(yī)療糾紛解決機制存在著較多的問題，有待于進一步的改革與完善。根據(jù)我國所面臨的現(xiàn)實情況，將ADR引入醫(yī)療糾紛領(lǐng)域是一條快速、有效地解決醫(yī)療糾紛的途徑。醫(yī)療糾紛的代替性解決機制主要包括仲裁、調(diào)解、和解與行政裁決。這四種糾紛解決方式各具特點，適用于不同情況下醫(yī)療糾紛的解決。
【關(guān) 鍵 詞】 醫(yī)療糾紛 醫(yī)療事故 醫(yī)療責任保險 代替性糾紛解決機制
The ADR（Alternative Dispute Resolution）of Medical Dispute
Zhang Haibin
Abstract: ADR（Alternative Dispute Resolution）has became the tendency of civil dispute resolution in many countries for its convenience, economy, quickness, high specialization and strict confidentiality, etc. There are still some problems in our current medical dispute resolution system which needs to be reformed and perfected. In face of the current situation, we should realize that it is a good way by using ADR in medical dispute resolution. The ADR of medical dispute mainly includes arbitration, mediation, negotiation and administrative ruling. All the four kinds are suitable to the resolution of different medical disputes for their characteristics.
Key Words: Medical dispute Medical malpractice Medical liability insurance
ADR(Alternative Dispute Resolution)
近年來，由于公民權(quán)利意識的增強等原因，醫(yī)療糾紛呈逐年上升的趨勢。如何快速、公正、低成本地解決醫(yī)療糾紛，建立和維持良好的醫(yī)患關(guān)系，不僅是醫(yī)方和患方的共同愿望，而且是學(xué)者們研究的重要課題。
訴訟是醫(yī)療糾紛最重要的傳統(tǒng)解決方式。嚴格的程序制度、最高權(quán)威的裁判和國家強制力的保證實施等因素使得訴訟在醫(yī)療糾紛的解決中始終占據(jù)著核心的地位。然而，訴訟在醫(yī)療糾紛解決過程中所暴露出來的不足也是顯而易見的：醫(yī)療糾紛的專門化和日�；奶攸c使得法院實際上無法承受為數(shù)眾多的醫(yī)療糾紛帶來的壓力，由此不可避免地造成了訴訟的拖延和高成本；訴訟中角色不同所引發(fā)的激烈對抗使得雙方互不信任，醫(yī)患關(guān)系遭受嚴重破壞。上世紀60年代以來，代替性糾紛解決方式——ADR(Alternative Dispute Resolution)因其在糾紛解決方面表現(xiàn)出來的特殊價值與優(yōu)點逐步受到人們的重視和青睞，成為許多國家和地區(qū)解決民事糾紛的一大趨勢。從我國所面臨的現(xiàn)實情況看，將ADR引入醫(yī)療糾紛領(lǐng)域不失為一條快速、有效地解決醫(yī)療糾紛的途徑。
一、 概 述
（一）醫(yī)療糾紛的概念與分類
作為一類糾紛的指稱，醫(yī)療糾紛并不存在著一個確切的法律定義，學(xué)者們對其含義的理解也沒有得到統(tǒng)一。有的學(xué)者認為，醫(yī)療糾紛是指病員及其家屬與醫(yī)療單位雙方對診療護理過程中發(fā)生的不良后果及其產(chǎn)生的原因認識不一致而向司法機關(guān)或衛(wèi)生行政部門提出控告所引起的糾紛。[1]實際上，醫(yī)療糾紛的存在并不以向司法機關(guān)或衛(wèi)生行政部門提出控告為條件，同時，因履行醫(yī)療合同過程中所發(fā)生的糾紛（例如醫(yī)院的治療未能達到通常情況下所應(yīng)達到的治療效果而引起的糾紛）也應(yīng)屬于醫(yī)療糾紛。筆者認為，醫(yī)療糾紛是指在醫(yī)療護理過程中，醫(yī)療單位與病人及其家屬之間基于醫(yī)療關(guān)系而發(fā)生的糾紛。醫(yī)療糾紛是外化為當事人行為的糾紛，而不僅是一種內(nèi)心的不滿，其根本的特征在于其應(yīng)受并且可受法律評價。
2002年4月14日，國務(wù)院頒布了《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）以取代1987年的《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》），作為處理醫(yī)療事故的法律依據(jù)。《條例》頒布以前，我國學(xué)者一般根據(jù)《辦法》的規(guī)定，將醫(yī)療糾紛分為醫(yī)療過失糾紛和非醫(yī)療過失糾紛。醫(yī)療過失糾紛包含醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯兩個下位概念。醫(yī)療事故是指在醫(yī)療護理過程中，因醫(yī)務(wù)人員診療護理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙的（《辦法》第2條）。同時，醫(yī)療事故還分為責任事故和技術(shù)事故。責任事故是指醫(yī)務(wù)人員因違反規(guī)章制度、診療護理常規(guī)等失職行為所致的事故；技術(shù)事故是指醫(yī)務(wù)人員因技術(shù)過失所致的事故（《辦法》第5條）。醫(yī)療差錯是指因醫(yī)療單位的過失而給病人造成一般損害后果的醫(yī)療事件。醫(yī)療差錯又可根據(jù)其后果輕重分為一般醫(yī)療差錯和嚴重醫(yī)療差錯。一般醫(yī)療差錯是指未給病人造成任何后果；嚴重醫(yī)療差錯是指醫(yī)護人員的過失給病人造成了不良后果。非醫(yī)療過失糾紛可分為無醫(yī)療過失糾紛和醫(yī)療以外原因引起的糾紛。無醫(yī)療過失糾紛最常見的是醫(yī)療意外和并發(fā)癥。并發(fā)癥和醫(yī)療意外的主要區(qū)別是：前者可以預(yù)見但難以防范；后者則難以預(yù)見又難以防范。所謂醫(yī)療以外原因引起的糾紛，有的是由于醫(yī)務(wù)人員語言不當或病人誤解，有的是由于病人對醫(yī)療結(jié)果的期望值過高或醫(yī)師未向病人說明嚴重后果，有的是病人不配合診療或不遵守醫(yī)院有關(guān)規(guī)章制度而造成的等等。[2]
相較于《辦法》而言，《條例》明確擴大了醫(yī)療事故的范圍�！稐l例》第2條規(guī)定：“醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)療人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法規(guī)、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。”這一規(guī)定明確了醫(yī)療機構(gòu)也屬于醫(yī)療事故的責任主體①，而且將所謂“醫(yī)療差錯”致人身體損害的醫(yī)療過失行為也納入醫(yī)療事故的范圍。《條例》第33條還就醫(yī)療事故的除外情況作出規(guī)定，屬于下列情形之一的，不屬于醫(yī)療事故：（1）在緊急情況下為搶救垂�；颊呱扇【o急醫(yī)學(xué)措施造成不良后果的；（2）在醫(yī)療活動中由于患者病情異常或者患者體質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的；（3）在現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件下，發(fā)生無法預(yù)料或者不能防范的不良后果的；（4）無過錯輸血感染造成不良后果的；（5）因患方原因延誤診療導(dǎo)致不良后果的；（6）因不可抗力造成不良后果的。此外，基于區(qū)分技術(shù)事故和責任事故難
度較大且對民事責任的承擔并無實質(zhì)影響等原因，《條例》廢除了將醫(yī)療事故區(qū)分為技術(shù)事故和責任事故的不合理做法。
（二） 醫(yī)療事故民事責任的性質(zhì)
如前所述，醫(yī)療事故以“過失造成患者人身損害”為前提，這也決定了醫(yī)療事故具有不同于其他醫(yī)療糾紛的性質(zhì)�；颊吲c醫(yī)療單位之間所發(fā)生的醫(yī)療關(guān)系是一種非典型的契約關(guān)系。這種契約關(guān)系是“醫(yī)院與患者之間就患者疾患等進行診察、護理、治療等醫(yī)療活動形成的意思表示一致的民事法律關(guān)系。”[3]在醫(yī)療關(guān)系中，患者向醫(yī)院支付金錢，作為對價，醫(yī)院為患者診斷并提供藥物或采取其他手段來醫(yī)好患者的疾患。如果患者支付了金錢，醫(yī)院未能按約定履行自己對患者醫(yī)治的義務(wù)，按照當事人之間的契約關(guān)系，醫(yī)院應(yīng)該承擔契約責任。如果醫(yī)院及醫(yī)療人員還因為過失而導(dǎo)致了醫(yī)療事故的發(fā)生，造成了患者不應(yīng)有的人身損害，其在構(gòu)成違約的同時，也構(gòu)成對患者生命權(quán)、健康權(quán)的侵害，即構(gòu)成侵權(quán)。
關(guān)于醫(yī)療事故民事責任的性質(zhì)存在著三種學(xué)說：一是契約責任說，該說認為醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員與病人依合意形成契約關(guān)系，醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員未盡謹慎義務(wù)致使醫(yī)療事故發(fā)生，應(yīng)當承擔契約責任。在大陸法系某些國家的判例和解釋中，此說較為盛行；二是侵權(quán)責任說，該說認為導(dǎo)致醫(yī)療事故發(fā)生的醫(yī)務(wù)人員的過失行為是侵權(quán)行為，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。英美法律國家普遍持此觀點；三是請求權(quán)競合說，該說認為受害患者因發(fā)生醫(yī)療事故既享有契約上的損害賠償請求權(quán)，又享有侵權(quán)法上的損害賠償請求權(quán)，受害患者可以選擇行使一請求權(quán)。美國的一些法院支持這種觀點。筆者認為，為了更好地保護患者的合法權(quán)益，應(yīng)當選擇侵權(quán)責任說。原因如下：（1）根據(jù)民法原理，侵權(quán)行為人不得以其對受害人的債權(quán)與其因侵權(quán)行為所生債務(wù)相抵消。因此，即使在患者對醫(yī)療機構(gòu)仍負有債務(wù)的情況下（如欠醫(yī)療費），仍應(yīng)獲得損害賠償。（2）契約責任中的損害賠償通常只針對財產(chǎn)損害。而在侵權(quán)責任中，除請求財產(chǎn)損害外，患者還可請求精神損害（此已為《條例》第50條所確認）。（3）在一般情況下對于醫(yī)方的醫(yī)療過失行為可依侵權(quán)行為事先免責無效的原則追究醫(yī)方的民事責任。如果依違約責任處理，則難以適用侵權(quán)行為事先免責無效的原則，因而對保護患者的權(quán)益不利。[4]（4）根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第8項的規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。據(jù)此，在侵權(quán)責任說下一般由受害患者承擔的舉證責任已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了醫(yī)療機構(gòu)，由此也解決了依侵權(quán)責任說在保護患者權(quán)益方面存在的重大缺陷。
（三）醫(yī)療糾紛的特點
相較于其他類型的糾紛而言，醫(yī)療糾紛具有其不同的特點。這些特點是設(shè)計醫(yī)療糾紛解決機制時必須著重考慮的因素，因為任何一種糾紛解決方式，無論是訴訟、仲裁，還是調(diào)解、和解，在糾紛解決過程中只有與所要解決的糾紛的特點相適應(yīng)才能更好地發(fā)揮其解決糾紛的功能。不難理解，在當事雙方激烈對抗的糾紛中，和解這一方式對醫(yī)療糾紛的解決就遠不如訴訟來得有效；而在爭執(zhí)較為緩和的糾紛中，通過調(diào)解或者和解來解決醫(yī)療糾紛則更有利于維持醫(yī)患之間的相互信任關(guān)系。醫(yī)療糾紛主要有以下幾個特點：
第一，醫(yī)療糾紛中醫(yī)患雙方地位不平等，患者方處于明顯的弱者地位。與消費者糾紛相似①，醫(yī)療糾紛中當事人的地位是不平等的，但這種不平等并不是法律地位的不平等。在醫(yī)療關(guān)系這一契約關(guān)系中，醫(yī)療單位和患者都是平等的民事主體，雙方的法律地位是平等的。醫(yī)療過失損害賠償最為明顯的特點也許是，賠償要求是由作為普通個體的患方向擁有專業(yè)知識的醫(yī)方提起的。[5]在醫(yī)療契約中，醫(yī)方和患方在醫(yī)療糾紛領(lǐng)域所擁有的知識與認識能力的差別帶來當事人之間交易地位的明顯差異。這種差異還決定了“糾紛的產(chǎn)生容易與雙方的信任關(guān)系及提供診療方在工作中的職業(yè)道德相關(guān)聯(lián)”。在醫(yī)療關(guān)系中，患方處于明顯的弱者地位：一方面，患方與掌握專門醫(yī)學(xué)知識的醫(yī)療人員相比缺乏對治療相關(guān)情況的了解，這就使得患方在糾紛解決中容易受到不公平的對待而無法有效地保護自己的合法權(quán)益；另一方面，醫(yī)患之間的法律關(guān)系與患者人身利益密切關(guān)聯(lián)，患者方往往是在自己或者自己親屬的生命、身體健康等基本生存權(quán)利造成嚴重損害的情形下提出賠償請求的。保護弱者利益是現(xiàn)代立法的特征之一，因此，在醫(yī)療糾紛解決過程中，特別是在第三方調(diào)解或者雙方和解的情況下，要注意避免因當事人雙方之間地位的不平等而導(dǎo)致患者方權(quán)益受損，從而有效地保護患者方的合法權(quán)益。
第二，醫(yī)療糾紛常涉及專業(yè)性問題，糾紛的解決倚賴于專家的鑒定。醫(yī)療屬于高度專門的技術(shù)領(lǐng)域，如果不具備專業(yè)知識，普通人很難對醫(yī)療糾紛的性質(zhì)、事實的因果關(guān)系做出判斷，這在解決因醫(yī)療事故引起的醫(yī)療糾紛的過程中表現(xiàn)得尤為明顯。而且，醫(yī)學(xué)至今仍存在不少疑難問題沒有答案，對疾病病理的認識也不總是正確的，加之醫(yī)療過程中常出現(xiàn)的患者個人特異體質(zhì)問題，這些因素都給解決醫(yī)療糾紛增加了不少的困難。
由于醫(yī)療糾紛經(jīng)常涉及專業(yè)性的問題，而對損害程度、因果關(guān)系和各方責任的認定又是解決糾紛的前提，因而解決醫(yī)療糾紛經(jīng)常需要倚賴專家鑒定�！稐l例》第三章專門對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定作了規(guī)定。同《辦法》相比，《條例》增加了關(guān)于鑒定的規(guī)定，其中許多規(guī)定體現(xiàn)了程序公正的要求（如關(guān)于回避的詳細規(guī)定），因而醫(yī)療事故技術(shù)鑒定也更具有透明性和可操作性。專家鑒定并不是醫(yī)療糾紛處理的必須程序，而是可以選擇的：對于不屬于醫(yī)療事故引起的醫(yī)療糾紛，如果事實清楚或者依一般常識可以作出判斷，糾紛的解決并無須依賴鑒定出；對于較復(fù)雜的醫(yī)療糾紛，特別是醫(yī)療事故引起的糾紛而言，專家鑒定有利于認定事實、分清責任，對于正確解決醫(yī)療糾紛具有重要的作用。但是，應(yīng)該指出的是，即使在醫(yī)療事故引起的醫(yī)療糾紛中，專家鑒定也只是認定事實、查清是非的一種方法，如果有其他事實和證據(jù)，也可不采用鑒定結(jié)論。
第三，醫(yī)療糾紛具有日�；奶攸c。醫(yī)療糾紛數(shù)量的激增是顯而易見的。中國消費者協(xié)會1999年7月發(fā)布的信息表明，近年來醫(yī)療方面消費的投訴已成為熱點問題。1996年，中消協(xié)受理的醫(yī)療投訴月平均數(shù)為2.64件，1997年為10.17件，1998年為11.75件，1999年前4個月升至22.25件，三年間增長近10倍。[6]醫(yī)療糾紛激增究其原因主要有三點：第一，醫(yī)學(xué)進步使人類醫(yī)療技術(shù)涉足空前廣泛的領(lǐng)域，醫(yī)療事故數(shù)量不可避免地增加。二戰(zhàn)以后，醫(yī)療技術(shù)獲得大幅度提高，一系列新藥物、新技術(shù)廣泛使用于醫(yī)療護理過程中，這也使得醫(yī)療過程存在著較大的風(fēng)險性，從而導(dǎo)致醫(yī)療事故增加。第二，患者權(quán)利意識的增強及各國法制的逐步健全。權(quán)利意識的增強促使受到醫(yī)療事故侵害的被害人據(jù)理力爭，大膽地運用法律武器，以維護自己的合法權(quán)益。第三，現(xiàn)行醫(yī)療管理體制混亂，醫(yī)務(wù)人員素質(zhì)良莠不齊。醫(yī)療糾紛的激增使得傳統(tǒng)的糾紛解決機制（特別是訴訟）不堪重負，難以快速、有效地處理醫(yī)療糾紛，醫(yī)患間的關(guān)系不斷惡化，因此改革現(xiàn)行的醫(yī)療糾紛處理機制勢在必行。
二、 現(xiàn)行醫(yī)療糾紛解決機制的問題與改革
（一）醫(yī)療體制[7]
在現(xiàn)行的醫(yī)療體制下，醫(yī)療衛(wèi)生被定位為公益型福利事業(yè)，醫(yī)療機構(gòu)以服務(wù)性、非營利性機構(gòu)為主。由于單純強調(diào)服務(wù)，不講經(jīng)濟效益，許多醫(yī)療機構(gòu)面臨著嚴重危機：經(jīng)費不足，設(shè)備落
后，管理混亂，醫(yī)務(wù)人員素質(zhì)良莠不齊。這在一定程度上導(dǎo)致了醫(yī)療糾紛大量發(fā)生。在行政管理體制上，醫(yī)政不分，部門利益保護主義和行業(yè)本位主義思想嚴重影響了醫(yī)療糾紛的公正解決，原有的行政管理方式開始失去其合理性和有效性。體制方面的問題直接決定了醫(yī)療糾紛的起因和性質(zhì)，并實質(zhì)地影響了醫(yī)療糾紛的合理解決。因此，解決醫(yī)療糾紛必須首先從醫(yī)療體制改革入手。
首先，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)擺脫行政管理模式，以其資產(chǎn)成為獨立承擔法律責任的法人，并按營利性與非營利性的不同性質(zhì)劃分，實行分類管理。把醫(yī)療機構(gòu)分為非營利和營利機構(gòu)進行分別管理有兩重含意：其一，在國有醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)，把公益性服務(wù)與經(jīng)營性服務(wù)分開；其二，從整個社會考慮，把非營利和營利醫(yī)療機構(gòu)分開，并相應(yīng)采取不同的管理體制和財稅、價格政策。通過分類劃分，對醫(yī)療機構(gòu)實行規(guī)范化管理，使其成為自主管理的法人實體，據(jù)此明確醫(yī)患之間的關(guān)系以及醫(yī)療機構(gòu)和衛(wèi)生行政部門的關(guān)系。同時，通過醫(yī)療機構(gòu)間的競爭，提高醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)質(zhì)量和醫(yī)學(xué)創(chuàng)新水平，滿足人們多層次的需要，減少醫(yī)療糾紛的發(fā)生。
其次，改革現(xiàn)行的醫(yī)療行政管理體制。醫(yī)療衛(wèi)生行政部門應(yīng)該按照市場經(jīng)濟的要求轉(zhuǎn)變職能、轉(zhuǎn)變身份，從“辦醫(yī)院”轉(zhuǎn)向“管醫(yī)院”，實行醫(yī)政分開。作為行業(yè)主管機關(guān)，衛(wèi)生行政部門應(yīng)起到管理、監(jiān)督和執(zhí)法的作用，在處理醫(yī)療糾紛中，其主要職能包括：（1）監(jiān)督醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作；（2）對醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員的責任作出認定和處理；（3）依當事人申請對醫(yī)療事故的賠償?shù)让袷仑熑螤幾h進行調(diào)解。衛(wèi)生行政部門還應(yīng)通過經(jīng)濟、行政及法律手段，確保全社會公共的、基本的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)到位，引導(dǎo)醫(yī)療衛(wèi)生資源合理配置，維護廣大人民群眾的權(quán)益，保證醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)市場公正有效地運轉(zhuǎn)。
第三，盡快建立醫(yī)療行業(yè)自治性組織及自律機制，使之在新體制下承擔起協(xié)調(diào)、管理本行業(yè)內(nèi)各種業(yè)務(wù)并參與醫(yī)療糾紛解決的職能。在許多國家和地區(qū)，醫(yī)療行業(yè)自治性組織在解決醫(yī)療糾紛方面發(fā)揮了明顯作用。一方面，醫(yī)療行業(yè)自治組織下設(shè)專門機構(gòu)來處理醫(yī)療糾紛。例如，1960年日本東京醫(yī)師會設(shè)立的醫(yī)療糾紛處理委員會就是專門處理醫(yī)療事故的醫(yī)事仲裁組織。[8]另一方面，醫(yī)療行業(yè)自治性組織還可代表醫(yī)療機構(gòu)與保險公司訂立責任保險合同，參與調(diào)解醫(yī)療糾紛等，以維護本行業(yè)的權(quán)益。這些經(jīng)驗都值得我們借鑒。
（二）醫(yī)療責任保險
損害賠償?shù)纳鐣謸乾F(xiàn)代社會發(fā)展的一種趨勢。借助醫(yī)療責任保險方式來降低醫(yī)療行業(yè)的風(fēng)險，分擔醫(yī)療事故的賠償責任，是許多國家和地區(qū)的通行做法。作為一類職業(yè)責任保險，醫(yī)療責任保險屬于專家責任保險的分支。所謂專家責任，是指提供專門技能或知識服務(wù)的人員，因其服務(wù)的疏忽或過失致人損害而應(yīng)當承擔的民事責任。[9]專家責任與專家從事的職業(yè)有關(guān)，是對其職業(yè)所要求的高度注意義務(wù)的違反。當專家違反注意義務(wù)并應(yīng)當承擔賠償責任時，這種賠償責任通常較為嚴格，一般須通過特別設(shè)計的責任保險予以分擔。就醫(yī)療責任保險而言，投保人（專家）主要為與患者健康有直接因果關(guān)系的人員，諸如醫(yī)生、護理人員、藥劑人員、檢驗人員等。
在解決醫(yī)療糾紛方面，醫(yī)療責任保險制度對社會、患者和醫(yī)生都具有積極作用。這種積極作用主要表現(xiàn)在以下幾方面：（1）符合醫(yī)方的利益。在發(fā)生醫(yī)療事故的情況下，保險公司承擔了因醫(yī)務(wù)人員的過失造成患者人身損害所引起的損害賠償，從而使醫(yī)療機構(gòu)免除后顧之憂。同時，醫(yī)療責任保險制度的建立，還可使醫(yī)院相對超脫于以往與患者直接對立的地位，有利于維護正常的醫(yī)療秩序。（2）符合患者的利益。在沒有保險的情況下，醫(yī)療行為的高風(fēng)險性往往使得醫(yī)生傾向于使用對自己最安全的手段治療，而非對醫(yī)療疾病最有效的手段治療。這種避重就輕，但求無過，不求有功的傾向性一定程度上影響了疑難重癥患者的治愈機會。如果參加了醫(yī)療責任保險，醫(yī)生的這種顧慮就會大大減少，從而增加了患者疾病的治愈機會。（3）符合社會利益。醫(yī)療責任保險的風(fēng)險分擔功能一定程度上可以防止醫(yī)患矛盾的激化，維護整個社會醫(yī)療秩序的穩(wěn)定，從而促進醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的健康發(fā)展。
我國醫(yī)療責任保險尚處于起步階段，目前并沒有實行全社會統(tǒng)一的綜合性醫(yī)療責任保險制度，而僅限于在局部地區(qū)或局部項目上實施，主要有三種方式：（1）區(qū)域性綜合醫(yī)療責任保險，如深圳90年代實行的醫(yī)療事故責任保險試點。（2）單位性醫(yī)療責任保險，如某些地方的部分醫(yī)療單位開展的住院病人醫(yī)療事故保險等。（3）單項醫(yī)療事故或醫(yī)療意外保險，如某些醫(yī)療單位開展的眼科手術(shù)風(fēng)險保險、母嬰平安保險、手術(shù)平安保險、精神病人住院意外傷害保險等等。[10]總體上看，我國醫(yī)療責任保險范圍窄，險種少，賠付低，難以實現(xiàn)設(shè)立保險目的。在醫(yī)療行業(yè)已實行嚴格責任的情況下，只有依托保險，才能合理地分擔風(fēng)險，促進整個醫(yī)療行業(yè)的健康發(fā)展，保護患者的合法權(quán)益。因此，加速我國醫(yī)療責任保險制度的建設(shè)已成為當務(wù)之急。
（三）醫(yī)療糾紛解決機制
⒈存在的問題
醫(yī)療糾紛屬于典型的民事糾紛，因此解決民事糾紛的方式都可以適用于醫(yī)療糾紛的解決。但從目前情況看，醫(yī)療糾紛的解決實際上只有訴訟、衛(wèi)生行政部門調(diào)解及當事人協(xié)商這三種方式。這些方式在處理醫(yī)療糾紛以及相互之間的銜接上存在不少問題。
首先，在醫(yī)療糾紛解決方式的選擇上，當事人（特別是患者一方）對訴訟過分倚重，甚至認為是唯一的途徑。從我國現(xiàn)行糾紛解決機制來看，在醫(yī)療糾紛解決中訴訟無疑占據(jù)著核心地位，這誠然是由訴訟自身的特點及其所承擔的社會功能所決定的。然而，由于醫(yī)療領(lǐng)域的專業(yè)性特征，法院在審理時更多時候只能依靠醫(yī)療事故鑒定結(jié)論，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論幾乎成為法院認定事實和責任的唯一依據(jù)，這不能不說是一種“外行的悲哀”。不僅如此，專業(yè)性過強，也使得案件的審理往往耗時耗費，造成訴訟在處理醫(yī)療糾紛上效率低下。在訴訟固有的弊端以及難以克服的壓力被廣泛認識的今天，是否仍然堅持全部或者主要通過訴訟來解決醫(yī)療糾紛是存在疑問的。
其次，醫(yī)療糾紛解決方式的種類較少。盡管現(xiàn)代法治國家把糾紛解決集中于公權(quán)力的管轄下，并盡量限制私力救濟，但是這并不意味著當事人不能對現(xiàn)有糾紛解決方式作出自由選擇。在我國，目前醫(yī)療糾紛的解決方式較少，當事人可選擇的余地不大，一些在解決其他民事糾紛上發(fā)揮明顯作用的方式（比如仲裁）在醫(yī)療糾紛的解決中沒有得到運用。因此，應(yīng)增加醫(yī)療糾紛的解決方式，以便當事人根據(jù)自己意愿與判斷選擇最合適的醫(yī)療糾紛解決方式。
第三，醫(yī)療事故責任競合時刑事偵查、行政干預(yù)和民事糾紛解決之間銜接不夠合理。在發(fā)生醫(yī)療事故情況下，醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員可能需要同時承擔民事責任、行政責任乃至刑事責任，此時就發(fā)生了醫(yī)療事故的責任競合問題�！稐l例》規(guī)定了醫(yī)療事故的行政責任，但對在醫(yī)療事故可能構(gòu)成醫(yī)療事故罪的情況下如何與刑事偵查銜接，缺乏詳細的規(guī)定。同樣，在關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)拿袷略V訟中，如何追究責任人員的行政責任與刑事責任也沒有合理的銜接。這些問題都有待于通過改革醫(yī)療糾紛處理機制來予以解決。
⒉醫(yī)療糾紛處理機制的多元化
醫(yī)療糾紛的有效解決很大程度取決于能夠根據(jù)醫(yī)療糾紛的特點而選擇相適應(yīng)的醫(yī)療糾紛解決方式。不同情況、不同特點的醫(yī)療糾紛要求不同的醫(yī)療糾紛解決方式來解決，醫(yī)療糾紛的解決方式不應(yīng)是單一的，而應(yīng)形成一種多元化的糾紛解決機制，這也是我
們改革醫(yī)療糾紛解決機制時應(yīng)該堅持的方向。就目前而言，訴訟已經(jīng)或正在成為各國解決醫(yī)療糾紛最主要的方式。這是由訴訟本身的特點所決定的：嚴格的程序制度、最高權(quán)威的裁判及以國家強制力保證裁判結(jié)果的實施等因素使得訴訟在各種醫(yī)療糾紛解決方式中始終占據(jù)著最主要的地位。盡管如此，人們對訴訟外糾紛解決方式的探索卻從來沒有中斷過�，F(xiàn)代ADR運動的蓬勃發(fā)展可以被看作是人類不斷完善糾紛解決機制這一歷史過程的延續(xù)。[11]隨著認識的不斷深入，訴訟之外的其他糾紛解決方式因其優(yōu)點和特殊的價值越來越受到人們的重視和青睞，在解決民事糾紛中發(fā)揮著越來越大的作用。總之，多種醫(yī)療糾紛解決方式應(yīng)該相互協(xié)調(diào)、相互補充、相互促進，有機結(jié)合，共同形成多元化的醫(yī)療糾紛解決機制。
多元化的醫(yī)療糾紛解決機制的合理性歸因于醫(yī)療關(guān)系主體對醫(yī)療糾紛解決方式需求的多樣性，而具有不同特點的各種醫(yī)療糾紛解決方式的存在則是對這種多樣性需求的回應(yīng)和滿足。一個經(jīng)驗性的例子是，在醫(yī)患雙方激烈對抗的醫(yī)療糾紛中，彼此間信任的缺乏往往使得當事人只能尋求訴訟這一權(quán)威且具有強制力的糾紛解決方式；而在事實清楚、爭議不大的醫(yī)療糾紛中，當事人更傾向于使用調(diào)解或和解等方式來解決糾紛，以保持良好的醫(yī)患關(guān)系。由于涉及行業(yè)利益和行業(yè)保護，衛(wèi)生行政部門作為醫(yī)療糾紛的主要解決機關(guān)，人們不免質(zhì)疑其公正性；而醫(yī)療糾紛的專業(yè)性與復(fù)雜性也決定了此類糾紛不宜以訴訟作為主要的糾紛解決方式。基于上述考慮，我們有必要在訴訟之外建立解決醫(yī)療糾紛的代替性糾紛解決方式。
三、 醫(yī)療糾紛的代替性解決機制
（一）ADR的概念與優(yōu)點
代替性糾紛解決方式為英文Alternative Dispute Resolution（縮寫為ADR）的意譯。ADR概念源于美國，原來是本世紀逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱，現(xiàn)在已引申為對世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決方式或機制的總稱。[12]上世紀60年代以來，ADR在美國等西方國家廣泛流行，成為非常盛行的解決糾紛的方式。ADR的蓬勃發(fā)展，究其原因：首先來自于人們對訴訟在解決糾紛中所暴露出來的缺點和弊端的失望；其次還來自于現(xiàn)實主義法理學(xué)主張對社會的綜合需求、審判機關(guān)的功能給予更多關(guān)注的影響。[13]事實上，ADR的發(fā)展不僅基于對訴訟過程中各種困境的反思，而且還基于追求和諧的社會秩序和社會關(guān)系的文化意識。這種文化意識并不認為訴訟是一種最好的或必須適用的民事糾紛解決方式，相反，每種民事糾紛解決方式都各具特點與價值，都可適用于解決不同特點的民事糾紛。
ADR在民事糾紛的解決中發(fā)揮了重要的作用，其優(yōu)點可以具體概括為：（1）能充分發(fā)揮作為中立調(diào)解人的專家在糾紛解決中的有效作用；（2）以妥協(xié)、而不是對抗的方式解決糾紛，有利于維護需要長久維系的合作關(guān)系和人際關(guān)系，乃至維護共同體的凝聚力和社會的穩(wěn)定；（3）使當事人有更多的機會和可能參與糾紛的解決；（4）有利于保守個人隱私和商業(yè)秘密；（5）當處理新的技術(shù)和社會問題時，在法律規(guī)范相對滯后的情況下，能夠提供一種適應(yīng)社會和技術(shù)的發(fā)展變化的靈活的糾紛解決程序；（6）允許當事人根據(jù)自主和自律原則選擇適用的規(guī)范，如地方慣例、行業(yè)習(xí)慣和標準等解決糾紛；（7）經(jīng)當事人理性的協(xié)商和妥協(xié)，可能得到雙贏（win-win）的結(jié)果。[14]在醫(yī)療糾紛激增的今天，發(fā)展醫(yī)療糾紛的代替性糾紛解決方式不失為有效、便捷地解決醫(yī)療糾紛的好方法。醫(yī)療糾紛代替性糾紛解決方式的構(gòu)建應(yīng)著眼于各種糾紛解決方式功能上的互補和制度上的銜接，追求糾紛解決機制內(nèi)部的相互協(xié)調(diào)和有機的統(tǒng)一。在下文中，筆者將以幾種典型的訴訟外糾紛解決方式為例，論述我國醫(yī)療糾紛的代替性糾紛解決機制的構(gòu)建。
（二）醫(yī)療糾紛的仲裁
⒈仲裁的概念及優(yōu)勢
所謂仲裁，是指根據(jù)有關(guān)規(guī)定或者當事人之間的協(xié)議，由一定的機構(gòu)以第三者的身份，對雙方發(fā)生的爭議，在事實上作出判斷，在權(quán)利義務(wù)上作出裁決的一種方式。仲裁的優(yōu)勢來自于其程序的簡易和裁決的終局性效力；仲裁充分尊重了當事人的意思自治并保證程序的相對規(guī)范化；在處理糾紛的時候，仲裁員并非只是僵化地適用法律，而是在公平原則的基礎(chǔ)上進行整體、綜合的考慮，進行了適當衡平。同時，醫(yī)療專家可作為仲裁員參與糾紛處理，豐富的專業(yè)知識使其較法官在糾紛解決上更具效率。[15]這表明仲裁在解決醫(yī)療糾紛上具有特殊價值，通過仲裁解決醫(yī)療糾紛不失為一條有效的途徑。
⒉仲裁與訴訟的異同點
仲裁與訴訟具有很多相同和相似的地方：處理爭議的都是當事人之外的第三方；仲裁程序與訴訟程序的某些規(guī)則是相同的；仲裁裁決與訴訟判決的法律效力是一致的（強制執(zhí)行的效力）。盡管如此，兩者間的區(qū)別也是十分明顯的：（1）兩者的性質(zhì)不同。訴訟是司法手段。人民法院是司法機關(guān)，法院以國家賦予的審判權(quán)作為后盾，只要有一方當事人起訴，人民法院就可以運用審判權(quán)對爭議進行裁判。而仲裁則被稱之為“準司法手段”，屬于民間司法范疇，這種手段具有志愿性。（2）組織不同。審判的主體是人民法院。法院依職權(quán)確定審理案件的法官，當事人無權(quán)選擇。仲裁委員會是民間的機構(gòu)并備有仲裁員名冊。對于具體的案件，當事人雙方都有權(quán)選擇一名仲裁員，然后共同選定或共同委托仲裁委員會主任指定第三名仲裁員為首席仲裁員，組成仲裁庭審理案件。（3）主管和管轄不同。法院受理案件的范圍較為廣泛。對個案來說，案件的管轄法院由法律來規(guī)定，即使當事人協(xié)商確定管轄法院，也應(yīng)符合法律規(guī)定的范圍。仲裁只能主管合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，同時，只有在當事人達成仲裁協(xié)議的情況下，仲裁機構(gòu)才能受理。（4）審級不同。民事訴訟實行二審終審。仲裁實行一裁終裁，裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。
⒊醫(yī)療糾紛仲裁需要注意的問題
（1）醫(yī)療糾紛的仲裁應(yīng)堅持自愿原則和一裁終局原則。在醫(yī)療仲裁的程序設(shè)計上，有些學(xué)者主張醫(yī)療仲裁應(yīng)該像勞動仲裁一樣具有具有強制性，即用法律形式確定為訴訟前的必經(jīng)程序，以保證當事人雙方平等利用仲裁程序。對此，筆者不敢茍同。作為解決糾紛的一種制度，仲裁最顯著的特點就是兼具契約性與司法性。仲裁的契約性主要體現(xiàn)在仲裁權(quán)是基于當事人的協(xié)議而取得的，仲裁過程貫徹了當事人意思自治原則。仲裁的司法性主要體現(xiàn)在仲裁裁決具有法律拘束力，雙方當事人必須遵守，不得違反。契約性與司法性使得仲裁集調(diào)解與訴訟兩種方式的優(yōu)點于一身，成為解決爭議的一種有效方式，如果喪失這兩個特點，則仲裁不能成其為仲裁。從嚴格意義上說，我國現(xiàn)行的勞動仲裁并不屬于仲裁，而是一種行政裁決：首先，勞動仲裁并不是雙方合意的結(jié)果，勞動者可以以單方申請的方式啟動仲裁，勞動仲裁庭對勞動爭議的管轄權(quán)并非基于當事人之間的合意。其次，勞動仲裁不具有一裁終局的效力，根據(jù)我國《勞動法》第83條的規(guī)定，勞動爭議當事人對勞動仲裁的裁決不服的，可在收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院起訴。
從資源配置角度來看，也不應(yīng)把醫(yī)療糾紛的仲裁設(shè)計成類似勞動仲裁的強制仲裁的形式。一般來說，一種程序簡單、形式靈活的糾紛解決方式較之一種程序嚴謹、規(guī)則嚴格的糾紛解決方式，由于耗費較少而更易為人們所采用，但這種方式的弊端是效力低。如果糾紛當事方選擇了前者，則就應(yīng)保留其對后者的二次選擇權(quán)，只有這樣
，資源的利用才是有效率的。反之，兩種糾紛解決方式在規(guī)范安排上差異不大的時候，糾紛的當事方選擇了其中的一種，允許其對另一種保留二次選擇權(quán)，則只能導(dǎo)致資源的無效率利用，導(dǎo)致浪費。[16]就醫(yī)療糾紛的解決而言，仲裁和訴訟在規(guī)范的安排上并無大的差別，當事人通過仲裁是可以獲得公平和公正的裁決的。因此，通過仲裁解決醫(yī)療糾紛，應(yīng)從制度上保證仲裁自愿原則和裁決的終局性效力，避免法院隨意撤銷仲裁裁決，以便更好地發(fā)揮仲裁這一糾紛解決方式在醫(yī)療糾紛解決過程中的作用。
（2）醫(yī)療糾紛仲裁可利用現(xiàn)行的仲裁制度。盡管在我國的仲裁實踐中，鮮有對醫(yī)療糾紛進行仲裁的例子，但這并不說明醫(yī)療糾紛不屬于仲裁機構(gòu)的受案范圍。我國《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁�！钡�3條規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)當由行政機關(guān)處理的行政爭議。”對醫(yī)療糾紛而言，絕大多數(shù)是涉及與醫(yī)療活動有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)益糾紛，特別是在發(fā)生醫(yī)療事故后的補償和賠償問題。[17]同時，醫(yī)療糾紛也不屬于《仲裁法》第3條所規(guī)定的不可仲裁事項。因此，可直接依現(xiàn)行《仲裁法》將醫(yī)療糾紛納入仲裁機構(gòu)的受案范圍。
有的學(xué)者以醫(yī)療糾紛具有特殊性為由，主張通過專門性仲裁機構(gòu)對醫(yī)療糾紛進行仲裁，這樣的觀點并不可取。事實上，醫(yī)療糾紛的特殊性并不在于法律的適用上，而是在于醫(yī)療行為上。由專業(yè)的鑒定組織對醫(yī)療行為及其產(chǎn)生的后果、因果關(guān)系進行認定可以有效地解決這一難題。就我國現(xiàn)行仲裁體制而言，只要仲裁機構(gòu)吸收部分醫(yī)學(xué)專家、法醫(yī)專家為仲裁員，就可以公正、快速裁決醫(yī)療糾紛，而且可以節(jié)約資源�？傊�，醫(yī)療糾紛仲裁可以利用現(xiàn)行的仲裁機制，不需要設(shè)立新的仲裁機構(gòu)。
（二）醫(yī)療糾紛的調(diào)解
⒈調(diào)解的概念與優(yōu)勢
所謂調(diào)解，就是調(diào)停解決，即是指在第三者的主持勸說下，糾紛雙方當事人自愿協(xié)商，排除爭端，達成和解，改善關(guān)系的一種方法和活動。[18]程序的便利性和處理的靈活性與合理性是調(diào)解的優(yōu)勢所在：非正式化的調(diào)解程序有利于當事人本人參與糾紛的解決，即使當事人本人行為能力較弱也不致于影響調(diào)解的結(jié)果；不公開的調(diào)解過程使當事人的商業(yè)秘密和個人隱私免于暴露；規(guī)范適用的常識性和廣泛性使當事人易于達成一致滿意的處理結(jié)果。調(diào)解還可以在一個受控制的安全氛圍下，通過開展對話重建被破壞的相互關(guān)系。通過調(diào)解方式處理醫(yī)療糾紛，被告可以解釋糾紛背后的原因，對已造成的傷害表示遺憾，原告公開接受道歉并與被告達成調(diào)解協(xié)議，這些對當事人雙方都是巨大的解脫。[19]原告表示“原諒”被告及被告接受原告的這種“諒解”對雙方都有著重大意義。調(diào)解當事人通常都希望取得“雙贏”的效果：這樣的調(diào)解往往讓雙方免于爭論而是在一定程度上達成妥協(xié)。
⒉調(diào)解的特征
同其他民事糾紛解決方式相比較而言，調(diào)解的特征在于：（1）調(diào)解以當事人自愿為基礎(chǔ)。無論是調(diào)解的進行、調(diào)解協(xié)議的達成還是調(diào)解協(xié)議的履行，都需要當事人的自愿和合意。當事人的自愿是調(diào)解能否進行的基本條件。（2）調(diào)解沒有嚴格的固定程序。調(diào)解并沒有固定的規(guī)則，如果當事人一方不愿意繼續(xù)調(diào)解，可以馬上終止，因而具有較大的靈活性。（3）調(diào)解書不具有強制執(zhí)行效力。調(diào)解書沒有法律上的強制執(zhí)行力，其所規(guī)定的當事人的權(quán)利和義務(wù)能否實現(xiàn)，主要依靠道義力量。調(diào)解實際上意味著民事糾紛的當事人在維護權(quán)利與權(quán)益方面相互妥協(xié)。如果雙方都堅持全面保護己方的權(quán)利與權(quán)益，糾紛就不太可能通過調(diào)解而獲得解決。有的學(xué)者認為，調(diào)解“這種解決方式違背了權(quán)利是受國家強制力保護的利益的本質(zhì)，……我們應(yīng)大力破除一些陳腐的文化觀念，增強公民的權(quán)利意識以及權(quán)利的訴訟保護意識，提倡訴訟，不折不扣地保護民事權(quán)利，減少調(diào)解的比重�！盵20]這種看法不無道理，問題是，訴訟的運行并不總是盡如人意。民事案件可能久拖不決或在判決后難以執(zhí)行，此時的權(quán)利救濟仍是畫中之餅。在這種情況下，與其讓當事人陷入困境，不如通過調(diào)解使各方達成一致同意的意見，相對地實現(xiàn)權(quán)利的救濟，這樣或許更有利于糾紛的當事人。
⒊醫(yī)療糾紛調(diào)解需要注意的問題
（1）醫(yī)療糾紛的調(diào)解組織。依主持者的性質(zhì)，調(diào)解可以分為：行政機關(guān)的調(diào)解、民間（組織）調(diào)解、法院附設(shè)的訴訟前調(diào)解①等。就我國的情況而言，衛(wèi)生行政機關(guān)在醫(yī)療糾紛的調(diào)解中占據(jù)著核心地位，《條例》對此作了專門規(guī)定：衛(wèi)生行政機關(guān)調(diào)解的范圍是當事人之間關(guān)于醫(yī)療事故的賠償?shù)让袷聽幾h；調(diào)解是可選擇的并且不具有強制力，其履行取決于當事人的意愿。實踐中，衛(wèi)生行政部門作為行政機關(guān)以及行業(yè)主管機關(guān)，其所具有的權(quán)威性對醫(yī)療糾紛的調(diào)解具有重要作用，許多醫(yī)療糾紛都通過調(diào)解獲得解決。實際上，調(diào)解的生命力在于第三者的居間公正裁決與調(diào)和，然而人們經(jīng)常懷疑衛(wèi)生行政機關(guān)在調(diào)解中能否一貫保持中立性。因此，有必要在衛(wèi)生行政機關(guān)調(diào)解之外發(fā)展民間組織的調(diào)解以及法院訴訟前調(diào)解，擴大醫(yī)療糾紛當事人對調(diào)解組織的選擇范圍，以利于公正合理地解決醫(yī)療糾紛。就民間組織的調(diào)解而言，可以借鑒其他國家和地區(qū)的做法，在負責醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的醫(yī)學(xué)會下設(shè)立調(diào)解機構(gòu)，利用其熟悉專業(yè)以及相對中立的特點，中立地、公正地調(diào)解醫(yī)療糾紛。同時，鼓勵律師事務(wù)所以及律師對醫(yī)療糾紛進行調(diào)解，增加醫(yī)療糾紛民間組織調(diào)解的渠道。法院附設(shè)的訴訟前調(diào)解是為許多國家所采用的一種ADR方式。在醫(yī)療糾紛的解決中，法院基于其中立性以及權(quán)威性所進行的調(diào)解往往使得當事人更容易達成協(xié)議，以解決醫(yī)療糾紛。
（2）調(diào)解與其他糾紛解決方式的銜接。調(diào)解的本質(zhì)屬性是契約性，許多國家的法律對此都予以明確確認。即便在有些情況下，法律規(guī)定在啟動某一個爭議解決方式之前，必須進行強制性調(diào)解，所謂的強制性調(diào)解也不應(yīng)被理解為侵害了調(diào)解的契約性質(zhì)，因為調(diào)解協(xié)議的達成仍取決于當事人之間的合意。調(diào)解的契約性在一定程度上決定了調(diào)解效力較弱的弊端。調(diào)解協(xié)議的履行是醫(yī)療糾紛得以解決的關(guān)鍵，而這取決于當事人的意愿。如果當事人不履行調(diào)解協(xié)議則醫(yī)療糾紛仍然沒有得到解決。有鑒于此，如果醫(yī)療糾紛當事人選擇通過調(diào)解解決醫(yī)療糾紛，則應(yīng)保留其對訴訟或仲裁的二次選擇權(quán)，以便進一步獲得具有強制執(zhí)行力的糾紛解決方案。同時，醫(yī)療糾紛的當事人也基于認識到最終可適用其他糾紛解決方式的安全感而會傾向于首先通過調(diào)解解決醫(yī)療糾紛。
（四）醫(yī)療糾紛的和解
和解又可稱為談判或交涉，是指在沒有第三方主持的情況下，糾紛當事人就爭執(zhí)問題進行協(xié)商并達成協(xié)議的糾紛解決方式。和解是歷史最為悠久的糾紛解決方式。和解的本質(zhì)，是使對抗不僅在形式上、行為上，而且在心理上、情感上得到消除。也正因為如此，和解協(xié)議往往比通過其他方式達成的協(xié)議更具有持久性，更容易得到當事人的自愿履行。[21]和解的實現(xiàn)產(chǎn)生于兩個基礎(chǔ)：一是糾紛主體對相關(guān)事實和權(quán)益處置規(guī)則的認識趨同；二是糾紛主體、至少是主體一方利他意識及行為的形成與實施。兩者或者任何一方面都可能使糾紛主體各方對于爭議權(quán)益的處置或補償辦法建立某種共識，從而使和解得以成立。[22]實踐中，利他的倫理因素對于實現(xiàn)和解影響最大，糾紛主體得以因此放棄某些合法或不合法、正當或非正當?shù)臋?quán)益要求，或者主動給予某種補償和補救，借以消除糾紛。
同訴訟、仲裁及調(diào)解相比，和解最大的
特點在于解決糾紛無須借助第三方并且具有最高的自治性。和解是一種旨在相互說服的交流與對話過程，這種過程實質(zhì)上是糾紛當事方之間的一種交易活動。嚴格來說，和解并不是一種特定的制度，在糾紛解決過程中，它更像是促使當事方面對面地相互協(xié)商并達成協(xié)議的手段。形式和程序上的隨意性使得和解具有極大的靈活性，正由于此，和解往往可以和其他糾紛解決方式同時使用，并在其中發(fā)揮重要作用。通過和解達成的協(xié)議是當事人在自愿情況下的一種合意，其性質(zhì)相當于契約，一般說來，對當事人具有契約上的約束力。
由于和解無需、甚至也無法嚴格堅持法律規(guī)則，和解把糾紛主體的意志置于判斷糾紛主體行為合法性以及處置糾紛權(quán)益關(guān)系的法律規(guī)則之上。因此，盡管和解可以消除糾紛，但其卻也常常排斥了本應(yīng)介入的公權(quán)力機關(guān)對相關(guān)責任人的追究，這有違法治的精神。這一問題在醫(yī)療事故和解中表現(xiàn)得尤為明顯。由于醫(yī)療事故往往存在民事責任、行政責任和刑事責任的競合，在發(fā)生競合情況下，當事人間的和解（私了）可能就排斥了衛(wèi)生行政部門和檢察機關(guān)對相關(guān)主體的責任追究，從而使責任人逃避法律制裁。實踐中，限制這種消極影響的辦法是為通過和解解決醫(yī)療糾紛劃定恰當?shù)倪m用范圍，規(guī)定屬于行政機關(guān)和檢察機關(guān)職權(quán)范圍內(nèi)的事項不適用和解。
通過和解解決醫(yī)療糾紛的局限性還表現(xiàn)在其他方面：運作中的隨意性使得人們對和解的公平性、合法性信心不足；和解協(xié)議效力不足也容易導(dǎo)致更大的風(fēng)險和重復(fù)成本。因此，在通過和解解決醫(yī)療糾紛的時候，一方面應(yīng)鼓勵醫(yī)療糾紛當事人采用要式和解協(xié)議，并通過公證或擔保等形式以加強和解協(xié)議的法律效力；另一方面應(yīng)協(xié)調(diào)和解和其他醫(yī)療糾紛解決方式之間的銜接，一旦和解破裂就及時通過其它糾紛解決方式解決醫(yī)療糾紛，如此才能更好地發(fā)揮和解在醫(yī)療糾紛解決過程中的作用。
（五）醫(yī)療糾紛的行政裁決
行政裁決是指行政主體根據(jù)法律授權(quán)，按照行政程序，審查與行政管理活動密切相關(guān)的、平等主體之間的民事糾紛并作出處理決定的具體行政行為。從性質(zhì)及效果上來看，行政裁決符合ADR的三個基本屬性，即：非訴訟（代替性）、當事人自主選擇性和糾紛解決的功能，因此行政裁決仍屬于廣義上的ADR。行政裁決是一種準司法程序。這種準司法性質(zhì)，除表現(xiàn)為行為方式等方面外，更主要還體現(xiàn)在程序方面。行政裁決必須按法律規(guī)定的程序，客觀公正地審查證據(jù)，調(diào)查事實，依法作出公正裁決。行政裁決的職權(quán)是基于法律的明確授權(quán)而產(chǎn)生的。非經(jīng)法律明確授權(quán)，任何行政機關(guān)不享有行政裁決的職權(quán)。這里的法律特指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會通過的規(guī)范性文件。行政裁決一經(jīng)作出就具有法律效力，在規(guī)定時間內(nèi)，如果一方當事人沒有提起行政復(fù)議或訴訟，另一方當事人便可申請人民法院強制執(zhí)行。
通過行政裁決的途徑解決醫(yī)療糾紛具有明顯的優(yōu)點：其一快速便捷。作為行業(yè)主管機關(guān)，衛(wèi)生行政部門所具有的專業(yè)技能是其他糾紛解決機構(gòu)所不能比擬的，這也為正確、快速解決醫(yī)療糾紛提供了保障。其二節(jié)約費用。行政裁決源于法律的明確授權(quán)，是行政機關(guān)的職權(quán)行為。因而通過行政裁決解決醫(yī)療糾紛的費用較低，甚至是免費的，據(jù)此，減輕當事人的負擔。其三效力較強。醫(yī)療糾紛的行政裁決一經(jīng)作出就具有法律上的拘束力。如果在規(guī)定的時間內(nèi)，當事人沒有提起行政復(fù)議或者訴訟，行政裁決即為生效。一方當事人不履行行政裁決內(nèi)容的，另一方當事人可以申請人民法院強制執(zhí)行。其四易于銜接。行政機關(guān)在對醫(yī)療糾紛作出行政裁決的過程中，如果發(fā)現(xiàn)醫(yī)療機構(gòu)及相關(guān)人員有違法行為可及時作出相應(yīng)的行政處理。應(yīng)指出，通過行政裁決解決醫(yī)療糾紛并不具有終局性。對民事爭議的裁決屬于國家司法權(quán)的范疇。法律在授權(quán)行政機關(guān)先予裁決某些種類民事案件的同時，仍保留法院對之進行司法審查的權(quán)力。醫(yī)療糾紛的當事人不服衛(wèi)生行政機關(guān)的行政裁決的，仍可向上級衛(wèi)生行政機關(guān)申請行政復(fù)議或向人民法院提起訴訟。是否適用行政裁決程序解決醫(yī)療糾紛取決于當事人的選擇。在發(fā)生醫(yī)療糾紛的情況下，當事人可以向衛(wèi)生行政機關(guān)申請行政裁決；也可以不經(jīng)行政裁決，直接采用其他ADR方式或者向人民法院提起訴訟。
在我國，通過行政裁決解決醫(yī)療糾紛仍面臨著很大的障礙：首先，現(xiàn)行法律并沒有授予衛(wèi)生行政部門對醫(yī)療糾紛進行裁決的權(quán)力。《辦法》曾授予衛(wèi)生行政部門處理醫(yī)療事故的職權(quán)，其中，“處理”的內(nèi)容包括裁決一次性經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額。但是，《辦法》作為一部行政法規(guī)是沒有權(quán)力授權(quán)衛(wèi)生行政機關(guān)對醫(yī)療事故賠償數(shù)額這一民事爭議作出裁決的。衛(wèi)生行政部門一次性經(jīng)濟補償數(shù)額的裁決，使得行政處理轉(zhuǎn)化成民事裁決，既超越行政職能又不能與民事訴訟相銜接，導(dǎo)致行政處理與司法審判在適用法律上的沖突，引起了新的矛盾。有基于此，《條例》取消了衛(wèi)生行政機關(guān)進行行政裁決的權(quán)力，但這同時也使得醫(yī)療糾紛無法通過行政裁決的方式來解決。其次，衛(wèi)生行政部門對醫(yī)療糾紛裁決的公正性令人信心不足。由于歷史原因，我國衛(wèi)生行政部門既管理醫(yī)療機構(gòu)，又開辦醫(yī)療機構(gòu)。就現(xiàn)在的情況而言，大多數(shù)的醫(yī)療機構(gòu)仍屬于公有制的公益性服務(wù)機構(gòu)。在部門保護主義以及行業(yè)本位主義的影響下，衛(wèi)生行政部門的裁決能否保證其公正性不禁令人質(zhì)疑。
總之，行政裁決也是解決醫(yī)療糾紛一條有效途徑，應(yīng)納入到我國醫(yī)療糾紛的代替性解決機制中。針對目前通過行政裁決解決醫(yī)療糾紛所面臨的障礙，一方面，可從立法上進行改革，由全國人大制定一部專門的《醫(yī)療過失責任法》（類似于《產(chǎn)品質(zhì)量法》）以取代目前僅具有行政法規(guī)效力的《醫(yī)療事故處理條例》，并在該法中明確授予衛(wèi)生行政部門裁決醫(yī)療糾紛的權(quán)力；另一方面，應(yīng)改革現(xiàn)行的醫(yī)療機構(gòu)管理體制，加快醫(yī)療機構(gòu)的市場化進程，淡化衛(wèi)生行政部門的保護主義色彩，以保證行政裁決的公正性。
四、 結(jié) 語
在世界許多國家和地區(qū)，代替性糾紛解決機制（ADR）已經(jīng)成為與民事訴訟制度并行不悖、相互補充的重要社會機制。事實上，ADR的發(fā)展“反映并促進著一種時代理念和精神的變化——從對抗走向?qū)υ�，從冷�?zhàn)走向協(xié)商，從單一價值走向多元化，從勝負之分走向爭取雙贏的結(jié)局�！比缃瘢斘覀兎此家酝t(yī)療糾紛解決過程中所遇見的種種困難和窘境，我們不難發(fā)現(xiàn)，交流與合作的不足，相互尊重與寬容的欠缺，往往阻礙著醫(yī)療糾紛的合理解決。由此，借鑒其他國家和地區(qū)在民事糾紛解決方面的經(jīng)驗，將ADR引入醫(yī)療糾紛領(lǐng)域，不失為一條有效的途徑。本文在分析我國現(xiàn)行醫(yī)療糾紛處理機制中存在的問題的基礎(chǔ)上，就構(gòu)建我國醫(yī)療糾紛的代替性解決機制進行了初步的探討，以期有裨于解決醫(yī)療糾紛領(lǐng)域理論與實務(wù)的研究。
* 作者簡介：張海濱（1980-），男，福建南安人，廈門大學(xué)法學(xué)院訴訟法專業(yè)2001級碩士研究生，主要研究民事訴訟法。
通訊地址：廈門大學(xué)2001－43＃ 郵編：361005 電話：（0592）2198475 電子郵件: Me1980@163.com
① 《辦法》中規(guī)定的醫(yī)療事故責任主體僅為醫(yī)護人員。實踐中，往往是醫(yī)療機構(gòu)對患者承擔損害賠償責任，然后再向有責任的醫(yī)護人員追究責任。
① 對于是否把醫(yī)療糾紛納入消費者糾紛的范疇而由《消費者權(quán)益保護法》直接調(diào)整，各界存在著較大的爭議。衛(wèi)生部認為，醫(yī)療機構(gòu)所提供的醫(yī)療服務(wù)是不以盈利為目的的，因而醫(yī)療糾紛不屬于《消費者權(quán)益保護法》調(diào)整的范圍。事實上，《消
費者權(quán)益保護法》并不以調(diào)整盈利性的經(jīng)營者與消費者關(guān)系為限，考慮到由于醫(yī)療技術(shù)的專業(yè)性所帶來的當事人之間交易地位的差異，以及當事人之間的法律關(guān)系與患者人身利益的密切關(guān)聯(lián)，筆者認為，應(yīng)確認患者即屬消費者，并優(yōu)先適用《消費者權(quán)益保護法》的相關(guān)規(guī)定。
① 由于達成的協(xié)議具有強制執(zhí)行的效力，訴訟中的調(diào)解一般不被認為是獨立的糾紛解決方式，也不屬于ADR的范疇。
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