高校被訴問題背后的思考（二）

高軍


近年來，國內(nèi)高校頻繁地被學(xué)生起訴，在這些案件中，劉燕文訴北京大學(xué)及田永訴北京科技大學(xué)兩案較為典型，這兩個(gè)案件亦吸引了媒體的廣泛關(guān)注并引起了法學(xué)界極大的興趣，法學(xué)界為此進(jìn)行了深入的探討。高校被學(xué)生提起行政訴訟，除了暴露出目前我國高校在管理中普遍存在著一些突出的問題外，還暴露了我國高等教育方面的法學(xué)理論的薄弱及法律、法規(guī)的不健全。透過這些具體的案例所暴露的法律問題，給了我們深刻的思考和探討的余地。
一、在我國高等教育方面，法學(xué)理論上尚有一些問題亟待解決。
首先，是對高校的法律性質(zhì)的定性問題。眾所周知，公辦高等院校屬事業(yè)單位，但對于民辦高校的法律性質(zhì)，至今尚無權(quán)威統(tǒng)一的解釋。目前，民辦高等教育在如火如荼地發(fā)展，但對民辦高等教育方面進(jìn)行規(guī)范的法律、法規(guī)卻基本上都付闕如。除了《社會力量辦學(xué)條例》以及民政部、教育部于2001年聯(lián)合發(fā)布的《教育類民辦非企業(yè)單位登記辦法》、教育部于2002年發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步做好民辦高等教育機(jī)構(gòu)招生工作的意見》兩部從條文到所包含的內(nèi)容上均十分有限的規(guī)范性文件外，民辦高等教育基本上處于“無法可依”的狀況。
按照《教育類民辦非企業(yè)單位登記辦法（試行）》的規(guī)定，民辦高等院校被命名為一個(gè)不倫不類的名稱——“教育類民辦非企業(yè)單位”。其產(chǎn)生的程序與公辦高等院校完全不一樣，而且其注冊機(jī)構(gòu)是作為社會團(tuán)體登記主管部門的民政部門，因此，對民辦高校的性質(zhì)，定性為社會團(tuán)體較為妥當(dāng)。那么，接下來的問題是，公辦學(xué)校與其師生之間的關(guān)系有相應(yīng)的大量的法律、法規(guī)來調(diào)整，那么民辦高校與其師生之間的關(guān)系應(yīng)由什么法律來調(diào)整呢？其和老師之間的關(guān)系是否應(yīng)適用《勞動(dòng)法》或《合同法》？與學(xué)生之間的關(guān)系是否應(yīng)適用《合同法》？
其次，在諸問題之中，最難以解決的是：民辦高校既然屬于教育機(jī)構(gòu)就應(yīng)負(fù)起教書育人的義務(wù)，就要對學(xué)生進(jìn)行管理。但是，其制訂對學(xué)生管理方面的規(guī)定的法律依據(jù)是什么？是依據(jù)《合同法》的規(guī)定還是參照對公辦高等院校管理進(jìn)行規(guī)范的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定？民辦高校有沒有權(quán)處分學(xué)生？其處分學(xué)生的法律依據(jù)是什么？如果其有權(quán)對學(xué)生予以“勒令退學(xué)”或“開除”處分，是否必須返還學(xué)生所交納的部分或全部學(xué)費(fèi)？……
二、在我國高等教育方面，法律規(guī)定的缺位與滯后
在我國高等教育方面，法律規(guī)定的缺位最突出地表現(xiàn)在缺乏必要的糾紛解決機(jī)制方面。例如在對學(xué)校處分學(xué)生方面，雖然《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第64條規(guī)定了“對學(xué)生的處分要適當(dāng)，處理結(jié)論要同本人見面，允許本人申辯、申訴和保留不同意見。對本人的申訴，學(xué)校有責(zé)任進(jìn)行復(fù)查。”但是，直到目前為止，并沒有任何法律、法規(guī)、規(guī)章對受處分的學(xué)生如何行使申訴權(quán)，包括申訴的機(jī)構(gòu)、申訴的時(shí)效以及有關(guān)機(jī)構(gòu)答復(fù)的期限、對申訴答復(fù)不服的，被處分的學(xué)生應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)等種種問題并沒有作出規(guī)定。故劉燕文自96年權(quán)利被侵犯時(shí)起，三年來一直向北大及國家教委申訴，但從北大得到的答復(fù)卻總是“無可奉告”或“研究一下”即無下文。
對于受處分的學(xué)生能否向法院起訴以請求司法救濟(jì)的問題，目前法律并無明文規(guī)定。對此，司法實(shí)踐中的做法也不一樣。如劉燕文在1997年就曾向法院起訴過，但法院以“尚無法律條文”為由不予受理，99年7月他因受田永訴北京科技大學(xué)案勝訴的鼓舞第二次起訴時(shí)，海淀區(qū)法院才以行政訴訟糾紛立案。
對受處分的學(xué)生向法院起訴法院是否立案的問題，司法實(shí)踐中存在的有的法院決定立案，有的法院決定不予立案的分歧一方面使得國家司法權(quán)威受到損害，另一方面，不予立案使得當(dāng)事人的合法權(quán)益根本無法得到救濟(jì)，違背了現(xiàn)代司法制度設(shè)立的宗旨及法治社會中法院應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的功能。該問題的出現(xiàn)，緣于法律條文的缺失以及對學(xué)校處分學(xué)生的行為的法律性質(zhì)的不同理解。因?yàn)槿绻麑⑵淅斫鉃樾姓�處罰，那么受處分的學(xué)�？梢酝ㄟ^行政復(fù)議或行政訴訟途徑來救濟(jì)，但是問題是高等院校并不是行政機(jī)關(guān)，并沒有行政處罰權(quán)。而如果將學(xué)生處分學(xué)生的行為理解為內(nèi)部管理的處分行為，那么，被處分的學(xué)生不能提起訴訟，不管是民事訴訟，還是行政訴訟。但是，學(xué)校對學(xué)生的處分嚴(yán)重的可以將學(xué)生勒令退學(xué)或開除，如此嚴(yán)厲的處分使學(xué)生的憲法所賦予的受教育權(quán)被剝奪，而且依據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，對學(xué)生的處分須必記入學(xué)生檔案并不得撤銷前科，被處分的學(xué)生將背一輩子黑鍋，“一日有罪，終身有罪”。因此，在對待學(xué)生被處分，尤其是被勒令退學(xué)或開除的處分問題上，被處分學(xué)生如訴諸司法，雖然目前法律尚無明文規(guī)定，但從法理上講，司法則不應(yīng)對之保持沉默。
在高等教育方面，法律的滯后與缺位相比顯得更為明顯和突出。例如，現(xiàn)在我國高考已取消了對考生年齡、婚姻狀況的限制，但是在碩士研究生及博士研究生招生中卻仍然對考生有年齡的限制，而且對本�？粕�仍然禁止在校期間結(jié)婚等。我國的《教育法》與《高等教育法》分別于1995年與1999年施行，其與時(shí)代脫節(jié)之處并不多，但由于這兩部法律規(guī)定得都比較原則、籠統(tǒng)和抽象，在高校管理及司法實(shí)踐中較少有實(shí)用性。但對于與高校管理及與高校學(xué)生有著密切關(guān)系的《學(xué)位條例》、《高等學(xué)校學(xué)生行為準(zhǔn)則》及《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》卻分別于1981年、1989年、1990年實(shí)施，它們之中自實(shí)施之日起至今最長的有21年，最短的也有12年。眾所周知，在改革開放至今的二十多年里，尤其是近些年，我國高等教育在突飛猛進(jìn)的發(fā)展，這些當(dāng)初計(jì)劃經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位時(shí)期由“政府推進(jìn)型”立法所產(chǎn)生的法規(guī)本身就籠統(tǒng)、粗糙，加之近些年社會經(jīng)濟(jì)、文化的迅速發(fā)展及人們觀念的急驟改變，我國高等教育面臨著前所未有的新的形勢，這些法規(guī)在新形勢面前已顯得“力不從心”。例如《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第63條規(guī)定對有品行極為惡劣，道德敗壞者，學(xué)�？勺们榻o予勒令退學(xué)或開除學(xué)籍處分。在高校管理中，對于學(xué)生偷食禁果者的處分一般都套用該規(guī)定而對其予以勒令退學(xué)或開除的處分。但是，對于偷食禁果的學(xué)生是否屬于“品行極為惡劣，道德敗壞者”，在今天安全套自動(dòng)售貨機(jī)已堂而皇之設(shè)置在一些大學(xué)校園內(nèi)的“新形勢下”，是否能繼續(xù)延用以前的思維值得進(jìn)一步思考。
可喜的是，有關(guān)部門已經(jīng)注意到教育管理類法律、法規(guī)、規(guī)章滯后于時(shí)代要求的問題并正著手予以解決。日前在南京召開的研究生學(xué)籍管理工作會議上，教育部高校學(xué)生司綜合處一位負(fù)責(zé)人在會上透露，現(xiàn)行的《研究生學(xué)籍管理規(guī)定》是1995年頒布的，已落后于高校擴(kuò)招的新形勢，會議決定修改并加以完善，修改后研究生學(xué)籍管理規(guī)定將有較大的放寬，突出了以人為本思想，適當(dāng)放寬研究生學(xué)籍、在校時(shí)間，允許婚后有子女的研究生把孩子帶大，再重新回校攻讀學(xué)位等。
三、田永訴北京科技大學(xué)案及劉燕文訴北大案兩案一審判決的創(chuàng)新。
田永訴北京科技大學(xué)案判決的創(chuàng)新之處在于對該案以行政訴訟糾紛而立案的理由的闡述上。海淀區(qū)法院認(rèn)為：在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會團(tuán)體，雖不具有行政機(jī)關(guān)資格，但法律賦予它們行使一定的行政管理權(quán)，這些單位、團(tuán)體與管理相對人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國行政訴訟法》第25條所指的被告是行政機(jī)關(guān)，但是為了維護(hù)管理相對人的合法權(quán)益，監(jiān)督事業(yè)單位、社會團(tuán)體依法行使國家所賦予的行政管理職

權(quán)，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟來解決它們與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會矛盾，維護(hù)社會穩(wěn)定。筆者讀到此處，不禁擊節(jié)叫好，此段文字是目前我國法官在判決中對法院的功能和對行政訴訟法有關(guān)條文所作的最精彩的法理解釋！
但是，有人卻對法官以上的解釋頗有微詞并從學(xué)理上予以反駁。但是，問題是，如果法院不以行政訴訟案件立案，能以民事訴訟案件立案嗎？如果法院不立案，田永被侵犯的合法權(quán)利如何才能得到救濟(jì)？難道要等到有了明確的法律規(guī)定后才予以立案嗎？而啟動(dòng)制訂法律或修改法律的程序是那么容易的嗎？如果讓田永等下去，等到有關(guān)的法律出臺后再起訴，到時(shí)候法院才予以立案，但最終判決的結(jié)果會不會像劉燕文訴北大案那樣最終因“超過訴訟時(shí)效”而被駁回訴訟請求呢？如果不立案，法院的功能到底是什么呢？對于法院的功能，棚瀨孝雄認(rèn)為，審判制度的首要任務(wù)就是糾紛的解決。盧埃林則更進(jìn)一步指出，解決爭端是法院最為重要的職能，在英美法系的一些國家，例如美國的司法實(shí)踐中，除了所謂的政治問題（如外交、國家安全、戰(zhàn)爭權(quán)力等），幾乎所有的糾紛都可以訴諸法院。因此，從定紛止?fàn)�、解決爭端的角度出發(fā)，法院不應(yīng)對田永的司法救濟(jì)請求置之不理。如果法院對田永的權(quán)利被侵犯以如對劉燕文第一次起訴北大時(shí)因“沒有法律規(guī)定”而不予立案，難道田永只能向隅而泣或采取私力救濟(jì)嗎？在這種情況下，法院定紛爭止的功能體現(xiàn)在何處呢？人們又為什么需要法院和怎么能信任司法制度呢？值得我們反思的是，正是受田永案法院受理并勝訴的鼓舞，劉燕文才于99年7月第二次向法院起訴并被法院受理。從中我們這難道不能看出司法實(shí)踐在進(jìn)步嗎？
劉燕文訴北大案一審判決中最為精彩之處在于法官對法律所作的靈巧和智慧的解釋�？赡苁欠ü僖舱J(rèn)為校學(xué)位評定委員會外行對內(nèi)行論文進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的制度的荒謬與不合理，故在對《學(xué)位條例》第10條規(guī)定的“畢業(yè)論文在校學(xué)位評定委員會審查時(shí)，須經(jīng)全體成員過半數(shù)通過”方授予學(xué)位的規(guī)定的理解上，法院判決采納了劉燕文訴訟代理人的意見，即將“經(jīng)全體成員過半數(shù)”理解為“批準(zhǔn)的決定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過半數(shù)的贊成票才能通過，同樣，不批準(zhǔn)的決定應(yīng)當(dāng)過半數(shù)的反對票才能通過�！币騽⒌恼撐脑谛�學(xué)位評定委員會審查時(shí)評委中6票贊成，3票棄權(quán)，7票反對，不批準(zhǔn)的決定并未超過半數(shù)，故判決撤銷北大作出的不頒發(fā)劉燕文學(xué)位的決定，責(zé)令北大組織學(xué)位評定委員會重新對劉的論文進(jìn)行審查決定是否頒發(fā)其學(xué)位。從這里，我讀到了英美法系國家如霍姆斯、卡多佐、丹寧等大法官們的“金子般的心”！筆者認(rèn)為，雖然其解釋與將“經(jīng)全體成員過半數(shù)通過”理解為“只有超過半數(shù)的成員贊成才能授予學(xué)位，沒有超過的就不授予”的慣常解釋截然不同，但審理該案的法官正確地理解并精確地把握了法律的精神。因?yàn)榉�律是死的，只有司法�?shí)踐之樹才是常青的，在對待一些按照“正常的理解”會侵犯到當(dāng)事人的合法權(quán)利的模糊的法律規(guī)定的理解問題上，作為以“活的法律”而著稱的法官完全可以而且完全有責(zé)任對之作出“非正常”的解釋，以使個(gè)案糾紛的解決符合公平、正義的法律精神。
但是，卻有相當(dāng)一部分人對法官的以上解釋表示了不滿甚至憤怒，并從“理論上”予以了細(xì)致的闡述。但筆者堅(jiān)持認(rèn)為，司法實(shí)踐需要法官的學(xué)識和智慧，需要法官的積極開拓與創(chuàng)新，而不能冥頑不化地抱著我們屬大陸法系成文法國家，法官只有被動(dòng)地適用法律的義務(wù)，而無創(chuàng)造法律、解釋法律的權(quán)利的教條不放。至于有人認(rèn)為了開了法官“自由解釋”法律的先河后，由于我國法官的整體素質(zhì)不高，如果紛紛效仿將出現(xiàn)災(zāi)難性的后果，筆者認(rèn)為這種憂慮是不必要的，因?yàn)樵谖覈�，法官審理案件并不需要遵循先例，而且一審判決錯(cuò)誤還有二審可以糾正。更何況隨著司法考試制度的實(shí)行與司法改革的深入，我國法官的整體素質(zhì)正在逐漸的提高。如果總是抱著因?yàn)槲覈�法官的整體素質(zhì)低，因而他們不能也沒有能力去創(chuàng)新的看法，實(shí)際上是將法官的作用僅僅當(dāng)成了“自動(dòng)售貨機(jī)”或電腦，我們只能說這是對我國法官的一種污辱。
事實(shí)上，正如“理論家”們所希望的那樣，北大還是上訴了，法院最終作出的判決是最巧妙的中國式的判決——以超過訴訟時(shí)效為由駁回起訴。判決根本不涉及任何是非曲折的問題，是非曲折問題永遠(yuǎn)地留給了法學(xué)家們?nèi)ヌ接�。一切都結(jié)束了，捍衛(wèi)權(quán)威和傳統(tǒng)的人們最終如愿以償了。
筆者始終堅(jiān)信：任何理論，不管它是如何的先進(jìn)，如何的美妙，如果一旦論為教條，其結(jié)果只能是使人作繭自縛、畫地為牢最終使人困入其中而不能自拔。如果沒有馬伯里訴麥迪遜案判決中首席大法官馬歇爾巧妙地解釋，美國可能就不會誕生違憲審查制度；如果沒有聯(lián)邦最高法院大法官們對憲法所作的靈活的解釋，美國歷史上的多次憲法危機(jī)可能就無法化解，最終的結(jié)果可能要么是危機(jī)演化成動(dòng)亂或革命，要么是美國憲法被一次次地廢除或修改。無論是從“理論上”論述田永案和劉燕文案一審判決的“不合法”、“不合理”或法官的“越權(quán)”是多么的嚴(yán)密，無論論述者的學(xué)術(shù)水平有多高，我只能援引北大的一位畢業(yè)生余杰在《火與冰》中的一句話：“與真理、自由脫鉤的知識形同大便�！痹掚m俗了點(diǎn)，但道理卻確是這樣的。

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