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高校被訴問(wèn)題背后的思考（二）
高軍近年來(lái)，國(guó)內(nèi)高校頻繁地被學(xué)生起訴，在這些案件中，劉燕文訴北京大學(xué)及田永訴北京科技大學(xué)兩案較為典型，這兩個(gè)案件亦吸引了媒體的廣泛關(guān)注并引起了法學(xué)界極大的興趣，法學(xué)界為此進(jìn)行了深入的探討。高校被學(xué)生提起行政訴訟，除了暴露出目前我國(guó)高校在管理中普遍存在著一些突出的問(wèn)題外，還暴露了我國(guó)高等教育方面的法學(xué)理論的薄弱及法律、法規(guī)的不健全。透過(guò)這些具體的案例所暴露的法律問(wèn)題，給了我們深刻的思考和探討的余地。
一、在我國(guó)高等教育方面，法學(xué)理論上尚有一些問(wèn)題亟待解決。
首先，是對(duì)高校的法律性質(zhì)的定性問(wèn)題。眾所周知，公辦高等院校屬事業(yè)單位，但對(duì)于民辦高校的法律性質(zhì)，至今尚無(wú)權(quán)威統(tǒng)一的解釋。目前，民辦高等教育在如火如荼地發(fā)展，但對(duì)民辦高等教育方面進(jìn)行規(guī)范的法律、法規(guī)卻基本上都付闕如。除了《社會(huì)力量辦學(xué)條例》以及民政部、教育部于2001年聯(lián)合發(fā)布的《教育類(lèi)民辦非企業(yè)單位登記辦法》、教育部于2002年發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步做好民辦高等教育機(jī)構(gòu)招生工作的意見(jiàn)》兩部從條文到所包含的內(nèi)容上均十分有限的規(guī)范性文件外，民辦高等教育基本上處于“無(wú)法可依”的狀況。
按照《教育類(lèi)民辦非企業(yè)單位登記辦法（試行）》的規(guī)定，民辦高等院校被命名為一個(gè)不倫不類(lèi)的名稱(chēng)——“教育類(lèi)民辦非企業(yè)單位”。其產(chǎn)生的程序與公辦高等院校完全不一樣，而且其注冊(cè)機(jī)構(gòu)是作為社會(huì)團(tuán)體登記主管部門(mén)的民政部門(mén)，因此，對(duì)民辦高校的性質(zhì)，定性為社會(huì)團(tuán)體較為妥當(dāng)。那么，接下來(lái)的問(wèn)題是，公辦學(xué)校與其師生之間的關(guān)系有相應(yīng)的大量的法律、法規(guī)來(lái)調(diào)整，那么民辦高校與其師生之間的關(guān)系應(yīng)由什么法律來(lái)調(diào)整呢？其和老師之間的關(guān)系是否應(yīng)適用《勞動(dòng)法》或《合同法》？與學(xué)生之間的關(guān)系是否應(yīng)適用《合同法》？
其次，在諸問(wèn)題之中，最難以解決的是：民辦高校既然屬于教育機(jī)構(gòu)就應(yīng)負(fù)起教書(shū)育人的義務(wù)，就要對(duì)學(xué)生進(jìn)行管理。但是，其制訂對(duì)學(xué)生管理方面的規(guī)定的法律依據(jù)是什么？是依據(jù)《合同法》的規(guī)定還是參照對(duì)公辦高等院校管理進(jìn)行規(guī)范的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定？民辦高校有沒(méi)有權(quán)處分學(xué)生？其處分學(xué)生的法律依據(jù)是什么？如果其有權(quán)對(duì)學(xué)生予以“勒令退學(xué)”或“開(kāi)除”處分，是否必須返還學(xué)生所交納的部分或全部學(xué)費(fèi)？……
二、在我國(guó)高等教育方面，法律規(guī)定的缺位與滯后
在我國(guó)高等教育方面，法律規(guī)定的缺位最突出地表現(xiàn)在缺乏必要的糾紛解決機(jī)制方面。例如在對(duì)學(xué)校處分學(xué)生方面，雖然《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第64條規(guī)定了“對(duì)學(xué)生的處分要適當(dāng)，處理結(jié)論要同本人見(jiàn)面，允許本人申辯、申訴和保留不同意見(jiàn)。對(duì)本人的申訴，學(xué)校有責(zé)任進(jìn)行復(fù)查�！钡�，直到目前為止，并沒(méi)有任何法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)受處分的學(xué)生如何行使申訴權(quán)，包括申訴的機(jī)構(gòu)、申訴的時(shí)效以及有關(guān)機(jī)構(gòu)答復(fù)的期限、對(duì)申訴答復(fù)不服的，被處分的學(xué)生應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)等種種問(wèn)題并沒(méi)有作出規(guī)定。故劉燕文自96年權(quán)利被侵犯時(shí)起，三年來(lái)一直向北大及國(guó)家教委申訴，但從北大得到的答復(fù)卻總是“無(wú)可奉告”或“研究一下”即無(wú)下文。
對(duì)于受處分的學(xué)生能否向法院起訴以請(qǐng)求司法救濟(jì)的問(wèn)題，目前法律并無(wú)明文規(guī)定。對(duì)此，司法實(shí)踐中的做法也不一樣。如劉燕文在1997年就曾向法院起訴過(guò)，但法院以“尚無(wú)法律條文”為由不予受理，99年7月他因受田永訴北京科技大學(xué)案勝訴的鼓舞第二次起訴時(shí)，海淀區(qū)法院才以行政訴訟糾紛立案。
對(duì)受處分的學(xué)生向法院起訴法院是否立案的問(wèn)題，司法實(shí)踐中存在的有的法院決定立案，有的法院決定不予立案的分歧一方面使得國(guó)家司法權(quán)威受到損害，另一方面，不予立案使得當(dāng)事人的合法權(quán)益根本無(wú)法得到救濟(jì)，違背了現(xiàn)代司法制度設(shè)立的宗旨及法治社會(huì)中法院應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的功能。該問(wèn)題的出現(xiàn)，緣于法律條文的缺失以及對(duì)學(xué)校處分學(xué)生的行為的法律性質(zhì)的不同理解。因?yàn)槿绻麑⑵淅斫鉃樾姓幜P，那么受處分的學(xué)�？梢酝ㄟ^(guò)行政復(fù)議或行政訴訟途徑來(lái)救濟(jì)，但是問(wèn)題是高等院校并不是行政機(jī)關(guān)，并沒(méi)有行政處罰權(quán)。而如果將學(xué)生處分學(xué)生的行為理解為內(nèi)部管理的處分行為，那么，被處分的學(xué)生不能提起訴訟，不管是民事訴訟，還是行政訴訟。但是，學(xué)校對(duì)學(xué)生的處分嚴(yán)重的可以將學(xué)生勒令退學(xué)或開(kāi)除，如此嚴(yán)厲的處分使學(xué)生的憲法所賦予的受教育權(quán)被剝奪，而且依據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，對(duì)學(xué)生的處分須必記入學(xué)生檔案并不得撤銷(xiāo)前科，被處分的學(xué)生將背一輩子黑鍋，“一日有罪，終身有罪”。因此，在對(duì)待學(xué)生被處分，尤其是被勒令退學(xué)或開(kāi)除的處分問(wèn)題上，被處分學(xué)生如訴諸司法，雖然目前法律尚無(wú)明文規(guī)定，但從法理上講，司法則不應(yīng)對(duì)之保持沉默。
在高等教育方面，法律的滯后與缺位相比顯得更為明顯和突出。例如，現(xiàn)在我國(guó)高考已取消了對(duì)考生年齡、婚姻狀況的限制，但是在碩士研究生及博士研究生招生中卻仍然對(duì)考生有年齡的限制，而且對(duì)本專(zhuān)科生仍然禁止在校期間結(jié)婚等。我國(guó)的《教育法》與《高等教育法》分別于1995年與1999年施行，其與時(shí)代脫節(jié)之處并不多，但由于這兩部法律規(guī)定得都比較原則、籠統(tǒng)和抽象，在高校管理及司法實(shí)踐中較少有實(shí)用性。但對(duì)于與高校管理及與高校學(xué)生有著密切關(guān)系的《學(xué)位條例》、《高等學(xué)校學(xué)生行為準(zhǔn)則》及《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》卻分別于1981年、1989年、1990年實(shí)施，它們之中自實(shí)施之日起至今最長(zhǎng)的有21年，最短的也有12年。眾所周知，在改革開(kāi)放至今的二十多年里，尤其是近些年，我國(guó)高等教育在突飛猛進(jìn)的發(fā)展，這些當(dāng)初計(jì)劃經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位時(shí)期由“政府推進(jìn)型”立法所產(chǎn)生的法規(guī)本身就籠統(tǒng)、粗糙，加之近些年社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化的迅速發(fā)展及人們觀念的急驟改變，我國(guó)高等教育面臨著前所未有的新的形勢(shì)，這些法規(guī)在新形勢(shì)面前已顯得“力不從心”。例如《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第63條規(guī)定對(duì)有品行極為惡劣，道德敗壞者，學(xué)�？勺们榻o予勒令退學(xué)或開(kāi)除學(xué)籍處分。在高校管理中，對(duì)于學(xué)生偷食禁果者的處分一般都套用該規(guī)定而對(duì)其予以勒令退學(xué)或開(kāi)除的處分。但是，對(duì)于偷食禁果的學(xué)生是否屬于“品行極為惡劣，道德敗壞者”，在今天安全套自動(dòng)售貨機(jī)已堂而皇之設(shè)置在一些大學(xué)校園內(nèi)的“新形勢(shì)下”，是否能繼續(xù)延用以前的思維值得進(jìn)一步思考。
可喜的是，有關(guān)部門(mén)已經(jīng)注意到教育管理類(lèi)法律、法規(guī)、規(guī)章滯后于時(shí)代要求的問(wèn)題并正著手予以解決。日前在南京召開(kāi)的研究生學(xué)籍管理工作會(huì)議上，教育部高校學(xué)生司綜合處一位負(fù)責(zé)人在會(huì)上透露，現(xiàn)行的《研究生學(xué)籍管理規(guī)定》是1995年頒布的，已落后于高校擴(kuò)招的新形勢(shì)，會(huì)議決定修改并加以完善，修改后研究生學(xué)籍管理規(guī)定將有較大的放寬，突出了以人為本思想，適當(dāng)放寬研究生學(xué)籍、在校時(shí)間，允許婚后有子女的研究生把孩子帶大，再重新回校攻讀學(xué)位等。
三、田永訴北京科技大學(xué)案及劉燕文訴北大案兩案一審判決的創(chuàng)新。
田永訴北京科技大學(xué)案判決的創(chuàng)新之處在于對(duì)該案以行政訴訟糾紛而立案的理由的闡述上。海淀區(qū)法院認(rèn)為：在我國(guó)目前情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖不具有行政機(jī)關(guān)資格，但法律賦予它們行使一定的行政管理權(quán)，這些單位、團(tuán)體與管理相對(duì)人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭(zhēng)議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第25條所指的被告是行政機(jī)關(guān)，但是為了維護(hù)管理相對(duì)人的合法權(quán)益，監(jiān)督事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體依法行使國(guó)家所賦予的行政管理職
權(quán)，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟來(lái)解決它們與管理相對(duì)人之間的行政爭(zhēng)議，有利于化解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。筆者讀到此處，不禁擊節(jié)叫好，此段文字是目前我國(guó)法官在判決中對(duì)法院的功能和對(duì)行政訴訟法有關(guān)條文所作的最精彩的法理解釋?zhuān)?br />但是，有人卻對(duì)法官以上的解釋頗有微詞并從學(xué)理上予以反駁。但是，問(wèn)題是，如果法院不以行政訴訟案件立案，能以民事訴訟案件立案嗎？如果法院不立案，田永被侵犯的合法權(quán)利如何才能得到救濟(jì)？難道要等到有了明確的法律規(guī)定后才予以立案嗎？而啟動(dòng)制訂法律或修改法律的程序是那么容易的嗎？如果讓田永等下去，等到有關(guān)的法律出臺(tái)后再起訴，到時(shí)候法院才予以立案，但最終判決的結(jié)果會(huì)不會(huì)像劉燕文訴北大案那樣最終因“超過(guò)訴訟時(shí)效”而被駁回訴訟請(qǐng)求呢？如果不立案，法院的功能到底是什么呢？對(duì)于法院的功能，棚瀨孝雄認(rèn)為，審判制度的首要任務(wù)就是糾紛的解決。盧埃林則更進(jìn)一步指出，解決爭(zhēng)端是法院最為重要的職能，在英美法系的一些國(guó)家，例如美國(guó)的司法實(shí)踐中，除了所謂的政治問(wèn)題（如外交、國(guó)家安全、戰(zhàn)爭(zhēng)權(quán)力等），幾乎所有的糾紛都可以訴諸法院。因此，從定紛止?fàn)�、解決爭(zhēng)端的角度出發(fā)，法院不應(yīng)對(duì)田永的司法救濟(jì)請(qǐng)求置之不理。如果法院對(duì)田永的權(quán)利被侵犯以如對(duì)劉燕文第一次起訴北大時(shí)因“沒(méi)有法律規(guī)定”而不予立案，難道田永只能向隅而泣或采取私力救濟(jì)嗎？在這種情況下，法院定紛爭(zhēng)止的功能體現(xiàn)在何處呢？人們又為什么需要法院和怎么能信任司法制度呢？值得我們反思的是，正是受田永案法院受理并勝訴的鼓舞，劉燕文才于99年7月第二次向法院起訴并被法院受理。從中我們這難道不能看出司法實(shí)踐在進(jìn)步嗎？
劉燕文訴北大案一審判決中最為精彩之處在于法官對(duì)法律所作的靈巧和智慧的解釋�？赡苁欠ü僖舱J(rèn)為校學(xué)位評(píng)定委員會(huì)外行對(duì)內(nèi)行論文進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的制度的荒謬與不合理，故在對(duì)《學(xué)位條例》第10條規(guī)定的“畢業(yè)論文在校學(xué)位評(píng)定委員會(huì)審查時(shí)，須經(jīng)全體成員過(guò)半數(shù)通過(guò)”方授予學(xué)位的規(guī)定的理解上，法院判決采納了劉燕文訴訟代理人的意見(jiàn)，即將“經(jīng)全體成員過(guò)半數(shù)”理解為“批準(zhǔn)的決定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)半數(shù)的贊成票才能通過(guò)，同樣，不批準(zhǔn)的決定應(yīng)當(dāng)過(guò)半數(shù)的反對(duì)票才能通過(guò)�！币騽⒌恼撐脑谛W(xué)位評(píng)定委員會(huì)審查時(shí)評(píng)委中6票贊成，3票棄權(quán)，7票反對(duì)，不批準(zhǔn)的決定并未超過(guò)半數(shù)，故判決撤銷(xiāo)北大作出的不頒發(fā)劉燕文學(xué)位的決定，責(zé)令北大組織學(xué)位評(píng)定委員會(huì)重新對(duì)劉的論文進(jìn)行審查決定是否頒發(fā)其學(xué)位。從這里，我讀到了英美法系國(guó)家如霍姆斯、卡多佐、丹寧等大法官們的“金子般的心”！筆者認(rèn)為，雖然其解釋與將“經(jīng)全體成員過(guò)半數(shù)通過(guò)”理解為“只有超過(guò)半數(shù)的成員贊成才能授予學(xué)位，沒(méi)有超過(guò)的就不授予”的慣常解釋截然不同，但審理該案的法官正確地理解并精確地把握了法律的精神。因?yàn)榉墒撬赖�，只有司法�?shí)踐之樹(shù)才是常青的，在對(duì)待一些按照“正常的理解”會(huì)侵犯到當(dāng)事人的合法權(quán)利的模糊的法律規(guī)定的理解問(wèn)題上，作為以“活的法律”而著稱(chēng)的法官完全可以而且完全有責(zé)任對(duì)之作出“非正�！钡慕忉�?zhuān)允箓�(gè)案糾紛的解決符合公平、正義的法律精神。
但是，卻有相當(dāng)一部分人對(duì)法官的以上解釋表示了不滿甚至憤怒，并從“理論上”予以了細(xì)致的闡述。但筆者堅(jiān)持認(rèn)為，司法實(shí)踐需要法官的學(xué)識(shí)和智慧，需要法官的積極開(kāi)拓與創(chuàng)新，而不能冥頑不化地抱著我們屬大陸法系成文法國(guó)家，法官只有被動(dòng)地適用法律的義務(wù)，而無(wú)創(chuàng)造法律、解釋法律的權(quán)利的教條不放。至于有人認(rèn)為了開(kāi)了法官“自由解釋”法律的先河后，由于我國(guó)法官的整體素質(zhì)不高，如果紛紛效仿將出現(xiàn)災(zāi)難性的后果，筆者認(rèn)為這種憂慮是不必要的，因?yàn)樵谖覈?guó)，法官審理案件并不需要遵循先例，而且一審判決錯(cuò)誤還有二審可以糾正。更何況隨著司法考試制度的實(shí)行與司法改革的深入，我國(guó)法官的整體素質(zhì)正在逐漸的提高。如果總是抱著因?yàn)槲覈?guó)法官的整體素質(zhì)低，因而他們不能也沒(méi)有能力去創(chuàng)新的看法，實(shí)際上是將法官的作用僅僅當(dāng)成了“自動(dòng)售貨機(jī)”或電腦，我們只能說(shuō)這是對(duì)我國(guó)法官的一種污辱。
事實(shí)上，正如“理論家”們所希望的那樣，北大還是上訴了，法院最終作出的判決是最巧妙的中國(guó)式的判決——以超過(guò)訴訟時(shí)效為由駁回起訴。判決根本不涉及任何是非曲折的問(wèn)題，是非曲折問(wèn)題永遠(yuǎn)地留給了法學(xué)家們?nèi)ヌ接�。一切都結(jié)束了，捍衛(wèi)權(quán)威和傳統(tǒng)的人們最終如愿以償了。
筆者始終堅(jiān)信：任何理論，不管它是如何的先進(jìn)，如何的美妙，如果一旦論為教條，其結(jié)果只能是使人作繭自縛、畫(huà)地為牢最終使人困入其中而不能自拔。如果沒(méi)有馬伯里訴麥迪遜案判決中首席大法官馬歇爾巧妙地解釋?zhuān)绹?guó)可能就不會(huì)誕生違憲審查制度；如果沒(méi)有聯(lián)邦最高法院大法官們對(duì)憲法所作的靈活的解釋?zhuān)绹?guó)歷史上的多次憲法危機(jī)可能就無(wú)法化解，最終的結(jié)果可能要么是危機(jī)演化成動(dòng)亂或革命，要么是美國(guó)憲法被一次次地廢除或修改。無(wú)論是從“理論上”論述田永案和劉燕文案一審判決的“不合法”、“不合理”或法官的“越權(quán)”是多么的嚴(yán)密，無(wú)論論述者的學(xué)術(shù)水平有多高，我只能援引北大的一位畢業(yè)生余杰在《火與冰》中的一句話：“與真理、自由脫鉤的知識(shí)形同大便。”話雖俗了點(diǎn)，但道理卻確是這樣的。
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