論行政壟斷的規(guī)制與救濟(jì)制度的完善

作者簡介： 趙慶慶 女 1980年10月出生 現(xiàn)為廈門大學(xué)法學(xué)院02級經(jīng)濟(jì)法專業(yè)研究生，研究方向 競爭法
摘要：行政壟斷阻礙市場競爭的發(fā)展，不符合政府依法行政的要求，必須受到規(guī)制，受到行政壟斷侵害的對象能夠獲得救濟(jì)。本文論述了制定《反壟斷法》這個基本法，在其中規(guī)定行政壟斷，分配行政壟斷的執(zhí)法權(quán)力，確立對抽象行政壟斷行為的有限的司法審查，并說明了行政壟斷的法律責(zé)任形式、國家賠償和豁免制度。
關(guān)鍵詞：行政壟斷 規(guī)制 救濟(jì) 《反壟斷法》 司法審查 責(zé)任 國家賠償 豁免


建立系統(tǒng)有效的行政壟斷的規(guī)制與救濟(jì)制度，一方面要充分發(fā)揮現(xiàn)有法律的作用并加以完善，一方面根據(jù)國情和借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，在法學(xué)理論的指導(dǎo)下不斷實(shí)踐，在制度上有所創(chuàng)新和突破。
一、行政壟斷與反壟斷法立法模式
有學(xué)者認(rèn)識到行政壟斷規(guī)制的特殊性，對行政壟斷規(guī)制的立法模式提出了建議，認(rèn)為如果突破既有各國家反壟斷法成熟的立法體例，把行政壟斷行為一部分或重要部分放在反壟斷法中進(jìn)行規(guī)范，那么，所制定的反壟斷法就會帶有濃厚的行政法味道，失去“經(jīng)濟(jì)法學(xué)的核心”的本來面目。相反，如果我們針對行政壟斷專門制定相關(guān)的行政法，則可以既達(dá)到規(guī)范行政壟斷之目的，又不致使反壟斷法成為經(jīng)濟(jì)行政法 。
還有學(xué)者認(rèn)為，一個部門法尤其是一部法典或?qū)ｉT法律文件所調(diào)整的對象應(yīng)該是同一類或同一種社會關(guān)系，因?yàn)檎{(diào)整的方法和法律發(fā)揮作用的機(jī)制是以調(diào)整對象為基礎(chǔ)的，對不同的社會關(guān)系應(yīng)該采取不同的立法形式進(jìn)行調(diào)整。經(jīng)濟(jì)壟斷是以限制、阻礙競爭為表現(xiàn)形式的行為，這種行為因侵犯了其他市場主體權(quán)利，也剝奪了消費(fèi)者的選擇權(quán)利等。具體地看，由此產(chǎn)生的社會關(guān)系主要是從事壟斷行為的市場主體和其他市場主體以及消費(fèi)者之間的關(guān)系；抽象地看，因壟斷行為破壞了正常的競爭秩序，妨礙了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)步，侵害了不特定的多數(shù)人的利益，所以，反壟斷法調(diào)整的社會關(guān)系是從事壟斷活動的經(jīng)營者和社會公共利益之間的關(guān)系，也可以說是法律所確認(rèn)和保護(hù)的平等、公平的市場競爭關(guān)系。具體承擔(dān)調(diào)整這一社會關(guān)系，將法律規(guī)則適用到具體社會生活中的是法律授權(quán)執(zhí)行反壟斷法的行政機(jī)關(guān)（或包括）其他國家機(jī)關(guān)。但因行政壟斷所產(chǎn)生的社會關(guān)系則不同。行政壟斷因?yàn)槭钦�府或其所屬部門所為，從表面上看，這一行為和經(jīng)濟(jì)壟斷一樣，都侵害了其他經(jīng)營者的權(quán)利和消費(fèi)者的權(quán)利，但是，因行政壟斷是國家行政機(jī)關(guān)濫用了行政權(quán)，明顯缺乏法律支持甚至公開違法，所以，這種行為還同時侵犯了憲法關(guān)系和行政關(guān)系。具體地看，行政機(jī)關(guān)的壟斷行為侵犯的是經(jīng)營者和消費(fèi)者的利益，由此而產(chǎn)生的社會關(guān)系是行政機(jī)關(guān)和經(jīng)營者及消費(fèi)者之間的關(guān)系；抽象地看，行政壟斷所侵害的社會關(guān)系是從事行政壟斷的行政機(jī)關(guān)和社會公共利益之間的關(guān)系，以及憲法和法律所保護(hù)的競爭關(guān)系。不管是經(jīng)營者和經(jīng)營者以及消費(fèi)者之間的關(guān)系，還是經(jīng)營者和社會公共利益之間的關(guān)系，都與國家行政機(jī)關(guān)和經(jīng)營者以及消費(fèi)者之間的關(guān)系或行政機(jī)關(guān)和社會公共利益之間的關(guān)系有本質(zhì)的區(qū)別。制止經(jīng)濟(jì)壟斷，調(diào)整經(jīng)營者和經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系，保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者和社會公共利益，主要通過運(yùn)用行政權(quán)或必要的司法權(quán)即可實(shí)現(xiàn)。但對行政權(quán)濫用的行政壟斷，如再通過行政權(quán)來制止，則從理論上和實(shí)踐上都無法實(shí)現(xiàn)。對行政權(quán)的制約必須通過行政權(quán)以外的權(quán)力或權(quán)利救濟(jì)方式來實(shí)現(xiàn)。反壟斷法規(guī)范為行政機(jī)關(guān)制止經(jīng)濟(jì)壟斷提供了法律根據(jù)，被授權(quán)的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)也必須依法行使自己的這一職能，從這一角度講，反壟斷法具有約束行政機(jī)關(guān)的功能，而對因行政權(quán)產(chǎn)生的社會關(guān)系則不是反壟斷法調(diào)整的對象 。
我們認(rèn)為這樣的觀點(diǎn)有一定道理，立法應(yīng)該保持法律部門的相對獨(dú)立性、法律體系的平衡和與法學(xué)理論的和諧，經(jīng)濟(jì)法被認(rèn)為是調(diào)整國家和公民、法人和其他社會組織經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律，這也是主張經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立的基礎(chǔ)，如果作為“經(jīng)濟(jì)法核心的反壟斷法”對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制會產(chǎn)生一個理論矛盾，即經(jīng)濟(jì)法也調(diào)整國家（反壟斷機(jī)關(guān)）和國家（行政壟斷主體）關(guān)系。對此必須做出合理的解釋，可能需要對理論進(jìn)行修正。
但是我們也認(rèn)為，好的立法不必宥于既定的立法模式，更不必刻意符合理論邏輯的需要，關(guān)鍵是符合實(shí)際并有效解決問題，否則，無疑是“畫地為牢”。問題的關(guān)鍵不是未來是否在《反壟斷法》中規(guī)定行政壟斷，而是如何建立、完善、協(xié)調(diào)法律制度，用一整套內(nèi)涵相互補(bǔ)充、結(jié)合和互動的法律規(guī)范的法律制度體系來規(guī)制行政壟斷，突破既有反壟斷法模式，結(jié)合我國實(shí)際并吸收它國立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)，探求規(guī)制行政壟斷的方法。
我們認(rèn)為《反壟斷法》確實(shí)是規(guī)制行政壟斷的良好契機(jī)和載體。首先，從立法宗旨和目的上看，行政壟斷和經(jīng)濟(jì)壟斷都應(yīng)當(dāng)成為《反壟斷法》的調(diào)整對象，這樣能全面、完整地體現(xiàn)反壟斷法維護(hù)公平競爭，保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益和社會公共利益，保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的目的。其次，從立法技術(shù)上看，有關(guān)行政壟斷和經(jīng)濟(jì)壟斷的法律制度存在相通和銜接的地方，如果在《反壟斷法》中對二者一并予以規(guī)定，一定程度上可以節(jié)約立法資源，并實(shí)現(xiàn)法律制度的協(xié)調(diào)。最后，從立法過程看，一部法律的出臺要經(jīng)過提案、列入立法規(guī)劃、審議、通過等程序，需要相當(dāng)?shù)臅r間，各法律之間也存在著爭取立法資源和機(jī)會，那么在一部立法中應(yīng)該盡可能多地解決問題，行政壟斷的有些問題雖然可以在有關(guān)行政法、行政訴訟法、國家賠償法等法律中解決，但修改法律也要符合經(jīng)濟(jì)性原則，通常都是要有一定質(zhì)和量的變化的，這樣，法律的修改有全局性，在行政壟斷之外還有其他問題需要修改法律來解決，而立法者對這些問題與行政壟斷的看法可能不同，立法進(jìn)程可能不一致，因此希望通過未來修改這些法律來對完善規(guī)制行政壟斷的制度需要相當(dāng)?shù)臅r間，所以，行政壟斷搭上《反壟斷法》制定的這一班車是十分實(shí)際的。
各國反壟斷法的立法和實(shí)踐在各自不同的政治體制、經(jīng)濟(jì)條件和法律文化等因素的影響下形成自己的特點(diǎn)，如美國以反托拉斯為特色，德國以反卡特爾為特色，我國則可能以反行政壟斷為特色。

二、確立《反壟斷法》的基本法地位
建立權(quán)威性的反壟斷法律，確立《反壟斷法》的基本法地位是建立有效反壟斷制度的關(guān)鍵。
首先，政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)、限制競爭的有些行為是合法的，不屬于反壟斷法規(guī)制的對象。
一方面，《反壟斷法》作為基本法可以對政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)、限制競爭的權(quán)力作出保留規(guī)定，作為合法干預(yù)經(jīng)濟(jì)、限制競爭的有效依據(jù)。
另一方面，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，國務(wù)院、國務(wù)院各部委、中國人民銀行、審計署合具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)以及省、自治區(qū)、直轄市、較大的市（省、自治區(qū)政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市）在法定權(quán)限范圍制定與上位法一致或不與上位法沖突的部門和地方規(guī)章。部門和地方立法是以地方利益最大化為目標(biāo)的，制定的規(guī)章當(dāng)然難免具有部門和地方保護(hù)主義的傾向。良好的政治、法律制度要平衡利益主體之間的權(quán)力和利益關(guān)系，反映國家的政治體制、中央和地方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系�！斗磯艛喾ā纷鳛榛�本法就應(yīng)該是這樣一個平衡點(diǎn)，是部門和地方立法的依據(jù)，部門和地方立法必須在此基礎(chǔ)上兼顧其他利益主體的利益，謀求自己的利益，不能與《反壟斷法》相違背。比如美國的反壟斷法是聯(lián)邦法，具有高位階的法律效力，美國各州雖有權(quán)制定本州的市場競爭規(guī)則，但它們卻不能使企業(yè)的行為由此背離謝爾

曼法和聯(lián)邦的其他競爭法律
其次，有些部門和地方立法構(gòu)成行政壟斷，但是鑒于國情，目前的司法體制沒有（未來的也不會）賦予法院對此審查的權(quán)力，這些仍然必須根據(jù)憲法、組織法和立法法的規(guī)定由有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行審查。進(jìn)而依據(jù)這些法規(guī)和規(guī)章的下級或內(nèi)部的部門的壟斷性的行政行為也似乎就有了有效的“法律依據(jù)”，得不到規(guī)制。
所以，需要制定《反壟斷法》這個基本法，根據(jù)《立法法》 ，在判定這些行政行為（無論具體行政行為還是抽象行政行為）法院可以直接依據(jù)《反壟斷法》，直接確認(rèn)該行政壟斷行為的違法性，回避這些行為的“法律依據(jù)”的有效性問題，避免司法權(quán)和立法權(quán)的沖突。而且《反壟斷法》本身還將成為有權(quán)機(jī)關(guān)審查這些“法律依據(jù)”有效性的依據(jù)之一。反壟斷法的基本法地位的確立，作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查具體行政行為合法性的依據(jù)。
第三，《行政訴訟法》規(guī)定人民法院受理公民、法人和其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其人身、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為提起的訴訟，該法具體列舉了7種具體行政行為，并概括規(guī)定了“其他”人民法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為，由法院裁量。但是，我國司法制度并沒有建立在與行政制度相區(qū)分的原理基礎(chǔ)上，司法權(quán)至今嚴(yán)重的行政化。既然司法體制決定法院不能與政府分離，那么法官也就只能寄希望于立法者的支持——希望法律能夠明確告訴政府：法院受理這個案件是法律明確規(guī)定了的 。那么根據(jù)“人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”，《反壟斷法》將成為人民法院受理行政訴訟案件的法律依據(jù) 。
第四，反行政壟斷的制度在許多問題上必將有許多方面的創(chuàng)新，要突破現(xiàn)有的權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)之間的權(quán)力分配模式，要適應(yīng)這樣的變化，相應(yīng)的法律，特別是一些基本法如行政法、行政訴訟法要做修改，在這些法律修改之前，由《反壟斷法》這個基本法對這些問題作出規(guī)定，根據(jù)相同效力層次的法律之間新法優(yōu)于舊法的原則，能夠?qū)崿F(xiàn)這些問題上法律制度的創(chuàng)新，從立法技術(shù)而后進(jìn)程上看，這樣比較實(shí)際。
第五，鑒于行政壟斷問題在我國的普遍性，有必要在《反壟斷法》這部以反對壟斷，維護(hù)競爭為目的的法律中明確提出行政壟斷并加以界定，適應(yīng)需要建立新的法律制度并與既有相關(guān)法律配合，這樣不但明示了反行政壟斷的法律制度，而且也有利于社會各方面了解和運(yùn)用。
第六，根據(jù)憲法，只有基本法才能規(guī)定犯罪與刑罰，如果我們要在專門的反壟斷法中規(guī)定壟斷罪，就必須確立該法的基本法地位。
另外，反壟斷法中明確列舉行政壟斷的表現(xiàn)形式，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)能夠據(jù)此對行政行為的合法性作出判斷，具有行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織也能夠據(jù)此明確合法與非法的界限，預(yù)見其行為的后果。

三、行政壟斷執(zhí)法權(quán)力的分配
國家機(jī)關(guān)的設(shè)置是以“事”為基礎(chǔ)的，機(jī)構(gòu)因處理一定“事”的需要而建立，處理“事”需要一系列相應(yīng)的權(quán)力，國家機(jī)構(gòu)就是這些權(quán)力的載體。法律在處理行政壟斷時同樣需要賦予相應(yīng)機(jī)關(guān)相應(yīng)的權(quán)力，有些權(quán)力為既有的機(jī)關(guān)享有，有些權(quán)力需要在有關(guān)機(jī)關(guān)之間進(jìn)行調(diào)整，有些新的權(quán)力需要賦予一定既有的機(jī)關(guān)，而有些權(quán)力需要創(chuàng)設(shè)新的機(jī)關(guān)來行使。
經(jīng)濟(jì)壟斷在我國剛剛出現(xiàn)并有迅速發(fā)展的勢頭，國家對經(jīng)濟(jì)壟斷本來沒有法律規(guī)制，需要由法律確立國家對經(jīng)濟(jì)壟斷干預(yù)的權(quán)力，并把這些權(quán)力配置到一定的國家機(jī)構(gòu)，在這個過程中，國家的工商行政機(jī)關(guān)取得了處理經(jīng)濟(jì)壟斷的權(quán)力，但是根據(jù)經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展，工商行政管理部門不能完全承擔(dān)起反經(jīng)濟(jì)壟斷的責(zé)任，所以學(xué)術(shù)和實(shí)踐都在探索更好的執(zhí)法權(quán)力分配模式、執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置和執(zhí)法權(quán)力的內(nèi)容。但是我們認(rèn)為這些都不適合行政壟斷的規(guī)制，原因是，這些是籠統(tǒng)地針對壟斷的，或者更準(zhǔn)確地說是針對經(jīng)濟(jì)壟斷的。前面分析了區(qū)分行政壟斷和經(jīng)濟(jì)壟斷的必要性，認(rèn)識到二者在諸多方面的區(qū)別，所以我們認(rèn)為反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu)的模式必然是不相同的，不能簡單地用一種模式來概括經(jīng)濟(jì)壟斷和行政壟斷的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。
針對行政壟斷，需要對行政壟斷進(jìn)行監(jiān)督、檢查、調(diào)查、檢察、審察、決定、訴訟、審判等，與這些活動相對應(yīng)的有一定的權(quán)力，有些權(quán)力已經(jīng)在相應(yīng)的機(jī)關(guān)存在，有些權(quán)力需要《反壟斷法》予以創(chuàng)立并根據(jù)實(shí)際需要賦予一定的既存或新設(shè)立的機(jī)關(guān)。我們認(rèn)為這些新建立的權(quán)力都可以恰當(dāng)?shù)刭x予行政系統(tǒng)內(nèi)部的有關(guān)機(jī)構(gòu)和權(quán)力機(jī)關(guān)，不用另外建立專門的行政機(jī)構(gòu)、權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部的機(jī)構(gòu)或所謂準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)，關(guān)鍵是要完善這些權(quán)力行使的激勵機(jī)制、程序和保障機(jī)制，充分發(fā)揮既有機(jī)構(gòu)的作用。
比如，雖然按照法律的規(guī)定，行政壟斷的監(jiān)督檢查部門是上級機(jī)關(guān)，工商行政管理機(jī)關(guān)沒有一般性的監(jiān)督檢查權(quán)，但是實(shí)踐中，許多工商行政管理機(jī)關(guān)在現(xiàn)行法律框架下探索出一些值得肯定的做法。按照《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，行政壟斷的檢查監(jiān)督部門是上級機(jī)關(guān)，工商行政管理機(jī)關(guān)沒有監(jiān)督檢查權(quán)。宥于上級機(jī)關(guān)的執(zhí)法意識、知識和責(zé)任感，以及模糊的執(zhí)法程序，上級機(jī)關(guān)往往對行政壟斷查處不力。而工商行政管理機(jī)關(guān)作為監(jiān)督市場的綜合性執(zhí)法機(jī)關(guān)和反不正當(dāng)競爭的主要執(zhí)法機(jī)關(guān)，出于維護(hù)競爭秩序的強(qiáng)烈責(zé)任感，通常對行政壟斷行為主動進(jìn)行調(diào)查，在查清事實(shí)后提請或者建議行為者的上級機(jī)關(guān)依法處理，引起各方的注意，啟動解決問題機(jī)制，減小由行政壟斷復(fù)雜性帶來的解決過程中的巨大阻力。黑龍江省的工商行政管理機(jī)關(guān)的做法是：（1）緊緊依靠地方黨委和政府的領(lǐng)導(dǎo)和支持。在查處此類案件中，工商行政管理機(jī)關(guān)及時向當(dāng)?shù)攸h委和政府匯報、溝通，爭取領(lǐng)導(dǎo)的支持，并最后由政府發(fā)文解決問題。（2）與法制、司法等部門密切配合、合作，及時制止限制競爭行為，并在必要時向法院通報情況，使因限制競爭行為導(dǎo)致的國家賠償問題得到圓滿解決，將問題處理得全面徹底。（3）充分發(fā)揮輿論宣傳作用，營造正當(dāng)競爭的良好氛圍。
我們認(rèn)為在行政壟斷執(zhí)法權(quán)力的分配模式中，未來可能最具創(chuàng)新的地方應(yīng)該是賦予抽象行政壟斷的相對人訴權(quán)，使個人獲得“執(zhí)法權(quán)力”，使法院有權(quán)對抽象行政壟斷進(jìn)行司法審查權(quán)。

四、抽象行政壟斷行為有限的司法審查
德國學(xué)者David J.曾經(jīng)指出“（反壟斷法）其地位是憲法性的——張揚(yáng)基本價值和保護(hù)基本權(quán)利，以及至少通過司法和行政執(zhí)法平分秋色的方式進(jìn)行實(shí)施”，“沒有司法審查，那么行政法治等于一句空話，個人自由合權(quán)利就缺乏保障。司法審查不僅在其應(yīng)用時可以保障個人的權(quán)益，而且由于司法審查的存在對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使他們謹(jǐn)慎行使權(quán)力” 。一個成熟的行政法體系應(yīng)當(dāng)包括行政機(jī)關(guān)對其行為無最后發(fā)言權(quán)并且公民能夠通過一個獨(dú)立的法庭對行政機(jī)關(guān)的行為之合法性提出異議 。法院有兩大職能，第一個職能是執(zhí)法職能，即普通的民事合刑事審判職能 。第二職能，即對行政機(jī)構(gòu)實(shí)施司法控制。司法審查制度的作用和意義在于通過法院受理相對人的起訴，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，來保障和救濟(jì)相對人的合法權(quán)益 。
行政權(quán)力要接受法律、權(quán)利及其他公權(quán)力的制約。司法審查體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)了對行政權(quán)力的監(jiān)督。
首先，司法審查能夠防止政府以“正當(dāng)”為理由為借口來掩蓋其不法和不當(dāng)?shù)男姓�行為�?br />行政權(quán)力雖然代表公共利益，但是易受到各種影響，其處理問題的態(tài)度有鮮明的傾向性，往往只注意其職務(wù)本身所適用的法律規(guī)范，可能忽視其他方面的法律，以及法律整體的有機(jī)聯(lián)系和協(xié)調(diào)，經(jīng)常具有短期性和局部性，更加強(qiáng)調(diào)效率。而且由于政府

關(guān)心自己的目標(biāo)和效率，經(jīng)常又不顧公共和國家利益，行政體系內(nèi)部存在官僚層級式的服從性。這樣，其行政的“正當(dāng)性”背后是“不正當(dāng)性”。這種情況下，行政體制的內(nèi)部監(jiān)督往往不能協(xié)調(diào)行政與公共利益和行政與相對人之間的關(guān)系。
與此相對，司法具有中立性，法官比行政官受到較少的干擾，法官遵循法律理念，在個案中實(shí)現(xiàn)法律，從法律整體考慮行政行為是否合法，不是只考慮某機(jī)關(guān)所適用的法律及其行政事實(shí)。
司法的價值趨向公平優(yōu)先，能夠更好地保護(hù)訴訟當(dāng)事人的權(quán)利，“為法律是從”是其本質(zhì)表現(xiàn)。
其次，司法的組織和程序?yàn)樾姓��?quán)的監(jiān)督提供了更強(qiáng)的合法、公正性的保障。
最初意義上的行政主體不具有法律職業(yè)性特征，即使是在“依法行政”的現(xiàn)在，司法人員的職業(yè)化要求遠(yuǎn)比行政人員高。行政內(nèi)部的監(jiān)督缺乏參與性和互動性，受監(jiān)督的行政行為的相對人在監(jiān)督程序中沒有法定地位，沒有權(quán)利和義務(wù)，不能充分表達(dá)自己的意見，推動監(jiān)督程序。而司法程序具有交互性（公開和辯論），雙方當(dāng)事人在其中有法定的權(quán)利和義務(wù)，法院“兼聽而明” �！胺ㄔ旱膶�(shí)際組織和程序提供了比行政機(jī)關(guān)的組織和程序更強(qiáng)的合法性保證。這無疑是為什么人們認(rèn)為有必要將那些與行政職能聯(lián)系的司法職能交付法院的理由” 。
第三，司法審查能夠更好地保護(hù)一定范圍內(nèi)相對人利益。
行政權(quán)力和權(quán)力機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督都往往容易過度強(qiáng)調(diào)公共利益的保護(hù)而忽略個別或一定范圍內(nèi)相對人利益。必須賦予與國家利益相對立的私人利益法律上的請求權(quán)，司法審查把行政權(quán)力對公民的責(zé)任作為重點(diǎn)，而不僅僅看中行政權(quán)力對國家和社會的責(zé)任。這些相對人向法院對抽象行政行為提起行政訴訟，通過司法審查維護(hù)自己的權(quán)利。
第四，司法審查能經(jīng)濟(jì)地、有效地發(fā)現(xiàn)和糾正違法的抽象行政行為。
行政系統(tǒng)的內(nèi)部的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督都面臨一個難題，就是如何發(fā)現(xiàn)違法的抽象行政行為和激勵監(jiān)督機(jī)關(guān)對行政權(quán)力監(jiān)督的主動性。行政系統(tǒng)內(nèi)部上級對下級的行政行為并不是全部掌握的，常常要等抽象性行為產(chǎn)生的結(jié)果——規(guī)范性法律文件付諸實(shí)施，產(chǎn)生了負(fù)面影響，甚至是群眾反映強(qiáng)烈時，才發(fā)現(xiàn)問題，監(jiān)督具有滯后和被動性，而且由于利益的一致性，也往往缺少監(jiān)督的積極性，權(quán)力機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督也是這樣。但是，司法審查是由行政行為的相對人通過訴訟啟動的，由于相對人的切身利益與違法的抽象行政行為密切相關(guān)，對行政行為的利弊效果最敏感，所謂“春江水暖鴨先知”，也最有糾正違法行政行為的積極性。
同時，進(jìn)行行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督需要行政和權(quán)力組織體制內(nèi)部層級式的相應(yīng)的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)督的工作，這樣即使不設(shè)立新的機(jī)構(gòu)而利用原有的機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)的工作能力能否承擔(dān)起這樣的工作也不一定，而如果另建立機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)督，必然會引起官僚機(jī)構(gòu)的膨脹，與既有機(jī)構(gòu)之間權(quán)責(zé)的矛盾。
單靠行政機(jī)關(guān)一種渠道發(fā)現(xiàn)具體行政行為的依據(jù)違法不夠，還應(yīng)給申請人發(fā)現(xiàn)具體行政行為的依據(jù)違法而啟動審查的機(jī)會，如果賦予相對人對抽象行政行為的訴權(quán)，賦予法院對抽象行政行為的司法審查權(quán)，那么相對人就是“檢察官”，他們與抽象行政行為關(guān)系密切，對其敏感，分布廣泛，掌握一定的信息，不占用國家機(jī)構(gòu)資源，這樣不增加國家機(jī)構(gòu)投入?yún)s能促進(jìn)國家職能的發(fā)揮，以對應(yīng)政府執(zhí)法常常松懈和腐敗。
第五，我國的行政復(fù)議制度為抽象行政行為的審查積累了一定的經(jīng)驗(yàn)，國外對抽象行政行為的司法審查制度也為我們提供了有益的經(jīng)驗(yàn)。根據(jù)美國《聯(lián)邦行政程序法》第704條的規(guī)定，法院不僅審查法律規(guī)定的可審查的行政行為，而且審查在法院沒有其他充分救濟(jì)的行政機(jī)關(guān)的最終行為。第551條第13項(xiàng)規(guī)定，這里的行為是指包括機(jī)關(guān)規(guī)章、命令、許可、制裁、救濟(jì)、以及相應(yīng)的拒絕和不作為等各種行為的一部分和全部。
第六，《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定規(guī)章以下的抽象行政行為附帶納入行政復(fù)議，如果對抽象行政行為復(fù)議決定不服，能否提起行政訴訟，行政訴訟法應(yīng)當(dāng)與行政復(fù)議法銜接，把規(guī)章以下的抽象行政行為納入受案范圍。
在《反壟斷法》送審稿中，有關(guān)禁止行政性壟斷一章中專門規(guī)定“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除或者限制競爭內(nèi)容的規(guī)定，妨礙公平競爭”。在法律責(zé)任一章規(guī)定“經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益受到壟斷行為損害的，可以向人民法院提起訴訟”。根據(jù)這兩條，經(jīng)營者和消費(fèi)者對抽象的行政壟斷行為應(yīng)該是享有訴權(quán)的。
所以，我認(rèn)為不論是在現(xiàn)行的行政訴訟法體系下還是在將來制定的反壟斷法體系下，應(yīng)該把抽象的行政壟斷行為納入反壟斷法的范圍，這就在一定范圍內(nèi)把抽象行政行為納入了司法審查的范圍，增加對抽象行政行為監(jiān)督的途徑，形成行政監(jiān)督、權(quán)力監(jiān)督和司法監(jiān)督的體系，把行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的線性監(jiān)督體制和行政機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)之間的有限橫向監(jiān)督體制結(jié)合起來。這一定程度上是從反壟斷法的角度擴(kuò)展了我國行政訴訟的受案范圍，這具有重大意義，因?yàn)樾姓�受案范圍多大反映了一個國家法制的程度。司法審查的范圍“體現(xiàn)法院的司法審查權(quán)與行政機(jī)關(guān)受司法機(jī)關(guān)監(jiān)督制約和公民、法人或其他組織的起訴同法院對行政案件的主管的界域，從而客觀地、恰當(dāng)?shù)胤从硣�家通過司法審查的途徑對公民、法人和其他組織合法權(quán)益的保護(hù)程度，反映法院的司法審查權(quán)對行政機(jī)關(guān)行政權(quán)的監(jiān)督制約程度” 。盡管這樣，根據(jù)司法審查本身的特點(diǎn)和我國的國情，司法對抽象行政行為的審查只能是有限的，包括，只能對規(guī)章以下的抽象行政行為進(jìn)行司法審查，對提起訴訟的當(dāng)事人的資格的限制，以及司法審查前置程序的要求，這是因?yàn)椋?br />第一，“司法審查本身帶有許多固有的職能限制。設(shè)定司法審查的意圖僅僅在于維持最低的標(biāo)準(zhǔn)而非確保最適宜的或最理想的行政決定”，司法審查只是“試圖通過要求有關(guān)機(jī)關(guān)提出能起支持作用的事實(shí)及合理的解釋，來促進(jìn)合乎情理的決策” 。由于司法權(quán)是一種被動、消極的權(quán)力，因此司法對行政的審查在本質(zhì)上無法與政治對行政的控制相提并論。司法審查結(jié)論與政治要求不能吻合是常見的，甚至他們之間標(biāo)準(zhǔn)上產(chǎn)生矛盾。比如政治對行政的控制多從全局性的計劃和政策進(jìn)行平衡、協(xié)調(diào)或妥協(xié)，其目標(biāo)是促進(jìn)行政的實(shí)質(zhì)合理化。在司法審查中，法院并不是兼顧公民、國家合社會三者的利益的，重點(diǎn)在于相對人的利益是否受到侵害。司法審查的目標(biāo)是制約行政權(quán)，而不是代行行政權(quán) 。
第二，法院在司法審查中判斷所依據(jù)的信息是有限的�！靶姓�機(jī)關(guān)擁有法院決不會擁有的技術(shù)尖端知識和經(jīng)驗(yàn)。……法院的信息來源有限，它們并不能自始至終抓住潛伏于一些機(jī)關(guān)政策選擇背后的項(xiàng)目執(zhí)行的實(shí)際情況” 。
第三，“過分侵略性的司法審查有時又因不民主的特質(zhì)而受到批評。當(dāng)法院侵略性地使用它們的審查權(quán)力時，他們又可能破壞行政機(jī)關(guān)針對公眾的愿望作出合法反應(yīng)的能力。正如法院在‘查弗倫’案里指出的，‘沒有選民的聯(lián)邦法官有義務(wù)尊重那些有選民的行政官員作出的合法的政策選擇’” �！八痉▽彶榈耐�脅使行政規(guī)章制定程序僵化，使行政立法官員擔(dān)心自己的責(zé)任而行動遲緩和膽怯，司法審查也破壞了行政議程，導(dǎo)致了資源的錯誤分配，無視對行政行為的政治的和實(shí)際的限制而運(yùn)作，降低了所頒布的行政規(guī)章的質(zhì)量” 。
第四，中國一般地方立法由一般地方的法定國家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)的立法和相應(yīng)地方的政府立法構(gòu)成�，F(xiàn)有地方立法權(quán)的是省、自治區(qū)、直轄市、較大的市（省、自治區(qū)政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在

地的市、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市）。這樣的一般地方立法結(jié)構(gòu)是適應(yīng)中國中央與地方在立法上的分權(quán)與集權(quán)需要的。根據(jù)《立法法》 ，國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，以及省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府享有一定范圍的立法權(quán)，這些行政主體制定規(guī)章的行為實(shí)質(zhì)涉及立法權(quán)，對這些行為的司法審查涉及司法權(quán)和立法權(quán)的沖突，是相當(dāng)敏感和復(fù)雜的政治問題。
第五，我國經(jīng)過改革開放，依法行政不斷進(jìn)步，國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，以及省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府的行政行為相對其他政府部門比較規(guī)范，民主、監(jiān)督制度比較好，比如行政規(guī)章的監(jiān)督主要體現(xiàn)在以下程序中：規(guī)章計劃批準(zhǔn)程序、規(guī)章管制功能分析程序、規(guī)章制定請?jiān)?、公眾評論和聽證制度、規(guī)章咨詢制度、規(guī)章事后批準(zhǔn)、備案、撤消和修訂制度、生效日期延遲制度。
行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督作用比較有效，繼續(xù)完善和發(fā)揮這種監(jiān)督能夠節(jié)約國家機(jī)構(gòu)的運(yùn)轉(zhuǎn)成本，同時避免司法審查帶來的一定的國家機(jī)構(gòu)之間的不協(xié)調(diào)和配合。
第六，充分利用行政內(nèi)部監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督，在民主監(jiān)督機(jī)制比較好的地方，這些監(jiān)督方式比較有效。

五、行政壟斷的法律責(zé)任形式
傳統(tǒng)反壟斷法的規(guī)制方法是針對經(jīng)濟(jì)壟斷的，其對象一般是不具有國家強(qiáng)制力的經(jīng)營者。如日本的《禁止壟斷法》所規(guī)范的事業(yè)者為“從事商業(yè)、工業(yè)、金融業(yè)以及其他事業(yè)者”，“其他事業(yè)者指礦業(yè)、農(nóng)業(yè)、漁業(yè)、服務(wù)業(yè)(運(yùn)輸業(yè)、倉儲業(yè)等)”(《日本禁止壟斷法》第三條)；臺灣《公平交易法》所規(guī)范的事業(yè)者“指公司、獨(dú)資或合伙的工商行號、同業(yè)公會及其他提供商品或服務(wù)從事交易之人或團(tuán)體”（《公平交易法》第二條）；德國《反限制競爭法》則將“企業(yè)和企業(yè)聯(lián)合組織”作為規(guī)范對象；英美的反壟斷法使用person(個人)一詞來表述其規(guī)范對象 。與此相應(yīng)的責(zé)任形式主要有行政制裁(勸告、停止違法行為、行政罰款、征收違法額外所得、解散已合并的企業(yè)等)、民事制裁(民事罰款、解散、分離、放棄合并企業(yè)、民事賠償?shù)?、刑事制裁(罰金和短期監(jiān)禁)三種。
我國反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的法律責(zé)任形式有民事責(zé)任（主要是民事?lián)p害賠償責(zé)任）、行政責(zé)任（監(jiān)督檢查部門根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，對行為人給予各種行政處罰，包括責(zé)任停止違法行為、消除影響、責(zé)令停止銷售、沒收違法所得、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等）和刑事責(zé)任。
這些責(zé)任形式是針對市場主體的不正當(dāng)行為和壟斷行為的，不能直接適用于我國的行政壟斷行為。這是因?yàn)�，具有國家行政職�?quán)的機(jī)關(guān)和組織在作出行政行為時行使了行政權(quán)力，與市場主體之間不是平等的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不同于民事關(guān)系，不適用民事責(zé)任；行政責(zé)任是行政權(quán)力對相對人的違法行為依法加以的義務(wù)；如果行政壟斷構(gòu)成單位犯罪，而刑法對單位犯罪的單處刑罰是罰金，罰金是犯罪主體對國家承擔(dān)的金錢義務(wù)，具有強(qiáng)制性、懲罰性，但是具有行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織本身就代表國家，是國家的組成部分，對其克以罰金不符合邏輯，而且罰金終究是在國家系統(tǒng)內(nèi)轉(zhuǎn)移，而且沒有觸及決定行政壟斷的官員的利益，實(shí)質(zhì)受到懲罰卻是納稅人，并沒有起到刑法的懲戒作用。
所以要針對行政壟斷設(shè)計法律責(zé)任，行政壟斷責(zé)任的重點(diǎn)是加強(qiáng)對行政壟斷主體負(fù)責(zé)人的責(zé)任追究。
目前我國對政府行政壟斷相關(guān)責(zé)任人追究法律責(zé)任有一些困難，這是因?yàn)�，一方面在表面上�?shí)行集體領(lǐng)導(dǎo)，民主決策的行政體制下，許多行政壟斷行為，特別是抽象行政壟斷行為的直接責(zé)任人員是一個領(lǐng)導(dǎo)集體或其主要人員，責(zé)任不好確定在個別人員身上，責(zé)任的分散化造成責(zé)任人員的責(zé)任意識不強(qiáng)。并且我國也沒有追究“官僚”刑事責(zé)任的法律傳統(tǒng)和環(huán)境，相對于人們對侵害人身權(quán)的這種具有明顯不符合人性、不道德的犯罪行為所抱有的明確反對態(tài)度，人們對行政壟斷這種危害社會的行為還有相當(dāng)?shù)摹叭棠托浴�，還沒有把它提升到犯罪的高度來認(rèn)識。
但是，我們認(rèn)為一定要加強(qiáng)對行政壟斷主體責(zé)任人員違法犯罪責(zé)任的追究，畢竟這些人是行政壟斷行為的決策者和執(zhí)行者，是他們的不法意識和行為造成了行政壟斷，在一個法制社會和要求經(jīng)濟(jì)秩序的社會里，任何挑戰(zhàn)法制秩序和侵犯經(jīng)濟(jì)秩序的行為與侵害人身權(quán)的行為一樣，都具有相當(dāng)?shù)姆瓷鐣�性和可�?zé)難性，從實(shí)踐來看，我國已經(jīng)出現(xiàn)加強(qiáng)官僚的刑事責(zé)任的追究趨勢。所以，對有關(guān)責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)其主觀和行政壟斷行為違法程度追究其法律責(zé)任，責(zé)任形式應(yīng)該包括行政處分和刑事責(zé)任，這兩種責(zé)任形式都包括財產(chǎn)法。
六、行政壟斷的國家賠償責(zé)任
依據(jù)我國國家賠償法第3條所確定的行政賠償責(zé)任和行政賠償范圍，行政壟斷妨礙企業(yè)競爭所造成的損害理應(yīng)屬于國家賠償?shù)姆秶��?br />行政賠償責(zé)任是國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人或組織的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)并造成損害，由國家承擔(dān)的賠償責(zé)任。當(dāng)國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使公共權(quán)力形成的壟斷并導(dǎo)致行政相對方的財產(chǎn)損害時，國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，即行政壟斷損害賠償責(zé)任。行政壟斷損害賠償責(zé)任的構(gòu)成可以簡單地概括為行政壟斷行為、損害結(jié)果和因果關(guān)系。
當(dāng)具體行政壟斷行為侵害了相對人的利益時，相對人可以在行政壟斷行為被確認(rèn)違法之后，單獨(dú)向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出行政賠償請求，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行了賠償義務(wù)，賠償請求人又無異議的，行政壟斷損害賠償?shù)呢?zé)任便得以實(shí)現(xiàn)。若賠償義務(wù)機(jī)關(guān)拒絕賠償或請求人對賠償數(shù)額有異議的，賠償請求人就可以向上級行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，或向人民法院提出訴訟；相對人也可以依據(jù)行政復(fù)議法和行政訴訟法提起行政復(fù)議或行政訴訟，并根據(jù)國家賠償法的規(guī)定獲得賠償。
當(dāng)抽象行政壟斷行為侵害了相對人的利益時，確認(rèn)相對人的范圍，損失的范圍，以及如何分配賠償都是困難的問題，這些問題能否解決決定了是否對抽象行政壟斷行為確認(rèn)國家賠償責(zé)任。
在由上級行政機(jī)關(guān)對行政行為（依照《反不正當(dāng)競爭法》第30條）是否構(gòu)成行政壟斷作出行政處理之前，應(yīng)當(dāng)賦予權(quán)益受到侵害的當(dāng)事人依據(jù)反不《反不正競爭法》第7條對與行政機(jī)關(guān)聯(lián)合限制競爭是市場主體提起民事訴訟的權(quán)利，由法院作出民事裁判。

七、行政壟斷與反壟斷法豁免制度
反壟斷法上的豁免制度是指對于在形式上符合反壟斷法禁止規(guī)定的行為，因其符合免除責(zé)任的規(guī)定而從反壟斷法規(guī)定的適用中排除出。豁免制度通常是利益衡量的結(jié)果，即從經(jīng)濟(jì)效果上對于限制競爭行為的性質(zhì)和影響進(jìn)行利益對比，在“利大于弊”時將其排除適用反壟斷法的禁止規(guī)定。豁免制度主要是指反競爭協(xié)議和濫用支配地位行為的豁免，合并控制制度中專門有申報和核準(zhǔn)的規(guī)定。
豁免的（或適用除外的）壟斷行為與非限制競爭行為不同，它對競爭秩序有影響，只是為反壟斷法或相關(guān)法律認(rèn)可而合法進(jìn)行的行為，或者經(jīng)反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)許可而合法進(jìn)行的行為。有的學(xué)者又將其細(xì)別為“本來的適用除外”和“后退的適用除外（例外的適用除外）” 。前者，指被反壟斷法本身確定為適用除外，無需經(jīng)任何反壟斷執(zhí)行機(jī)關(guān)許可（如自然壟斷、知識產(chǎn)權(quán)的行使、合作社的組建等）；后者指在一定要件下被反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)許可的適用除外（如不景氣對策卡特爾、合理化卡特爾、中小企業(yè)聯(lián)合卡特爾、中小企業(yè)出口卡特爾等）。
行政壟斷不存在豁免。反壟斷法所確定的行政壟斷本身就是具有違法

性和危害性的，那些不具不違法或不具有危害性的政府對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)反壟斷法不調(diào)整。反壟斷法的“行政壟斷”這個概念本身就包含否定意義。同時，豁免制度通常是利益衡量的結(jié)果，即從經(jīng)濟(jì)效果上對于限制競爭行為的性質(zhì)和影響進(jìn)行利益對比，在“利大于弊”時將其排除適用反壟斷法的禁止規(guī)定，但行政壟斷無論如何都不具有有益整體經(jīng)濟(jì)、公共利益和效率的效果。所以行政壟斷不存在豁免問題。

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