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網(wǎng)絡(luò)空間言論自由的法律界限初探——美國(guó)相關(guān)經(jīng)驗(yàn)之述評(píng)
秦前紅* 陳道英**目 錄
一、言論自由及其法律界限
二、網(wǎng)絡(luò)與言論自由傳統(tǒng)法律界限的沖突
三、美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)
四、總結(jié)
美國(guó)歷來(lái)是一個(gè)重視言論自由的國(guó)度，它不僅將言論自由規(guī)定在憲法修正案的第一條，而且一直致力于探索言論自由的法律界限，并先后形成了“危險(xiǎn)傾向原則”、“煽動(dòng)原則”、“明顯且即刻的危險(xiǎn)原則”等一系列適用原則。隨著人類(lèi)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與傳統(tǒng)的言論自由的法律界限之間的沖突也日益凸現(xiàn)出來(lái)。那么，究竟應(yīng)該在網(wǎng)絡(luò)世界中對(duì)言論自由施以什么樣的法律限制呢？美國(guó)作為網(wǎng)絡(luò)的發(fā)祥地和世界上在網(wǎng)絡(luò)立法上起步最早的國(guó)家之一，早在1996年就開(kāi)始了這方面的探索并取得了一定的成績(jī)。1對(duì)于我們這樣一個(gè)無(wú)論是在網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施還是在網(wǎng)絡(luò)立法上都還處于起步階段的國(guó)家而言，美國(guó)在網(wǎng)絡(luò)言論自由的保護(hù)方面取得的經(jīng)驗(yàn)無(wú)疑具有重要的借鑒意義。
一、言論自由及其法律界限
在美國(guó)，人們對(duì)于言論自由的認(rèn)識(shí)是非常寬泛的，除了口頭言論之外，書(shū)面表達(dá)、音樂(lè)、繪畫(huà)甚至行為，都有可能受到第一條修正案的保護(hù)。這或許與修正案的表述有關(guān)：“國(guó)會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國(guó)教或禁止宗教活動(dòng)自由；限制言論自由或出版自由；……”2根據(jù)修正案的這一表述，除了出版、集會(huì)、結(jié)社、請(qǐng)?jiān)福渌磉_(dá)公民意見(jiàn)的行為都可以涵蓋在“言論自由”這一范疇之內(nèi)。正是由于對(duì)言論自由的認(rèn)識(shí)如此寬泛，因此在司法實(shí)踐中最高法院實(shí)際上將“言論”分為三類(lèi)：純粹言論、象征性言論（symbolic speech）以及附加言論(speech-plus-conduct)。所謂純粹言論是指“口語(yǔ)、文字、圖畫(huà)、音像、肢體語(yǔ)言等純粹用于表達(dá)、展現(xiàn)思想、技藝等而不與外界或他人直接發(fā)生物理學(xué)意義上沖突的形式、手段”；象征性言論則是指“所有目的在于表達(dá)、溝通或傳播思想、意見(jiàn)等觀(guān)念性質(zhì)的因素的行為”，如焚燒國(guó)旗、佩帶黑紗等；而附加言論即語(yǔ)言加行動(dòng)，它是指“在設(shè)置糾察線(xiàn)（或警戒）、游行、示威時(shí)，言論混合著行動(dòng)的情況”。3由于這三種言論給社會(huì)秩序造成危害的可能性大小不一，因此法院對(duì)它們形成了不同的法律界限。
在這三者之中，純粹言論被認(rèn)為應(yīng)該受到最高的保護(hù)，象征性言論被認(rèn)為“非常近似于‘純語(yǔ)言’”，4而附加性言論則被認(rèn)為應(yīng)受到最嚴(yán)厲的限制，因?yàn)椤八窃跊](méi)有交流作用的行為環(huán)境中的語(yǔ)言表達(dá)形式”5。由于純粹言論的保護(hù)原則較其他兩種復(fù)雜，因此本文將首先討論象征性言論和附加言論的法律界限。象征性言論與附加言論在保護(hù)原則上有著重合的地方，即它們均可以適用利益平衡原則。利益平衡原則形成于1968年的“合眾國(guó)訴奧爾布萊恩”一案。在該案中，首席大法官沃倫代表最高法院首先提出了在把言論和非言論結(jié)合在行為中時(shí)，只有在滿(mǎn)足下列條件的情況下對(duì)非言論部分進(jìn)行限制才是合憲的：（１）規(guī)定必須促進(jìn)重要的或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益；（２）政府的利益必須與壓制自由表達(dá)無(wú)關(guān)；（３）對(duì)所提出的自由帶來(lái)的附帶限制不得大于促進(jìn)政府利益所需要的程度。6盡管“奧爾布萊恩原則”既適用于附加言論也適用于象征性言論，但二者在適用條件上還是存在一定的差異的：附加言論的案件一般都適用利益平衡原則，但是如果政府對(duì)象征性言論的限制已經(jīng)構(gòu)成了內(nèi)容限制，7那么法院將轉(zhuǎn)而適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)政府必須證明審查中的法律是嚴(yán)格地為實(shí)現(xiàn)政府首要的或切身的利益而制定的。8另外，在實(shí)踐中，盡管在這種“附加言論”案件中采用了利益平衡原則，但最高法院往往贊成對(duì)附加言論實(shí)行管制。9由此可見(jiàn)，法院對(duì)待附加言論的態(tài)度要比對(duì)待象征性言論嚴(yán)厲的多。
如同上文所提到的，美國(guó)最高法院認(rèn)為純粹言論應(yīng)該受到最高的保護(hù)。那么，對(duì)于純粹言論什么樣的法律限制才是合憲的呢？首先，法院將言論分為可以根據(jù)其所傳達(dá)的信息進(jìn)行限制的和只能進(jìn)行“內(nèi)容中立”限制的言論。之所以對(duì)言論進(jìn)行這樣的劃分，是因?yàn)槿藗冋J(rèn)為第一條修正案只對(duì)能夠促進(jìn)它所蘊(yùn)含的價(jià)值的言論提供保護(hù)。因此，凡是不能在一定程度上促進(jìn)第一條修正案所蘊(yùn)含的價(jià)值的言論，如淫穢言論、虛假陳述、商業(yè)廣告等，要么不應(yīng)受第一條修正案的保護(hù)，要么只應(yīng)受到最低的保護(hù)。對(duì)這些言論，法律得根據(jù)其內(nèi)容對(duì)其進(jìn)行限制。同樣，對(duì)于這些得基于其內(nèi)容進(jìn)行法律限制的言論又可進(jìn)一步劃分為“高價(jià)值言論”和“低價(jià)值言論”。10其中“高價(jià)值言論”指的主要是危險(xiǎn)思想和信息，如呼吁人們抵制征兵等；“低價(jià)值言論”則是指商業(yè)言論、不正當(dāng)言論等蘊(yùn)含第一條修正案價(jià)值較少?gòu)亩矐?yīng)受較少保護(hù)的言論。11在對(duì)待言論自由的法律界限這一問(wèn)題上，如何對(duì)得基于其內(nèi)容進(jìn)行法律限制的言論設(shè)置法律界限構(gòu)成了憲法學(xué)者和法院探索的重點(diǎn)，同時(shí)也構(gòu)成了美國(guó)法院“對(duì)限制的限制”的原則中最為復(fù)雜的一部分�，F(xiàn)行的對(duì)這類(lèi)言論進(jìn)行法律限制的原則主要包括霍姆斯——布蘭代斯原則（即“明顯且即刻的危險(xiǎn)原則”）、模糊和過(guò)寬原則以及事前審查原則。12但是，兩相比較，法院在對(duì)待“低價(jià)值言論”的法律限制上比對(duì)待“高價(jià)值言論”的態(tài)度要寬容的多。至于受到第一條修正案完全保護(hù)的言論，法律對(duì)其進(jìn)行限制的理由則必須與其所傳達(dá)的內(nèi)容無(wú)關(guān)，即只能對(duì)發(fā)表言論的時(shí)間、地點(diǎn)和方法進(jìn)行限制，如禁止在醫(yī)院附近進(jìn)行嘈雜的演講。13當(dāng)然，根據(jù)ACA v. Dounds14一案所確立的“逐案權(quán)衡”原則，政府如果能夠證明它對(duì)于限制“內(nèi)容中立”言論具有一定程度的正當(dāng)利益，也可以根據(jù)它的內(nèi)容對(duì)其進(jìn)行法律限制。15
眾所周知，在對(duì)待言論自由的法律限制上歷來(lái)有兩種態(tài)度，即絕對(duì)主義和相對(duì)主義的態(tài)度。而不論是從各國(guó)立法、各種人權(quán)公約，還是從學(xué)者們的論述來(lái)看，相對(duì)主義都可以說(shuō)占據(jù)著主導(dǎo)地位。16即使是絕對(duì)主義論者，如米克爾約翰，也并非認(rèn)為無(wú)論對(duì)什么樣的言論都不能施以法律的制約。17既然相對(duì)主義已成為各國(guó)的共識(shí)，那么必然會(huì)涉及到什么樣的法律界限才不會(huì)侵害受到憲法所保護(hù)的言論自由這一問(wèn)題。為了尋找合憲的法律界限，各國(guó)一般采取的都是利益衡量的方法，即將某一言論可能促進(jìn)的利益與可能損害的利益兩相比較，從而決定是否對(duì)其進(jìn)行限制的方法。然而，面對(duì)不同類(lèi)型的言論，人們所面臨的具體的利益選擇也將是不同的。以政治性言論和商業(yè)性言論為例，人們一般都認(rèn)為對(duì)于政治性言論應(yīng)給予最高的保護(hù)，而對(duì)于商業(yè)性言論的法律限制則是更為可以接受的。這樣，我們就有必要對(duì)各種言論進(jìn)行科學(xué)的劃分，并針對(duì)不同類(lèi)型的言論確立不同的保護(hù)原則。比如上文所講到的美國(guó)對(duì)于言論自由的幾種類(lèi)型的劃分及各自的保護(hù)原則，就是美國(guó)人根據(jù)自己對(duì)于言論自由的理解，從自己的價(jià)值觀(guān)出發(fā)，經(jīng)過(guò)幾十年的研究和探索所最終確立下來(lái)的。我們可能會(huì)不贊同其中某些具體的觀(guān)點(diǎn)，如我們可能會(huì)不贊同將行為歸入言論自由的范疇之中，也可能會(huì)不贊同對(duì)不正當(dāng)言論提供保護(hù)，但我們不能否認(rèn)這種對(duì)言論進(jìn)行劃分的方法與我們籠統(tǒng)地對(duì)言論自由進(jìn)行限制的方法相比，是更有利于保護(hù)言論自由的。
二、網(wǎng)絡(luò)與言論自由傳統(tǒng)法律界限的沖突
進(jìn)入２０世紀(jì)之后，科技革命的深入發(fā)展帶來(lái)了傳播方式的重大變革，廣播、有線(xiàn)電視、電影、直至今天的國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)，這些新的傳播方式的出現(xiàn)大大的豐富了人們的生活，但同時(shí)也給言論自由的保護(hù)帶來(lái)了許多難題。象1969年的Red Lion Broadcasting Co. v. FCC案1
8、1978年的FCC v. Pacifica Foundation案19，以及Kovacs v. Cooper20案等都是新的傳媒與言論自由傳統(tǒng)的法律界限產(chǎn)生沖突的實(shí)例。與這些案件所涉及的廣播、有線(xiàn)電視及音像相比，網(wǎng)絡(luò)對(duì)人類(lèi)的通訊傳播方式乃至生活方式的影響都是更為革命性的，因此它與言論自由的傳統(tǒng)法律界限所產(chǎn)生的沖突也將更為激烈。
在網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生之初，由于對(duì)這種新興的傳媒的發(fā)展趨勢(shì)缺乏認(rèn)識(shí)，以及考慮到網(wǎng)絡(luò)對(duì)信息的自由流動(dòng)的特殊要求，各國(guó)并沒(méi)有針對(duì)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的立法；同時(shí)由于司法機(jī)關(guān)和學(xué)者們對(duì)于既存法律是否同樣適用于網(wǎng)絡(luò)未能達(dá)成共識(shí)，因此導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)實(shí)際上處于法律規(guī)范之外，這也就是所謂的“Non-regulation"時(shí)代21。但是這樣做的結(jié)果卻是網(wǎng)上賭博、色情、暴力、宣揚(yáng)種族歧視等的言論泛濫。根據(jù)2000年召開(kāi)的“防止利用互聯(lián)網(wǎng)傳播種族仇恨”大會(huì)公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，1995年互聯(lián)網(wǎng)上僅有一個(gè)傳播種族仇恨的網(wǎng)站，到2000年中期此類(lèi)網(wǎng)站已經(jīng)超過(guò)2000個(gè)，僅德國(guó)就有500多個(gè)這類(lèi)非法網(wǎng)站。22鑒于這種情況，各國(guó)逐漸認(rèn)識(shí)到網(wǎng)絡(luò)這個(gè)虛擬的空間也需要法律的規(guī)范，從而從90年代中后期開(kāi)始逐步加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)立法的工作，一系列電信基本法、電子商務(wù)法、網(wǎng)絡(luò)安全法、保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和信息自由的法律法規(guī)等相繼在美、英、德、俄等國(guó)出臺(tái)，網(wǎng)絡(luò)開(kāi)始由non-regulation時(shí)代走向regulation時(shí)代。但是規(guī)范網(wǎng)絡(luò)世界的工作是不可能一蹴而就的�；诰W(wǎng)上的基本行為方式就是信息的傳播，網(wǎng)絡(luò)立法首先需要解決的一個(gè)問(wèn)題就是，對(duì)于網(wǎng)上的言論（或信息）什么樣的法律限制才是合憲的。而由于網(wǎng)絡(luò)具有許多不同于傳統(tǒng)傳媒的特殊性質(zhì)，要規(guī)范網(wǎng)絡(luò)言論就不能套用傳統(tǒng)的模式而必須尋找新的法律界限。
具體而言，筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)具有以下不同于傳統(tǒng)傳媒的特殊性質(zhì)。
一、網(wǎng)絡(luò)是“無(wú)中心化的”（decentralized）。也就是說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)向所有人開(kāi)放，在網(wǎng)絡(luò)上無(wú)所謂信息的提供者和使用者之分，也不需要所謂的把關(guān)人（gatekeeper）,23每一個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)都同時(shí)既可能是信息的使用者，也可能是信息的提供者。因此網(wǎng)上信息源的數(shù)量“只受到希望進(jìn)入（互聯(lián)網(wǎng)）的用戶(hù)人數(shù)的限制”24，在互聯(lián)網(wǎng)上可以說(shuō)是存在著趨于無(wú)限的信息提供者，或稱(chēng)信息源。這也就意味著在網(wǎng)絡(luò)上信息的多樣性可以達(dá)到最大化。而傳統(tǒng)的媒介則與互聯(lián)網(wǎng)完全不同。以廣播為例。廣播領(lǐng)域中幾乎所有的信息內(nèi)容都是在外部被中介人所擁有，他們控制著內(nèi)容的生產(chǎn)和選擇，還有發(fā)布的步驟、次序和時(shí)間。25這樣，廣播所傳播的信息的多樣性必然大打折扣。而言論自由的一個(gè)基本的要求就是多樣化，即允許不同意見(jiàn)的存在。無(wú)論是密爾的自由論還是霍爾姆斯的“自由市場(chǎng)論”，都強(qiáng)調(diào)意見(jiàn)或觀(guān)點(diǎn)之間的自由競(jìng)爭(zhēng)對(duì)于獲知真理的重要作用，而獲知真理正是言論自由的主要價(jià)值之一。26因此才有學(xué)者認(rèn)為信息源多樣性的最大化是言論自由發(fā)揮其價(jià)值的最基本的條件之一。27網(wǎng)絡(luò)“無(wú)中心化”的特點(diǎn)決定了它可以做到信息多樣性的最大化，從而也決定了網(wǎng)絡(luò)在所有的傳媒中最有利于言論自由價(jià)值的發(fā)揮。
二、網(wǎng)絡(luò)具有交互性的特點(diǎn)。所謂交互性指的是由用戶(hù)控制信息的交換而不是中介人，28這也就意味著用戶(hù)有可能對(duì)自己接受的信息進(jìn)行選擇。根據(jù)羅杰?菲德勒對(duì)傳媒的劃分，傳媒一般可以分為人際領(lǐng)域、廣播領(lǐng)域和文獻(xiàn)領(lǐng)域。29一般而言，只有人際領(lǐng)域才存在著互動(dòng)的特點(diǎn)。傳統(tǒng)的媒介，例如廣播、電視或書(shū)籍、報(bào)紙、雜志，都只能歸入廣播領(lǐng)域和文獻(xiàn)領(lǐng)域，而在廣播和文獻(xiàn)傳播領(lǐng)域中，信息總是從發(fā)送者流向接收者，用戶(hù)基本上都是被動(dòng)的接受信息的，因而在這兩個(gè)領(lǐng)域中不具有交互性的特點(diǎn)。30只有網(wǎng)絡(luò)可以涵蓋所有這三個(gè)領(lǐng)域，也只有網(wǎng)絡(luò)的用戶(hù)才可能主動(dòng)的選擇甚至影響所接受的信息。例如網(wǎng)上聊天就是一種典型的交互式傳播方式�？疾煲酝绹�(guó)政府以立法規(guī)范傳媒的歷史，法院之所以認(rèn)為這種限制言論的立法符合憲法，主要是因?yàn)樯硖巶鹘y(tǒng)的媒介中用戶(hù)無(wú)法控制信息的交換，為了維護(hù)國(guó)家安全、社會(huì)秩序和公民的其他利益，這種限制才顯得尤為必要。31而網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)不同于傳統(tǒng)傳媒的用戶(hù)，網(wǎng)絡(luò)信息的交換可能由用戶(hù)來(lái)控制，這就為控制網(wǎng)絡(luò)上的不良信息提供了一條新的途徑。
三、網(wǎng)絡(luò)具有多樣性的特點(diǎn)，不僅其載體具有多樣性，其內(nèi)容也呈現(xiàn)出多樣性的特點(diǎn)。傳統(tǒng)傳媒，如廣播，只能以聲音的形式傳播信息，電視也至多只能結(jié)合圖像與聲音兩種形式，而網(wǎng)絡(luò)除了可以傳送文本之外，還可以傳送聲音、圖像和影片，并且可以建立超文本鏈接。網(wǎng)絡(luò)言論載體的復(fù)雜性決定了網(wǎng)絡(luò)言論法律界限的復(fù)雜性。另外，正如上文中提到的，網(wǎng)絡(luò)涵蓋了人際、廣播和文獻(xiàn)三個(gè)領(lǐng)域，如聊天室應(yīng)歸入人際領(lǐng)域，網(wǎng)上電視節(jié)目的實(shí)時(shí)播放應(yīng)歸入廣播領(lǐng)域，而新聞組、資料檢索系統(tǒng)等又似應(yīng)歸入文獻(xiàn)領(lǐng)域。而法律對(duì)這三個(gè)領(lǐng)域的言論進(jìn)行限制時(shí)的嚴(yán)格程度是不一樣的。一般而言，法律對(duì)廣播領(lǐng)域的限制要較文獻(xiàn)領(lǐng)域?yàn)閲?yán)格，而對(duì)文獻(xiàn)領(lǐng)域的限制又較人際領(lǐng)域?yàn)閲?yán)格。同時(shí)，網(wǎng)上既存在著一般的言論，如聊天室和電子郵件，也存在著政治言論和商業(yè)言論。對(duì)這些不同種類(lèi)的言論進(jìn)行法律限制時(shí)也必須不同情況不同對(duì)待。網(wǎng)絡(luò)的這種復(fù)雜性決定了如果要對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論實(shí)施某種法律限制，如何劃定這條法律界限將是一件非常復(fù)雜的工作。這也是對(duì)于網(wǎng)絡(luò)不可以機(jī)械套用以前的法律界限的一個(gè)重要原因。
四、網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)具有匿名性的特點(diǎn)。這也就意味著用戶(hù)在這個(gè)虛擬的世界中的身份可以與他在現(xiàn)實(shí)世界中的身份毫不相干，因此一旦用戶(hù)匿名上網(wǎng)，政府將很難查出用戶(hù)的真正身份。而在美國(guó)，用戶(hù)在網(wǎng)上隱匿自己身份的權(quán)利已經(jīng)通過(guò)ACLU v. Miller32一案得到了聯(lián)邦地區(qū)法院的確認(rèn)。由于網(wǎng)絡(luò)是無(wú)中心化的，任何用戶(hù)都可以在網(wǎng)上發(fā)布信息，在這種情況下，即使政府針對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論制定了法律加以限制，而某個(gè)用戶(hù)的言論也確實(shí)觸犯了這一法律，但如果該用戶(hù)隱匿了自己的身份，政府也將難以找到該言論的負(fù)責(zé)人，法律也就會(huì)失去意義。這就意味著僅僅依靠法律來(lái)控制網(wǎng)絡(luò)言論并不是解決問(wèn)題的最好途徑，對(duì)待網(wǎng)絡(luò)這種高科技的產(chǎn)物，更應(yīng)輔以技術(shù)的手段來(lái)解決這一問(wèn)題。
從以上分析可以看出，網(wǎng)絡(luò)言論自由法律界限的確定的確是一件非常棘手的工作。那么，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)言論自由究竟應(yīng)該施以什么樣的法律界限呢？從筆者掌握的資料看來(lái)，美國(guó)的學(xué)者對(duì)此多持比較謹(jǐn)慎的態(tài)度。有的學(xué)者堅(jiān)持對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論無(wú)論其內(nèi)容為何都只能進(jìn)行“內(nèi)容中立”的限制，即只能對(duì)發(fā)表言論的時(shí)間、地點(diǎn)、方式進(jìn)行限制；33也有的學(xué)者認(rèn)為只有在人們完全了解因特網(wǎng)和在下級(jí)法院的有關(guān)判決經(jīng)受了考驗(yàn)之后，國(guó)會(huì)或最高法院才能制定有關(guān)限制規(guī)范（definite regulation）。34
筆者較為贊同這種謹(jǐn)慎的態(tài)度，因?yàn)槭紫染W(wǎng)絡(luò)言論主要是以文字、聲音、圖片、影片等形式表達(dá)出來(lái)的，不可能涉及行為，因此可以肯定的說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)言論都屬于純粹言論。根據(jù)最高法院對(duì)待純粹言論的傳統(tǒng)態(tài)度以及純粹言論本身的性質(zhì)，即使存在以立法限制網(wǎng)絡(luò)言論的必要也必須非常謹(jǐn)慎。其次，對(duì)純粹言論的分類(lèi)也應(yīng)該適用于網(wǎng)絡(luò)言論，對(duì)于不同種類(lèi)的網(wǎng)上言論應(yīng)該適用不同的保護(hù)原則。例如對(duì)于商業(yè)廣告、“不正當(dāng)言論”（indecency）等“低”價(jià)值言論，就可以考慮以比較寬松的原則進(jìn)行法律限制。至于淫穢言論等不受第一條修正案保護(hù)的言論，即使是在網(wǎng)絡(luò)空間中也是不應(yīng)該受到保護(hù)的。而對(duì)于屬于“內(nèi)
容中立”限制的言論，在制定法律進(jìn)行限制時(shí)就應(yīng)主要進(jìn)行“時(shí)間、地點(diǎn)、方式”的限制。
總的說(shuō)來(lái)，由于我們目前對(duì)于網(wǎng)絡(luò)的認(rèn)識(shí)仍然較少，而網(wǎng)絡(luò)基于其無(wú)中心化的特點(diǎn)又較其他的傳媒都更加有利于言論自由價(jià)值的發(fā)揮，因此我們?cè)谥贫ǚ上拗凭W(wǎng)絡(luò)言論的時(shí)候不可操之過(guò)急而必須小心謹(jǐn)慎。
三、美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)
盡管學(xué)者們對(duì)于第一條修正案在網(wǎng)絡(luò)空間中的適用存在許多的爭(zhēng)論，而且這場(chǎng)爭(zhēng)論隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展還將繼續(xù)下去，但是無(wú)疑能夠在這場(chǎng)爭(zhēng)論中起決定性作用的，還是國(guó)會(huì)和最高法院。同時(shí)，由于美國(guó)特殊的司法審查制度，可以說(shuō)這場(chǎng)爭(zhēng)論的最終決定權(quán)掌握在最高法院的手中�？紤]到Reno v. ACLU一案所涉及到的CDA法案35是國(guó)會(huì)規(guī)范網(wǎng)絡(luò)最早的努力之一，以及CDA被判違憲后產(chǎn)生的重大影響，下面筆者將首先就該案具體介紹一下最高法院對(duì)待第一條修正案在網(wǎng)絡(luò)空間中的適用的態(tài)度。
CDA是《1996電信法》的一部分，它之所以引起爭(zhēng)議是因?yàn)镃DA宣布通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向不滿(mǎn)18周歲的未成年人"傳播猥褻言論或‘不正當(dāng)’信息（indecent material）"的行為屬刑事犯罪，可被判處兩年以下監(jiān)禁及250,000美元以下的罰款。36而根據(jù)以往的憲法判例，“不正當(dāng)言論”與猥褻言論（obscenity）的性質(zhì)是完全不同的：猥褻言論不受第一條修正案的保護(hù)，“不正當(dāng)言論”卻是受到保護(hù)的。37很明顯，該法案是國(guó)會(huì)企圖以未成年人保護(hù)為突破口，像以往對(duì)待廣播一樣以立法對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論實(shí)施控制的一個(gè)嘗試。如果法院判決ACLU敗訴，那么政府的這一嘗試就獲得了成功，網(wǎng)絡(luò)也就將處于政府的控制之下。但是如果法院判決政府?dāng)≡V，那也就等于同時(shí)宣告網(wǎng)絡(luò)言論是不受政府干涉的，或者至少是不受到政府嚴(yán)厲干涉的。
1997年6月26日，最高法院對(duì)Reno v. ACLU案做出終審判決，CDA最終被判違憲。筆者認(rèn)為，在這一具有重大歷史意義的判決中，至少有以下幾點(diǎn)是應(yīng)該引起我們的注意的。
首先，法院充分注意到了網(wǎng)絡(luò)這一新興科技的產(chǎn)物，并對(duì)其做出了中肯的評(píng)價(jià)。鑒于該案發(fā)生于1997年——網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的初期，法院對(duì)網(wǎng)絡(luò)所作的這些評(píng)價(jià)在現(xiàn)在看來(lái)雖然可能有欠深入，但在當(dāng)時(shí)還是難能可貴的。在該案判決詞第一部分中，法院首先對(duì)因特網(wǎng)作了一個(gè)整體的評(píng)價(jià)，稱(chēng)其為 “一種獨(dú)特的、全新的全球通信媒介”。緊接著，法院又對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交流和獲取信息的方式進(jìn)行了大致的分類(lèi)，將其分為電子郵件、自動(dòng)郵件列表服務(wù)（mail exploders）、新聞組、聊天室、和萬(wàn)維網(wǎng)（即網(wǎng)絡(luò)的搜索功能）。這一分類(lèi)即使在今天看來(lái)也仍然是適用的。同時(shí)，法院也注意到了網(wǎng)絡(luò)無(wú)中心化的特點(diǎn)，指出“在網(wǎng)絡(luò)上沒(méi)有哪個(gè)組織可以控制用戶(hù)的接入，也沒(méi)有哪一個(gè)中心點(diǎn)（centralized point）可以將任何私人網(wǎng)站或服務(wù)商（individual web sites or services）從網(wǎng)絡(luò)上驅(qū)逐出去�！� 可以說(shuō)，法院的這些評(píng)價(jià)不僅構(gòu)成了進(jìn)行該案判決的基礎(chǔ)，也為我們探索網(wǎng)絡(luò)空間言論自由的法律界限提供了一個(gè)基本的前提條件。
其次，在反駁政府關(guān)于援用有關(guān)廣播的憲法判例以說(shuō)明自己有權(quán)對(duì)網(wǎng)絡(luò)這一傳媒進(jìn)行控制的觀(guān)點(diǎn)時(shí)，史蒂文斯法官代表最高法院闡明了網(wǎng)絡(luò)應(yīng)該有其獨(dú)特的適用原則。史蒂文斯法官認(rèn)為，最高法院以前允許政府對(duì)廣播實(shí)施控制主要是基于以下考慮：第一，政府有長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)廣播業(yè)實(shí)施比較廣泛的控制的歷史；第二，廣播的所需占用的頻道是一種具有“稀缺性”的資源；第三，廣播具有“侵略性”，即用戶(hù)對(duì)信息的接受是沒(méi)有控制權(quán)的。雖然在歷史上存在著允許政府對(duì)廣播實(shí)施控制的憲法判例，但同時(shí)也有判例表明不同的傳媒基于其各自的特點(diǎn)應(yīng)該適用不同的原則。而廣播所具有的這些導(dǎo)致政府控制的特點(diǎn)在網(wǎng)絡(luò)空間中并不存在：第一，政府并沒(méi)有對(duì)網(wǎng)絡(luò)控制的歷史，相反，政府對(duì)網(wǎng)絡(luò)自其誕生之日起一直采取的是放任的態(tài)度；第二，網(wǎng)絡(luò)不像廣播那樣具有“侵略性”。在這里史蒂文斯法官特別強(qiáng)調(diào)指出網(wǎng)絡(luò)上的信息不是不請(qǐng)自來(lái)地“入侵”用戶(hù)的家庭或出現(xiàn)在其電腦上的，用戶(hù)不大可能“偶然”地接觸到某些內(nèi)容；第三，與國(guó)會(huì)當(dāng)初制定規(guī)范廣播業(yè)的法律時(shí)不同，網(wǎng)絡(luò)不應(yīng)被當(dāng)作一種“稀缺”的昂貴商品；網(wǎng)絡(luò)為所有的人提供了一種相對(duì)不受限制的、低廉的交流途徑。因此，史蒂文斯法官最后總結(jié)到：“我們的判例并沒(méi)有提供允許政府對(duì)這種媒介（指網(wǎng)絡(luò)，筆者注）進(jìn)行審查的程度的標(biāo)準(zhǔn)�！�
最后，法院再次表明了對(duì)言論自由的價(jià)值的重視和捍衛(wèi)言論自由的決心。這也就意味著，除非有特別充足的理由，否則法院是不會(huì)允許國(guó)會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論基于其內(nèi)容而以立法的形式加以限制的。如同本文第一部分中所提到的，政府雖然在一般情況下不能對(duì)“內(nèi)容中立”言論進(jìn)行基于內(nèi)容的限制，但是如果政府可以證明它對(duì)于限制“內(nèi)容中立”言論具有一定程度的正當(dāng)利益，也可以根據(jù)它的內(nèi)容對(duì)其進(jìn)行法律限制。在本案中，政府為了證明CDA的合憲性，提出自己制定CDA是為了保護(hù)未成年人免受“不正當(dāng)言論”的侵害，如果法院判決CDA違憲，那么未成年人的利益就將無(wú)法得到保護(hù)。這時(shí)，法院就必須運(yùn)用“逐案權(quán)衡”原則判斷保護(hù)網(wǎng)絡(luò)言論自由的利益與政府所謂的保護(hù)未成年人的利益何者為重。如果判決CDA合憲，就意味著法院認(rèn)為保護(hù)網(wǎng)絡(luò)言論自由的利益不足以與其他利益相抗衡，這樣政府在以后制定法律限制網(wǎng)絡(luò)言論的時(shí)候就將會(huì)有可能為了其他利益而輕易犧牲言論自由；而如果判決CDA違憲，政府亦將有可能在制定涉及網(wǎng)絡(luò)言論的法律時(shí)裹足不前。最終，法院還是選擇了言論自由。這也就相當(dāng)于向世人宣告美國(guó)最高法院認(rèn)為言論自由在一個(gè)民主的國(guó)家中應(yīng)該具有最高的價(jià)值。正如最后史蒂文斯法官在總結(jié)部分所寫(xiě)道的：“作為憲法傳統(tǒng)，在缺乏相反的證據(jù)的情況下，我們認(rèn)為政府（對(duì)網(wǎng)絡(luò)）進(jìn)行基于言論內(nèi)容的限制只會(huì)限制思想的自由交換而不是促進(jìn)它。在一個(gè)民主的社會(huì)中，與控制言論所能帶來(lái)的理論上的、未經(jīng)證實(shí)的利益相比，促進(jìn)表達(dá)自由的利益要重要得多�！�
在Reno案之后，美國(guó)最高法院及其下級(jí)法院又在A(yíng)CLU v. Miller、Multnomah County Library v. U.S.A.、American Library Association v. U.S.A.、Ashcroft v. ACLU等一系列案件中延續(xù)了最高法院在Reno案中的判決思路，38相繼判決CIPA（《兒童在線(xiàn)保護(hù)法》）、COPA（《在線(xiàn)兒童保護(hù)法》）等有關(guān)限制網(wǎng)絡(luò)言論的法律違憲。當(dāng)然，我們也要看到，盡管CDA等法案最終被判違憲，但是最高法院也并非主張對(duì)“不正當(dāng)言論”等不良信息應(yīng)該聽(tīng)之任之、不聞不問(wèn)。它只是反對(duì)以法律來(lái)限制言論自由，至于通過(guò)“過(guò)濾技術(shù)”39、授權(quán)父母等方式來(lái)保護(hù)未成年人及網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)還是得到法院支持的。40當(dāng)然政府也不得強(qiáng)制用戶(hù)使用“過(guò)濾技術(shù)”，否則也將構(gòu)成對(duì)第一條修正案的違反。41同時(shí)，法院認(rèn)為對(duì)于網(wǎng)絡(luò)上與聊天室等不同的部分，如商業(yè)站點(diǎn)等，還是可以以法律來(lái)規(guī)范的。42
從Reno v. ACLU到Ashcroft v. ACLU這一系列的案件的判決中可以看出，最高法院對(duì)待網(wǎng)絡(luò)言論的態(tài)度基本上可以用一句話(huà)來(lái)概括，那就是：法律慎行（只允許內(nèi)容中立的法律限制）、倚重技術(shù)、授權(quán)父母（用戶(hù)控制）。
四、總結(jié)
上面我們從Reno
v. ACLU案出發(fā)，簡(jiǎn)略地闡述了一下美國(guó)最高法院對(duì)待網(wǎng)絡(luò)言論自由的態(tài)度。其實(shí)不獨(dú)是美國(guó)，日本、澳大利亞、新加坡、德國(guó)等國(guó)家在對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論的法律界限上也都進(jìn)行了卓有成效的探索并取得了一定的成績(jī)。以網(wǎng)絡(luò)立法開(kāi)始較早的德國(guó)為例。德國(guó)以其《多媒體法》而在網(wǎng)絡(luò)立法領(lǐng)域著稱(chēng)于世。這部《多媒體法》在涉及網(wǎng)絡(luò)言論的法律界限上主要表現(xiàn)在對(duì)青少年的保護(hù)上。43它采取了分階段的方法，將有關(guān)青少年保護(hù)的內(nèi)容分為三個(gè)階段。第一階段是禁止刑法上、違反秩序法上違法的產(chǎn)品、服務(wù)；第二階段是以聯(lián)邦檢查處列舉有害但并非禁止的產(chǎn)品、服務(wù)，散布者必須在技術(shù)上預(yù)防確保不使青少年獲得；第三階段是課服務(wù)提供商以聘請(qǐng)青少年保護(hù)人員之義務(wù)。從以上內(nèi)容可以看出，首先該法將可能遭到限制的內(nèi)容分為“禁止的”和“有害但并非禁止的”兩種，從而為保護(hù)網(wǎng)絡(luò)言論的多樣性提供了前提條件；其次，要求散布者“在技術(shù)上預(yù)防確保不使青少年獲得”和“聘請(qǐng)青少年保護(hù)人員”的規(guī)定都充分體現(xiàn)了立法者對(duì)網(wǎng)絡(luò)特殊性質(zhì)的考慮。除德國(guó)外，澳大利亞的分級(jí)管理制度和新加坡的行業(yè)自律及用戶(hù)自我負(fù)責(zé)的制度也是比較有特色的。44
反觀(guān)我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)立法，我國(guó)雖然注意到了網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)行法律的沖突和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展所帶來(lái)的立法空白，從而對(duì)《著作權(quán)法》等法律進(jìn)行了修訂，并針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)制定了一系列行政法規(guī)和規(guī)章，但無(wú)疑仍存在著立法規(guī)格較低、質(zhì)量不高的缺點(diǎn)。隨著網(wǎng)絡(luò)在我國(guó)的普及以及電子政務(wù)和電子商務(wù)的發(fā)展，以法律的形式對(duì)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行規(guī)范的必要性是不言而喻的。從以上對(duì)各國(guó)網(wǎng)絡(luò)立法，尤其是對(duì)美國(guó)最高法院對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論自由的法律界限的態(tài)度的分析看來(lái)，筆者認(rèn)為，我國(guó)將來(lái)在制定法律以規(guī)范網(wǎng)絡(luò)言論的時(shí)候，有以下幾點(diǎn)是應(yīng)該引起我們的重視的。
首先，美國(guó)等國(guó)家在對(duì)待以法律的形式限制網(wǎng)絡(luò)言論上的謹(jǐn)慎態(tài)度就是值得我們學(xué)習(xí)的。不論是英、美等普通法系國(guó)家還是德、法等歐洲大陸法系國(guó)家，都認(rèn)為言論的多元化是民主社會(huì)的根本要求，言論自由不僅應(yīng)該保護(hù)主流意見(jiàn)和觀(guān)點(diǎn)，更應(yīng)該保護(hù)少數(shù)的、邊緣的和非正統(tǒng)的意見(jiàn)。45因此，德國(guó)《多媒體法》中才會(huì)對(duì)“禁止的”和“有害但并非禁止的”內(nèi)容做出區(qū)分。而正如前文所說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)是一個(gè)可以使言論達(dá)到最大程度多樣化的空間。如何才能做到既防止不良信息的泛濫，又不破壞這種多樣性，就成了各國(guó)在制定法律以限制網(wǎng)絡(luò)言論時(shí)所首先需要考慮的問(wèn)題。諸如前文所列舉的德國(guó)的《多媒體法》、美國(guó)的CDA以及美國(guó)最高法院對(duì)CDA 的違憲判決，都是這種思路的具體體現(xiàn)。而我國(guó)在網(wǎng)絡(luò)立法上卻仍然延續(xù)了傳統(tǒng)的思路，在對(duì)言論內(nèi)容的限制上可以說(shuō)都只是做了籠統(tǒng)的規(guī)定。46殊不知這樣的規(guī)定很可能會(huì)損害網(wǎng)絡(luò)言論的多樣性。且不論我們與歷來(lái)以對(duì)待限制言論自由的法律的嚴(yán)厲態(tài)度著稱(chēng)的美國(guó)相比存在的差距，即使是對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論內(nèi)容進(jìn)行了較多限制的新加坡，它的立法與我國(guó)相比也要嚴(yán)謹(jǐn)?shù)枚啵骸缎录悠乱蛱鼐W(wǎng)運(yùn)行準(zhǔn)則》第4條“禁止的內(nèi)容”在前兩款詳細(xì)規(guī)定了應(yīng)受限制的內(nèi)容之后，又在第3款規(guī)定：“更進(jìn)一步的標(biāo)準(zhǔn)是，內(nèi)容是否具有內(nèi)在的醫(yī)學(xué)價(jià)值、科學(xué)價(jià)值、藝術(shù)價(jià)值和教育價(jià)值”；在第4款規(guī)定：“ICP持照人如果對(duì)節(jié)目?jī)?nèi)容是否屬于被禁止產(chǎn)生懷疑時(shí)，應(yīng)提交廣播委員會(huì)認(rèn)定�！�47這種更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)定無(wú)疑更有利于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)言論的多樣性。
其次，美國(guó)注意到了網(wǎng)絡(luò)特殊的性質(zhì)并認(rèn)識(shí)到網(wǎng)絡(luò)需要適應(yīng)于這種特性的保護(hù)原則，這一點(diǎn)也是值得我們學(xué)習(xí)的。在Reno v. ACLU案中，美國(guó)最高法院拒絕了政府將廣播領(lǐng)域中的言論自由的法律界限沿用于網(wǎng)絡(luò)空間中的企圖，并且指出：“我們的判例并沒(méi)有提供允許政府對(duì)這種媒介（指網(wǎng)絡(luò)，筆者注）進(jìn)行審查的程度的標(biāo)準(zhǔn)�！�48從而表明了網(wǎng)絡(luò)空間中的言論自由需要自己的法律界限。其實(shí)，在網(wǎng)絡(luò)熱剛剛興起的95—97年間，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者中就曾有人撰文探討了將廣播、有線(xiàn)電視、郵政、電話(huà)、出版業(yè)的言論自由的法律界限應(yīng)用與網(wǎng)絡(luò)空間中的可能性，其結(jié)論是雖然每個(gè)領(lǐng)域都看似與網(wǎng)絡(luò)有著某種相似性，但仔細(xì)分析，又存在著許多根本性的區(qū)別，如電話(huà)的經(jīng)營(yíng)商就不可能和ISP一樣知悉用戶(hù)傳遞的信息的內(nèi)容。因此，這些法律界限都無(wú)法單獨(dú)應(yīng)用與網(wǎng)絡(luò)空間。49這實(shí)際上就是指出了網(wǎng)絡(luò)空間的言論自由必須適用其特殊的法律界限。同樣，根據(jù)羅杰?菲德勒對(duì)傳媒的劃分，我們也可以得出相同的結(jié)論。50但是，從我國(guó)目前的實(shí)踐看來(lái)，可以說(shuō)在這方面做得還很不夠。縱觀(guān)我國(guó)幾部有關(guān)網(wǎng)絡(luò)的行政法規(guī)，在涉及到網(wǎng)絡(luò)言論的內(nèi)容限制時(shí)其表述的文字幾乎都是大同小異的，而這些文字又與《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》第二十五條、《音像制品管理?xiàng)l例》第三條、《廣播電視管理?xiàng)l例》第三十二條、《有線(xiàn)電視管理暫行辦法》第九條、《出版管理?xiàng)l例》第二十六條等有關(guān)言論自由限制的法律法規(guī)的表述存在著雷同的現(xiàn)象。這一點(diǎn)在將來(lái)制定相關(guān)法律時(shí)也應(yīng)引起我們的重視。
第三，美國(guó)等國(guó)家開(kāi)啟了網(wǎng)絡(luò)言論保護(hù)的新思路，即不僅僅依靠法律，而且注重發(fā)揮技術(shù)及用戶(hù)控制對(duì)規(guī)范網(wǎng)絡(luò)的作用。加拿大學(xué)者就認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)從其誕生之日起就帶有濃厚的“自治”的色彩，因此，我們?cè)谔綄と绾我哉芾淼姆绞綄?duì)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)進(jìn)行規(guī)范的同時(shí)，也應(yīng)該充分考慮和尊重網(wǎng)絡(luò)“自治”的傳統(tǒng)，發(fā)展其他的輔助手段，如自我管理（包括用戶(hù)控制——主要是授權(quán)父母和過(guò)濾技術(shù)）、私人管理（指服務(wù)商、社會(huì)機(jī)構(gòu)和域名管理系統(tǒng)的管理）和制度化方式。51美國(guó)最高法院在Reno案中就肯定了自我管理的方式。筆者認(rèn)為，具體到網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)范問(wèn)題上，這些輔助手段主要可以發(fā)揮以下作用。首先，我們有望通過(guò)技術(shù)來(lái)區(qū)分用戶(hù)的身份，尤其是區(qū)分用戶(hù)是否未成年人，從而為未成年人利益的保護(hù)提供了一個(gè)輔助手段。例如德國(guó)的《多媒體法》在青少年保護(hù)第二階段上就要求散布者以技術(shù)手段防止某類(lèi)信息被青少年獲得。雖然目前技術(shù)在區(qū)分用戶(hù)是否未成年人上的作用也許還很有限，但我們相信隨著科技的發(fā)展，它終將會(huì)做到這一點(diǎn)。另外，雖然過(guò)濾技術(shù)在過(guò)濾暴力信息上的表現(xiàn)還很難說(shuō)令人滿(mǎn)意，但它在過(guò)濾色情信息上已經(jīng)開(kāi)始發(fā)揮重要作用52。其次，如同上文所提到的，基于網(wǎng)絡(luò)交互性的特點(diǎn)，由用戶(hù)來(lái)控制信息的接受很可能會(huì)構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)范的一條新的途徑。雖然完全寄希望于用戶(hù)控制是不現(xiàn)實(shí)的，但是在青少年保護(hù)的問(wèn)題上，授權(quán)父母來(lái)控制某類(lèi)信息還是具有較高的可行性和可操作性的。在這方面，《美國(guó)兒童在線(xiàn)隱私保護(hù)法》(COPPA)為我們提供了一個(gè)典范。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)更新速度快以及前面所提到的匿名性的問(wèn)題的影響，如果單純以法律去規(guī)范網(wǎng)絡(luò)言論，很可能會(huì)導(dǎo)致事倍功半；但是如果我們能有效的利用這些輔助手段，則很可能會(huì)做到事半功倍。
最后，我們必須明確的是，其他國(guó)家的成績(jī)和經(jīng)驗(yàn)固然值得我們學(xué)習(xí)，但是由于各國(guó)對(duì)言論自由的含義和價(jià)值的認(rèn)識(shí)不一致，我們也不可照抄照搬。例如，美國(guó)最高法院認(rèn)為不論其內(nèi)容為何，政府都不得對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行基于內(nèi)容的法律控制，這一點(diǎn)就是筆者所不能茍同的。筆者更傾向于認(rèn)為本國(guó)法律所歷來(lái)排斥與法律保護(hù)之外的言論以及所參加的人權(quán)公約認(rèn)為得以法律禁止之的言論，如鼓吹戰(zhàn)爭(zhēng)、鼓吹種族歧視等的言論，即使屬于網(wǎng)絡(luò)言論政府也得以法律限制之�？傊�，鑒于國(guó)情的不同，我們應(yīng)該在了解網(wǎng)絡(luò)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，從我們具體的實(shí)際出發(fā)，有效地借鑒美國(guó)及其它在網(wǎng)絡(luò)立法上走在我們前面的國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，尋找我們自己的網(wǎng)絡(luò)空間言論自由的法律界限。
* 武漢大學(xué)法學(xué)院教授，碩
士生導(dǎo)師。
** 武漢大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法2001級(jí)碩士研究生。
1 美國(guó)于1996年制定了新的《電信法》，在該法中國(guó)會(huì)試圖對(duì)網(wǎng)上的不正當(dāng)言論(indecency)進(jìn)行限制。
2 [美]杰羅姆?巴倫、托馬斯?迪恩斯著，劉瑞祥等譯：《美國(guó)憲法概論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1995年版，附錄，第325頁(yè)。
3 甄樹(shù)青：《論表達(dá)自由》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年版，第23—24頁(yè)。
4 [美]杰羅姆?巴倫、托馬斯?迪恩斯著，劉瑞祥等譯：《美國(guó)憲法概論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1995年版，第199頁(yè)。
5 甄樹(shù)青：《論表達(dá)自由》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年版，第24 頁(yè)。
6參見(jiàn)下文的“純粹言論”部分。
7[美]杰羅姆?巴倫、托馬斯?迪恩斯著，劉瑞祥等譯：《美國(guó)憲法概論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1995年版，第199頁(yè)。
8[美]杰羅姆?巴倫、托馬斯?迪恩斯著，劉瑞祥等譯：《美國(guó)憲法概論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1995年版，第202、第189頁(yè)。
9甄樹(shù)青：《論表達(dá)自由》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年版，第24頁(yè)。
10 Geoffrey R. Stone, Louis M. Seidman, Cass R. Sunstein, Mark V. Tushnet, ???????????????????, Aspen Law & Business, A Division of Aspen Publishers, Inc.,1999 ,pp.16—17.
11Stone & others, ????, at 19,161,214。
12Stone & others, ????，at 23—61，105。
13 Stone & others, ????，at 16—17。
14 339 U.S. 94 (1950).
15 [美]杰羅姆?巴倫、托馬斯?迪恩斯著，劉瑞祥等譯：《美國(guó)憲法概論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1995年版，第189頁(yè)。
1616候健，《言論自由及其限度》，載《北大法律評(píng)論》第3卷第2輯，法律出版社，2000年版，第102—104頁(yè)；第100-101頁(yè)。
18 395 U. S. 367 (1969).
19 438 U. S. 726 (1978).
20 Chapter v, section A supra.可參見(jiàn)Stone & others,?????, at 499。
21張西明：《從Non-regulation走向Regulation——網(wǎng)絡(luò)時(shí)代如何保障言論自由》，載《法學(xué)》，2001年第7期。
22張西明：《從Non-regulation走向Regulation——網(wǎng)絡(luò)時(shí)代如何保障言論自由》，載《法學(xué)》，2001年第7期。
23 把關(guān)人：即控制信息和娛樂(lè)的選擇與流向的個(gè)人或組織。傳統(tǒng)的把關(guān)人有政府機(jī)構(gòu)和大眾媒介組織。參見(jiàn)[美]羅杰?菲德勒著，明安香譯：《媒介形態(tài)變化：認(rèn)識(shí)新媒介》，華夏出版社，2000年版，第242頁(yè)。
24 Jerry Berman & Daniel J. Weitzner, ?????????????????????????????????????????
??????????????????????????????????????????????????????, 104 Yale L.J.，1623-1624 (1995)。
25 [美]羅杰?菲德勒著，明安香譯：《媒介形態(tài)變化：認(rèn)識(shí)新媒介》，華夏出版社，2000年版，第28，32頁(yè)。
26候健，《言論自由及其限度》，載《北大法律評(píng)論》第3卷第2輯，法律出版社，2000年版，第72，73頁(yè)。
27 Berman & others,?????, at1622.
28 [美]羅杰?菲德勒著，明安香譯：《媒介形態(tài)變化：認(rèn)識(shí)新媒介》，華夏出版社，2000年版，第244頁(yè)。
29[美]羅杰?菲德勒著，明安香譯：《媒介形態(tài)變化：認(rèn)識(shí)新媒介》，華夏出版社，2000年版，第28頁(yè)。
30[美]羅杰?菲德勒著，明安香譯：《媒介形態(tài)變化：認(rèn)識(shí)新媒介》，華夏出版社，2000年版，第38，39，41頁(yè)。
31 參見(jiàn)FCC v. Pacifica Foundation, 438 U.S.726 (1978).
32 96CV.2475MH(1997).可參見(jiàn)Mark Mikula and L.Mpho Mobund, Editors, Allison McClintic Marion, Associate Editor,??????????????????????????? (Volume 1: Individual Liberties), The Cale Group, 1999,pp.434-437.
33 Berman & Weitzner, supra, at 1634, see Stone & others, ????, at 501.
34 Owen Fiss,????????????????????????????, 104 Yale L.J.1616-1617 (1995).
35 美國(guó)國(guó)會(huì)曾于1996年通過(guò)《1996電信法》，其中的第502節(jié)和507節(jié)又被稱(chēng)作《通信規(guī)范法》，即本文中所提到的CDA。
36 如未特別注明，與本案有關(guān)的資料均來(lái)自http://www.Aclu.org/court/renovacludec.html。(其中的著重號(hào)為筆者所加)。
37 Sable, 492U.S. at 126, Carey v. Population Services Int'l, 431 U. S. 678,701(1977)。法院認(rèn)為不正當(dāng)言論只會(huì)使人感到尷尬，因此是受到第一條修正案保護(hù)的。
38 可分別參見(jiàn)96CV.2475MH(1997), No.01-CV-1322, No. 01-CV-1303, 或參見(jiàn)網(wǎng)址http://www.aclu.org .
39 如v芯片、網(wǎng)上保姆等。
40來(lái)自http://www.Aclu.org/court/renovacludec.html。
41 見(jiàn)Multnomah County Library v. U.S.A., No. 01-CV-1322. American Library Association v. U.S.A., No. 01-CV-1303。另可參見(jiàn)網(wǎng)址：http://www.aclu.org。
42來(lái)自http://www.Aclu.org/court/renovacludec.html。
43 有關(guān)《德國(guó)多媒體法》的內(nèi)容均參見(jiàn)謝銘洋、陳曉慧：《德國(guó)對(duì)網(wǎng)路服務(wù)之新規(guī)范——咨訊服務(wù)與通訊服務(wù)法（多元媒體法）》，載《月旦法學(xué)雜志》，第36期，1998/5。
44 可參見(jiàn)陳一榕、徐遠(yuǎn)峰、梁陳劍譯，吳賢
倫校：《澳大利亞1999年廣播及網(wǎng)上服務(wù)法》，鐘新譯：《新加坡因特網(wǎng)行業(yè)準(zhǔn)則》，載陳曉寧主編：《廣播電視新媒體政策法規(guī)研究——國(guó)外法規(guī)與評(píng)介研究》，中國(guó)法制出版社，2001年版，第3—9頁(yè)，第11—17頁(yè)，第97頁(yè)。
45候健，《言論自由及其限度》，載《北大法律評(píng)論》第3卷第2輯，法律出版社，2000年版，第81，101頁(yè)；另可參見(jiàn)張志銘：《歐洲人權(quán)法院判例法中的表達(dá)自由》，載《外國(guó)法譯評(píng)》，2000年第4期。
46 可參見(jiàn)國(guó)務(wù)院制定的《中華人民共和國(guó)電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播廣播電影電視類(lèi)節(jié)目監(jiān)督管理暫行辦法》。
47王宇麗譯：《新加坡因特網(wǎng)運(yùn)行準(zhǔn)則》，載陳曉寧主編：《廣播電視新媒體政策法規(guī)研究——國(guó)外法規(guī)與評(píng)介》，中國(guó)法制出版社，2001年版，第104—105頁(yè)。
48 來(lái)自http://www.Aclu.org/court/renovacludec.html。
49 劉靜怡：《電腦網(wǎng)路性質(zhì)及其可能適用之管制模式概述》，載《月旦法學(xué)雜志》，第19期，1996/12。
50 參見(jiàn)本文第二部分網(wǎng)絡(luò)特殊性質(zhì)之第二部分和第三部分。
51 [加]大衛(wèi)?約翰斯頓，森尼?漢達(dá)，查爾斯?摩根著，張明澎譯：《在線(xiàn)游戲規(guī)則》，新華出版社，2000年版，第134頁(yè)。
52[加]大衛(wèi)?約翰斯頓，森尼?漢達(dá)，查爾斯?摩根著，張明澎譯：《在線(xiàn)游戲規(guī)則》，新華出版社，2000年版，第161-162頁(yè)。
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