行政還是司法？——從我國行政復(fù)議的性質(zhì)說起

秦旭東


現(xiàn)代社會，“隨著行政權(quán)的膨脹和積極行政的日益興起，行政糾紛日益增多，公民的基本權(quán)利受到諸多威脅”。（1參見應(yīng)松年、袁曙宏主編：《走向法治政府——依法行政理論研究與實證調(diào)查》，法律出版社，2001年版，P288）為了保障公民權(quán)利、防止行政權(quán)的濫用，必須建立各種監(jiān)督制度和救濟途徑，行政復(fù)議就是其中重要的一種。

一般認(rèn)為，我國的行政復(fù)議是指“行政相對人認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請，行政復(fù)議機關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w行政行為進(jìn)行合法、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度”。（2參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，P279）關(guān)于行政復(fù)議的性質(zhì)，理論界存在各種不同的觀點，有的認(rèn)為是一種行政行為，有的認(rèn)為是一種司法活動，有的認(rèn)為是一種兼具行政和司法雙重色彩的行政司法獲準(zhǔn)司法活動，還有的認(rèn)為行政復(fù)議形式上的行政行為而實質(zhì)上的司法行為。（3參見楊解君、溫晉鋒著：《行政救濟法》，南京大學(xué)出版社，1997年，P97）目前，同說將行政復(fù)議定位于“具有一定司法性的行政行為”，是“行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督和糾錯機制的緩解”，是“國家行政救濟機制的重要環(huán)節(jié)”。（4參見同前注2書，P280)

討論行政復(fù)議的性質(zhì)，并不是要求得一個“蓋棺定論”，而是為了能對其獲得一個較為準(zhǔn)確、全面的認(rèn)識，以促進(jìn)該制度的發(fā)展與完善，利于實踐中的實施運作，達(dá)至該制度設(shè)計的目標(biāo)和價值追求。

對我國行政復(fù)議制度的性質(zhì)，我們可以從兩個不同的視角來作為一個簡單的分析。

從形式于實質(zhì)的緯度來看，在形式意義上，以國家機關(guān)的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，一般將行政機關(guān)從事的所有活動都?xì)w于行政行為；在實質(zhì)意義上，以具體行為的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，行政機關(guān)所從事的活動中有一部分具有司法性質(zhì)。我國行政復(fù)議制度是在行政系統(tǒng)內(nèi)運行的，行政復(fù)議機關(guān)是行政機關(guān)而非司法機關(guān)，其行使的是行政職權(quán)，行政復(fù)議是一種行政內(nèi)部的監(jiān)督機制和救濟途徑，它一般要接受法院的司法監(jiān)督，這些都是行政復(fù)議的“行政性”之所在。但是，在另一方面，行政復(fù)議又不同于一般的行政執(zhí)法行為，它是一種解決行政爭議的機制，其運行中一般存在三方主體：行政復(fù)議機關(guān)、行政相對人（行政復(fù)議申請人)和作出被申請具體行政行為的行政機關(guān)（行政復(fù)議被申請人），復(fù)議機關(guān)作為獨立與復(fù)議申請人與被申請人之外的“中間者”對后兩者之間的爭議作出裁斷，行政復(fù)議的進(jìn)行也被要求遵循類似于司法程序的較為嚴(yán)格、規(guī)范的程序，這些又是行政復(fù)議的“司法性”之所在。因此，說行政復(fù)議是“形式上的行政行為和實質(zhì)上的司法行為”或者是“兼具行政和司法雙重色彩的行政司法獲準(zhǔn)司法活動”都是有道理的。

從應(yīng)然與實然的緯度來看，對行政復(fù)議制度性質(zhì)又有不同的認(rèn)識。前述關(guān)于形式與實質(zhì)意義上的討論基本上是從應(yīng)然角度出發(fā)的，我們還有必要關(guān)注我國行政復(fù)議制度性質(zhì)的實然狀態(tài)，看看其在具體的制度設(shè)計和實際操作運行過程中體現(xiàn)了什么樣的色彩。

依行政復(fù)議法的規(guī)定，我國行政復(fù)議制度中的復(fù)議機關(guān)有三種類型：一是作出被申請具體行政行為的行政主體，二是作出被申請具體行政行為的行政主體的上一級行政機關(guān)，三是作出被申請具體行政行為的行政主體所屬的人民政府。對第一種類型而言，實際上是自己對自己的行為進(jìn)行審查、作出復(fù)議決定，明顯不符合“不作自己的法官”的一般公正原則；對后兩種型類而言，由于復(fù)議機關(guān)與作出被申請具體行政行為的行政主體之間存在著行政隸屬關(guān)系，復(fù)議機關(guān)往往容易受到“地方利益”或“部門利益‘的影響，很難立足于中立者的角色進(jìn)行居中裁斷。有時被申請復(fù)議的行政行為在作出之前已經(jīng)向復(fù)議機關(guān)請示過了，作出被申請行政行為的行政主體的決定實際上已經(jīng)體現(xiàn)了復(fù)議機關(guān)的意志，這種情況下復(fù)議也就沒有多少實際意義了。（5參見同前注1書，P299）另外，行政復(fù)議工作實際上是由復(fù)議機關(guān)內(nèi)部設(shè)立的辦事機構(gòu)，即所謂的行政復(fù)議機構(gòu)具體辦理的。復(fù)議機構(gòu)不是獨立的行政主體，沒有獨立的職權(quán)，它雖然“具體辦理"復(fù)議案件的受理、審查和裁決工作，但卻沒有作出最后決定的權(quán)力，只能草擬復(fù)議決定，提出處理建議，最終還是要聽命于其所屬行政機關(guān)首長，可謂“有職無權(quán)”。復(fù)議機構(gòu)的不獨立導(dǎo)致復(fù)議工作容易受到行政首長意志的不當(dāng)影響和干涉，“有的行政案件已經(jīng)復(fù)議部門依法定程序復(fù)議結(jié)束，某些行政首長還以個人意見改變案件處理結(jié)果”。（6參見姜明安主編：《中國行政法治發(fā)展規(guī)律進(jìn)程調(diào)查報告》，法律出版社，1998年版，P280—281）

復(fù)議機構(gòu)一般都是復(fù)議機關(guān)內(nèi)部的“負(fù)責(zé)法制工作的機構(gòu)”，是所屬行政機關(guān)首長的辦事機構(gòu)，對于沒有行政立法職權(quán)的行政機關(guān)的復(fù)議機構(gòu)，它除了具體負(fù)責(zé)行政復(fù)議工作之外，作為首長“在法制方面的參謀和助手”，還要“承辦領(lǐng)導(dǎo)交付的其它工作”，比如“充當(dāng)政府的法律顧問或訴訟代理人角色，負(fù)責(zé)國有產(chǎn)權(quán)變動、當(dāng)?shù)卣�府與外來投資的合同、拆遷、地方企業(yè)間糾紛的解決等工作的法律問題，代理政府參加行政訴訟和民事訴訟，等等”，“為地方經(jīng)濟、社會發(fā)展服務(wù)”，“替政府操心，吸取教訓(xùn)、提出建議”。（7這些情況是筆者參加2001年北京大學(xué)法學(xué)院赴河南漯河社會實踐考察團，在與漯河市政府辦公室法制局的工作人員座談時了解的。漯河市下轄一區(qū)二縣，市政府沒有行政立法權(quán)）行政復(fù)議是具有一定獨立性和專門性的工作，當(dāng)與復(fù)議機構(gòu)承辦的其它工作和事務(wù)發(fā)生沖突時，往往是“領(lǐng)導(dǎo)交付的工作”優(yōu)先，復(fù)議工作難于作到規(guī)范化和專門化。有些情況下，復(fù)議機構(gòu)承辦的其它工作中的事項如與一些復(fù)議案件有牽涉，前者往往還會影響到后者的依法公正裁決。

另外，行政復(fù)議機關(guān)作出復(fù)議決定的過程也不同于一般司法活動的裁判過程。盡管行政復(fù)議法規(guī)定了類似司法程序的復(fù)議程序，但其規(guī)定還是過于粗略，實踐中缺乏比較細(xì)致、完備和規(guī)范的操作程序，加之沒有相對統(tǒng)一和完善的機構(gòu)體系，行政復(fù)議實踐中存在大量的不規(guī)范甚至是嚴(yán)重違背行政復(fù)議法要求的情況。比如，許多復(fù)議機關(guān)不是依行政復(fù)議程序處理行政爭議，而是采用傳統(tǒng)的行政手段，對符合條件的復(fù)議申請不予正式受理，而是先進(jìn)行協(xié)調(diào)，或者通過“背后做工作”施壓迫使申請人撤回復(fù)議申請；復(fù)議程序不公開，申請人難于了解復(fù)議工作的進(jìn)展，無法行使自己在復(fù)議中的程序性權(quán)利；在必要的情況下也不采用聽證的方式，聽取申請人和被申請人雙方的意見；復(fù)議過程中不遵守時限的要求，久拖不決；處理結(jié)果不作正式?jīng)Q定文書；等等（8參見趙祥生、薛為民：《行政復(fù)議非程序化的思考》，《行政法研究》1994年第4期，P59—60）

總之，我國現(xiàn)行行政復(fù)議制度中，復(fù)議機關(guān)缺乏中立性，復(fù)議機構(gòu)缺乏獨立性、專門性，復(fù)議程序也不甚規(guī)范、完備。而實際運做中也遠(yuǎn)未達(dá)到其作為一種行政監(jiān)督、行政救濟和行政爭議解決機制所必須要求的那種規(guī)范性。（9有關(guān)我國行政復(fù)議存在的一些問題，還可參見：姜明安主編：《中國行政法治發(fā)展規(guī)律進(jìn)程調(diào)查報告》，P269-270，P279-282；參見應(yīng)松年、袁曙宏主編：《走向法治政府——依法行政理論研究與實證調(diào)查》，P299-300）

可以說，我國行政復(fù)議制度設(shè)計基本上是立足于“行政性”的，

在立法者關(guān)于行政復(fù)議法草案的說明甚至強調(diào)為了“便民”的需要要防止行政復(fù)議的“司法化”傾向；行政復(fù)議實踐中也未體現(xiàn)其應(yīng)然性質(zhì)中的“司法性”要求。其實，聯(lián)系我國整體的“法治狀況”來看，這是可以理解的，甚至是必然的。在一個有著千百年的權(quán)力高度統(tǒng)一集中、行政與司法不分的法制文化傳統(tǒng)的過度，目前連司法系統(tǒng)尚且缺乏獨立性，有著濃重的行政化色彩，如何可能要求像行政復(fù)議這樣的行政司法或者準(zhǔn)司法活動達(dá)至其應(yīng)有的司法性要求呢？

這里并不是主張司法性和行政性有孰優(yōu)孰劣的區(qū)別，而是要指出，一種制度的設(shè)計和運作所體現(xiàn)的色彩應(yīng)與其目的、宗旨和價值取向相符合。一般而言，在同等的法治要求的基礎(chǔ)上，行政更偏重效率而司法則更關(guān)注公平。自近代所謂“行政國”出現(xiàn)以來，行政職能不斷增加，行政權(quán)力不斷擴大，這一方面是維系社會經(jīng)濟良性發(fā)展之必須，另一方面又產(chǎn)生了威脅公民權(quán)利與自由的問題，因此需要有加強對行政權(quán)進(jìn)行控制和制約的機制來解決這一矛盾。傳統(tǒng)上，通過權(quán)力分立與制衡的機制，特別是充分利用司法審查制度來防止行政權(quán)的濫用，保護公民權(quán)利。然而，由于司法資源的有限和司法程序的高成本，在爭紛頻繁、訴訟爆炸的年代，從成本-效益的角度衡量，必須啟動糾紛解決機制之重構(gòu)。在行政系統(tǒng)內(nèi)也建立加強行政監(jiān)督、提供行政救濟和解決行政爭議的機制，可以比司法途徑更為方面、迅速和經(jīng)濟，尤其是在由司法審查做最終保障的基礎(chǔ)上，這種機制顯得十分有效。西方各國都紛紛建立了相應(yīng)的制度。（10參見應(yīng)松年、袁曙宏主編：《走向法治政府——依法行政理論研究與實證調(diào)查》,P288-294)

我國行政復(fù)議制度基本上是在借鑒西方類似制度的基礎(chǔ)上建立起來的，但同時又受到我國傳統(tǒng)上行政與司法合一制度下行政官員解決糾紛方式和以政策和“領(lǐng)導(dǎo)意志”為依據(jù)的行政方式的影響。這兩種因素的相比較，實際上是法治與人治的區(qū)別。西方的類似制度雖然也是建立在行政系統(tǒng)內(nèi)的，但卻比較注重裁判機構(gòu)的相對獨立性，強調(diào)職能分離、程序保障，深刻關(guān)懷公正性的要求。英國的行政裁判所制度的發(fā)展過程中也有過關(guān)于行政裁判所是“行政的還是法律的”之論爭，1957年弗蘭克委員會的報告選擇了裁判所是一種司法機構(gòu)的觀點，將行政裁判所視為司法體系的一種補充。（11參見韋德著、楚建譯：《行政法》，中國大百科全書出版社，1997年版，P641)美國行政法上，行政裁決有正式程序和非正式程序，可以根據(jù)實際需要靈活應(yīng)用，協(xié)調(diào)效率與公正的需要。

我國行政復(fù)議制度在面臨“行政還是司法”的選擇時，一方面不可忽視其效率性的要求，另一方面由不可偏廢其公正性的根本要求。在傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)實法制土壤的不利影響下，我國行政復(fù)議制度的“行政還是司法”的選擇還有與英國情況不同的中國特色。我國傳統(tǒng)的“行政”與法治語境下的行政根本不可相提并論。當(dāng)我們提及某種所謂“行政化”傾向時，往往缺乏平等、公平、公開、參與等法治意蘊，而我國當(dāng)前的行政改革正需要諸如這些法治因素的血液。1989年行政訴訟法的事實，可謂我國法治進(jìn)程中的一座光輝里程碑，在“民告官”成為可能之時，各級政府及職能部門開始重視政府法制工作，在內(nèi)部建立法制機構(gòu)以應(yīng)對形勢之需。1990年行政復(fù)議條例實施，行政復(fù)議制度也得以發(fā)展和完善。這期間的一個重大變化在于，一種公私屆別、權(quán)利與權(quán)力對峙的觀念開始生發(fā)，在公民與政府之間，公民個人可以作為一方獨立的主體參與到一種與政府對峙的訴訟構(gòu)造中，請求中立的公斷人來對它們之間的爭議做出裁斷。盡管實際當(dāng)中行政訴訟還有種種不如以的地方，但不可否認(rèn)的事，一場靜悄悄的革命正在進(jìn)行。（12參見陳端洪：《對峙：行政訴訟的憲政意義》，《中外法學(xué)》1995年第4期）行政復(fù)議制度作為一種與行政訴訟相銜接的行政系統(tǒng)內(nèi)的行政爭議解決機制和行政監(jiān)督、救濟渠道，同樣也應(yīng)成為這場革命的訓(xùn)練場之一，它更需要的是權(quán)利與權(quán)力的對峙而不是一方乞討性地申請救濟而另一方高高在上給予恩賜。從這個意義上說，我國行政復(fù)議制度更應(yīng)當(dāng)傾向于司法而不是行政。建立相對獨立的復(fù)議機構(gòu)、建立公正透明的復(fù)議程序、增加復(fù)議的公正性等專家們所展望的我國行政復(fù)議制度的發(fā)展方向（13參見應(yīng)松年、袁曙宏主編：《走向法治政府——依法行政理論研究與實證調(diào)查》，P301-302），正表明了應(yīng)當(dāng)?shù)倪x擇。

原載北大法律信息網(wǎng)

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