純 粹 經 濟 損 失 初 論

摘  要：財產利益的損失通常在合同法及侵權行為法領域內尋求救濟。但由于兩者的獨立性所凸顯的張力不足，使得在兩者的救濟框架之間存在真空地帶。純粹經濟損失便是其中較大的版塊。純粹經濟損失問題在國外早有研究，在國內卻鮮有提及。不補償規(guī)則是純粹經濟損失領域長期占主導地位的裁判規(guī)則。本文從比較法的角度出發(fā)，通過對純粹經濟損失概念的探討，存在樣態(tài)和賠償原則的分析以及賠償范圍的考量，試圖初步整理出對……
引  言
隨著人類社會的發(fā)展，人們交往日趨頻繁，人們在充分享受社會進步所帶來利益的同時亦會時常遭受到他人之侵害。法治文明的發(fā)展將人們的行為納入一合理的秩序框架，而人們在利益遭受侵害之時亦可在此框架內尋求救濟。侵權行為法、合同法應運而生，并不斷發(fā)展，而追究侵權責任、合同責任遂成為權利救濟的主要途徑。然而，盡管侵權行為法體系及合同法體系在各法系得到了長足發(fā)展，且兩者邊界在某些情形下亦存在重疊，但這兩者的相互獨立性所凸顯的張力不足，框架間的真空地帶日趨明顯，很多損失在侵權及合同責任范圍內難以獲得補償。純粹經濟損失便是此真空地帶中較大的版塊。  
Spartan  Steel  and  Alloys  Ltd  v.  Martin  &  Co  Ltd  [1973]  OB27.一案當是純粹經濟損失中較為典型的案例。Martin&Co公司是一建筑合同的承攬方，在Spartan  Steel  的金屬處理廠附近的路面施工。Martin&Co公司的工人在施工時因疏忽挖斷了通往金屬處理廠的電纜，而導致該工廠停電數小時。Spartan  Steel  遂向法院提起訴訟，要求Martin&Co公司賠償損失。最終法院只對正在生產線上生產的金屬因停電所造成的損失支持了原告的訴訟請求，而對于停電過程中所造成的誤工損失而不予補償。其中不予補償的誤工損失部分即認定為純粹經濟損失。  
國外對純粹經濟損失問題已有研究，兩大法系的學者在原有侵權法理論基礎
上對純粹經濟應否補償，及在何范圍內進行補償作了大量探討，而司法界在判例領域亦作了很大貢獻與之呼應。但純粹經濟損失問題在國內少有論及，司法界更是在判決中對之回避。故本文擬以比較法的方法試對純粹經濟損失問題作一管窺。
一、粹經濟損失的概念
各國對純粹經濟損失的討論總是放在侵權法體系中進行的。由于英美法系與大陸法系侵權法構筑的基礎不同，且即便是在大陸法系內部各國間侵權法理論也存在差異，因此雖然各國都在使用“純粹經濟損失”這一名詞，但對純粹經濟損失這一概念的內涵及其所包含的外延的認識上均有差異。對一類似案件在此國認定損失為純粹經濟損失而不予賠償，而在彼國則可能會有相反的判決。英國法中侵權責任以“Negligence”  及“duty  of  care  ”為核心，因此“英國法大可以放心的在過失侵權范圍內將純粹經濟損失定義為一切非因物的損壞引起的損失，因為由此而導致的法律保護之漏洞可以通過其他侵權行為法的規(guī)定加以彌補�！�  在德國法中，侵權總是與“權利”這一概念緊密相連，因此從某種意義上說權利受侵害保護之盡頭即是純粹經濟損失之開始。而在與德國法同為大陸法系的法國法中，因其侵權理論構成非以“權利”這一概念演繹為核心，故而在法國法中并未區(qū)分純粹經濟損失與其他財產損失，因此在法國法中并無純粹經濟損失這一概念。比利時、盧森堡、西班牙均采用了類似于法國法的立法例，因此在這些國家的侵權行為法中純粹經濟損失也從未與其他損害形態(tài)相分離。
盡管各國因侵權法的差異而導致了對“純粹經濟損失”規(guī)定的有很大區(qū)別，但對各國的規(guī)定仍可總結出兩大主要流派：其一是，所謂“純粹經濟損失”是指那些不依賴于物的損壞或者身體及健康而發(fā)生的損失；其二是，非作為權利或受到保護的利益侵害結果存在的損失。  后者傾向于德國法學者的表述且在權利侵害和純粹經濟損失之間架起了一座橋梁，確立了權利侵害與純粹經濟損失間的區(qū)別與聯系。但后者的表述亦存在一絲疑問，即合同債權是否被包含于上述的權利解釋之中？此處不可避免的要涉及到對債權的侵害是否構成侵權的問題。該問題將牽扯到侵權責任與違約責任的競合等諸多法學領域，但本文重點不在此故本文對之不作探討，而僅以德國法的觀點作為本文在此問題上的立論基礎。在德國法中合同當事人侵害債權一般僅在違約責任領域進行補償，第三人過失侵害債權一般不負損害賠償責任，僅在第三人以違背善良風俗的方法侵害他人債權時，始令其承擔損害賠償責任。
正基于此，筆者試圖對純粹經濟損失作如下定義：非因絕對權之侵害，而由其他原因致使的單純經濟上的不利益。因此在該定義下，非存在違約責任與侵權責任競合情況下的違約責任將作為純粹經濟損失樣態(tài)之一種在下文予以討論。而對于精神損害賠償的問題將被排除在純粹經濟損失的范圍而不予討論。因為精神損害本身難謂是一種純粹經濟損失，對其賠償是因施害人之故被害人精神受到創(chuàng)傷，而責令施害人用金錢在某種程度上對受害人予以撫慰，或是責令施害人對受害人在精神受創(chuàng)傷之際無法正常工作、生活而遭受到的經濟損失進行賠償。前者撫慰不是一種對純粹經濟損失的賠償自不待言，而后者則屬于一種嗣后損失（consequential  loss，間接損失、后續(xù)性損失）。
二、“排除規(guī)則（exclusionary  rule）”  與“洪水之門（floodgate）”理論
排除規(guī)則是英國法中針對純粹經濟損失問題的一項專門規(guī)則，即對于案件中產生的純粹經濟損失一律排除在可賠償的損失范圍之內而不予補償。在英國法中，排除規(guī)則作為純粹經濟損失補償領域的一般規(guī)則長期被法院采用。因此在很長一段時期，遭受到純粹經濟損失的案件當事人由于排除規(guī)則的適用，不問具體案情如何其損失一直得不到賠償。
法院之所以采用排除規(guī)則作為處理純粹經濟損失案件的一般規(guī)則是出于一些政策的考慮，而洪水之門理論無疑是其中最具影響力的一個。因為在很多情形下，純粹經濟損失的發(fā)生頗具偶然性，而受害人的范圍亦難確定，損失大小更是難以考察。如本文開始所提的“挖斷電纜案”，雖提起訴訟的僅有Spartan  Steel  公司，但事實上使用該電纜中電的可能有不特定多人，因此受損失者之人數無以為計，更惶論損失金額了。故而如在此案中支持原告對純粹經濟損失部分賠償的訴請，則有可能導致無窮無盡的訴訟。而對于責任承擔者而言，這將意味著他得承受其根本無法預見的損失。更重要的是這種責任有可能隨時降臨社會上的任

何一個人，這將導致人人自危，而大大妨礙正常的社會生活。正是因為裁判者擔心將賠償責任的范圍擴張到“對不確定的人，在不確定的期間，負有不確定數額的責任”（liability  in  an  indeterminate  amount  for  an  indeterminate  time  to  an  indeterminate
  class）  的程度，且在打開了訴訟閘門之后，導致訴訟洪水的泛濫。在Hedley  Byrne  &  Co.v.Heller  &Partners  Ltd  （下文將提及此案）一案中Lord  Pearce  明確的承認，不確定責任風險對注意責任范圍的限定是正當的：“注意責任的范圍在過失侵權領域內究竟有多廣，最終取決于法院對保護疏忽方的社會要求的評判。經濟保護已經落后于對因人身或財產遭受侵害等有形損害的保護。不確定的（權利）主張范圍的廣度及數量已經演化為擴大經濟保護的障礙�！�  
Lord  Denning對此持有相類似的觀點：“如果對這種特殊風險的經濟損失之主張予以支持，那么訴訟將永無終止。有些是正當的（genuine），但很多可能是夸大的，甚至是錯誤的�！卑凑誰ord  Denning  的觀點，將損失留在其產生處，勝過于交由被告承擔。如果損失很小，那么將之交由受害者吸收并非難事；如果損失很大，那么犧牲者其自身可以通過購買保險的保護方法以對抗那些（損失的）風險。  
在其他各國司法當中，無休止的訴訟與難以預料的責任也是純粹經濟損失一般不予補償判決產生的重要原因。
但是隨著大量純粹經濟損失案件的產生，對純粹經濟損失一律不予補償的做法越來越多的顯現出其不公正的一面。因為并非所有的純粹經濟損失案件的受害人或損害賠償范圍都是不確定的，同時不補償判決在某種程度上放任了施害人的過錯，而在很多時候這種過錯與損害結果間的聯系是非常明顯的。因此，各國相繼在司法實踐中對這種不補償判決的陳例適用范圍進行限制，以盡量符合社會正義。故本文以下部分將在對純粹經濟損失之存在樣態(tài)進行分析的基礎上，討論純粹經濟損失在某些領域的可賠償性。
三、純粹經濟損失之存在樣態(tài)及損失補償
隨著社會交往的日趨頻繁，純粹經濟損失這一概念的外延之廣實在難以確定，下文列舉的純粹經濟損失的存在樣態(tài)很難避免不周延之弊，故而以下純粹經濟損失樣態(tài)僅為常見之典型，本文亦僅在此范圍內對純粹經濟損失問題進行探討。
（一）  合同法范圍內的純粹經濟損失
正如本文在對純粹經濟損失定義處所言，筆者將侵犯債權所造成的損失納入純粹經濟損失而予以討論�；�于此種觀點，筆者事實上是將純粹經濟損失作為一個與侵權損害賠償相對的范疇。合同法范圍內的純粹經濟損失幾乎囊括了除侵權與違約競合之外的一切侵害債權而造成經濟損失的情形。在一般的合同違約中，合同一方當事人違約，侵犯了他方債權，但因該債權非為絕對權，故而受害方所受之損失為純粹經濟損失。但與大多純粹經濟損失得不到補償不同，該經濟損失因受合同法調整，故受害方可追究違約方違約責任而得到補償。在存在第三方利益的合同中，合同債務人違約，給第三方造成損失，無論該損失第三方是否能夠得到補償，對第三方而言，該損失亦屬純粹經濟損失，除非損害涉及到了某些絕對權。而對于第三人侵害債權，而造成合同當事人的損失，則有必要分情形討論。
如某甲為一影視明星與乙演出公司簽有演出協議。但在甲將要演出的前一天，某丙突然將甲綁架，致使甲無法在演出當天表演，乙因甲無法表演而失信于大眾，不但當天演出門票全額退回，為演出付出的成本無法收回，且在此后的業(yè)務開展中亦遭受不利。丙之侵害債權行為給乙造成損失是否為純粹經濟損失？在該問題上須對丙的心理分情況討論。如丙與甲素有積怨，綁架是為了報復甲，那么乙所受之損失當為純粹經濟損失。如丙是故意令乙遭受非議，受到損失，“就各國立法及判例學說加以觀察，可以發(fā)現一個共同規(guī)范趨勢，即對純粹財產上的侵害處于故意時，應成立侵權行為”。  “英國法上若干以故意為要件的侵權行為（intentional  torts）,多以純粹經濟上損失為其保護客體，如欺詐（deceit）,脅迫（intimidation）,干預契約關系（interference  with  contractual  relations）等。德國民法第826條及臺灣地區(qū)第184條第一項后段規(guī)定故意以背于善良風俗方法加損害于他人時，應負損害賠償責任�！�  
（二）  締約過失上的純粹經濟損失
締約過失責任生來就與侵權行為法和合同法有著千絲萬縷的聯系，它發(fā)生于合同締約階段，而究其產生根源卻又來自于侵權法，因此它與合同法及侵權法保持著即獨立又曖昧不清的關聯。同樣也正是基于這種即獨立又曖昧不清的關聯，使得締約過失責任中的經濟損失與純粹經濟損失存有交合而又并不包含于其中。舉例而言，A與B為完成一筆交易協商在某日簽訂一份合同，此前A為作成此交易付出了大量締約費用。然而B卻根本無心簽定此合同，于是在約定的簽約日拒絕簽定合同。此過程中，因B  締約上的過失造成的A的損失即為純粹經濟損失。而與此不同的是，對德國締約過失研究頗具影響的雇主責任案則不屬于純粹經濟損失的范疇。在該案中，一顧客在商店中購物，在未結帳前因店員疏忽而受傷，店員因經濟能力薄弱無法承擔大額賠款，而雇主卻可依據法律免責，使得顧客損失難得補償。自締約過失責任在法律上確認之后，此類顧客損失當可獲得補償，但此種損失并不屬于純粹經濟損失的范疇，而屬于一種嗣后損失。
故而因締約過失所造成的經濟損失，除此經濟損失由絕對權受侵害引起外，一般而言當可歸于純粹經濟損失之中。受害人是否可得補償則須依據施害人是否承擔締約過失責任而定。  
（三）  侵害他人之物對物之所有人造成的純粹經濟損失
侵害他人之物，對物之所有人造成的的經濟損失通�？梢栽谇謾嘈袨榉▋攘钗镏�所有人得到補償，但此時對侵權責任的適用須以對物造成損壞或侵犯了所有權  為前提，否則物之所有人的損失只能認定為純粹經濟損失。該種純粹經濟損失時常出現在產品瑕疵責任中，如加油站給顧客輸入了不純的汽油，  從而造成顧客汽車的物理性損害，加油站對顧客當然構成侵權；而汽油供應商對加油站提供的汽油不純

，造成加油站的損失，則是純粹經濟損失。  但需要指出的是，“歐洲各國對于交付時就已經存在的產品之損壞是被認定為侵權行為法意義上的物的損壞還是——通常由合同法調整的——純粹經濟損失這個問題也是各持己見”。  此外，該樣態(tài)下的純粹經濟損失還有如下情形，如一排出大量煙塵的化工廠周圍的居民，為保持其住房外觀的清潔，必須定期清潔因化工廠造成的房屋污染，該地居民支出的清潔費用即為純粹經濟損失。又如一群年輕人時常在某賓館附近跳街舞，從而干擾了該賓館住客的休息，使得住客要求退房造成該賓館的營業(yè)損失，此損失亦為純粹經濟損失。
對侵害他人之物，給物之所有人造成的純粹經濟損失是否補償問題的研究一直是純粹經濟損失研究領域成果最為豐碩的，且在該問題上對排除規(guī)則的適用多有突破。之所以不補償原則的突破常存在此領域，是因為此種純粹經濟損失的受害人較為確定，且損失數額也相對方便計算，故而法院對“訴訟洪水”的擔憂沒那么嚴重，法官也就樂于在此領域支持受害人的訴訟請求。
但在英國法中，對該純粹經濟損失是否補償的判決發(fā)展并非一帆風順，其間多次反復，可謂一波三折，這在Anns  v.Merton  LBC[1978]AC  728,D&F  Estates  v.Church  Commissioners  [1989]AC  177  以及Murphy  v.Brentwood  DC[1991]1  AC  398這三起案件中可見一斑。而這三起案件均與房屋瑕疵有關。在Anns一案中由于房屋地基本身存在問題，使得房屋下陷，導致房屋墻壁出現裂痕，房屋所有人為修補上述損害花費了大量金錢。由于Merton  LBC（一當地官方機構）對該房屋建造負有監(jiān)督責任，故而房屋所有人起訴該機構，要求其賠償修補費用。法院支持了原告的訴訟請求，認為房屋出現的的瑕疵為“材料物理性損害”（material,  physical  damage）并且原告對房屋的修繕是為了避免“房屋占有人健康或安全現存的或即將產生的危險”（“present  or  imminent  danger  to  the  health  or  safety  of  the  persons  occupying 
 it）。  隨后的D&F  Estates一案案情與Anns類似，但在該案中上議院對Lord  Wilberforce于Anns案中將原告損失歸入“材料物理性損害”類別提出了質疑，并認定原告的損失為純粹經濟損失，因為建筑物出現的僅為瑕疵而非損壞。但由于在該案中房屋建造者有對房屋瑕疵負有直接的責任，故法院并未直接推翻Anns一案的判決，但Anns判決的影響以被大大削弱。直到Murphy  v.Brentwood  DC[1991]1  AC  398一案，Anns的判決被徹底推翻。在Murphy一案中因Brentwood  DC這一機構在監(jiān)督上的過失，房屋地基存在問題，導致房屋存有瑕疵。該房屋幾經輾轉最終由原告獲得，但原告在隨后的房屋買賣中因為房屋瑕疵而遭受到損失。上議院在判決中認定房屋瑕疵不構成損壞（damage）,因此原告的損失僅為純粹經濟損失，而適用了不補償規(guī)則，駁回了原告的訴訟請求。
通過上述三個案例我們可以看到一個明顯的現象，即英國法院在處理純粹經濟損失案件的時候仍未從根本上突破排除規(guī)則的適用，在對純粹經濟損失是否補償問題上仍一直持否定態(tài)度（即便在Anns一案中仍是如此），而對經濟損失的可否補償問題的討論一直是在是否是純粹經濟損失這樣一個層面進行的。Anns一案中原告之所以得到補償是因為法院不認為原告所受損失為純粹經濟損失，而在Murphy一案中原告之所以得不到補償是因為法院認定了原告的損失為純粹經濟損失。所以英國法院在純粹經濟損失是否補償問題上一直持保守態(tài)度。
事實上并非只有英國法院，歐洲各國在對此領域內純粹經濟損失是否補償的問題的討論上，都不約而同的避開純粹經濟損失框架，而轉向是否認定為純粹經濟損失這一問題。因為歐洲法院在對此問題的處理上，如欲給原告方以補償，那么多少會將之與侵權責任拉上關系，而在侵權領域內給予補償。因此在侵害他人之物給物之所有人造成損害問題的研究上，各國的學者更多的是研究他是否構成侵權。
1、  損壞與瑕疵
當某一行為符合了侵權行為法上的其他構成要件，如過失、因果關系、注意義務等，其尚須對他人所有之物造成損壞才能構成侵權，如若只是些許瑕疵則不能認定為侵權。如本節(jié)所舉三個案例，正是在此問題上產生差異，才導致了不同的判決結果。但何謂構成損壞，何謂瑕疵，其中界限頗難界定。如果一條母狗被一條雜種狗交配并由此生下一只經濟上毫無價值的雜種狗，那他主人遭受的則是物的損壞而絕不僅僅是純粹經濟損失，因為狗的妊娠期導致了其生理上的變化。  如果魚食用混合了抗生素的飼料，雖然健康狀況仍很好也沒有遭受任何動物醫(yī)學上的傷害，但卻因此而無法銷售出去了。聯邦最高法院也認為，“魚的生理條件改變了”這一點就足以要求行為人承擔責任。  將“病毒”輸入計算機  或將政治標語貼在他人墻上  也都構成對物的損壞。相反，如果一供貨商向一安裝工人提供了一有惡臭氣味的螺絲刀具，如果安裝工人使用它加工管道，管道所有權可能會遭受到損害，但他決不會遭受物的損壞  。再如，前文筆者提到的化工廠排塵污染周邊房屋案，該污染在多大程度上就能構成損害存在著很大爭議。
在對損害還是瑕疵進行區(qū)分的理論中，還存在著一個所謂“復合構成”（Complex  Structure）理論，此理論是針對前述D&F  Estates以及Murphy兩案的判決提出來得。在這兩起案件的判決中法官均否認了損壞的存在，但是Lord  Bridge卻提出了相反的觀點，他認為：一定的產品可以分析為由一些相互分離且屬于明顯種類的財產構成的復合物。任何一個細微的瑕疵，都將導致產品物理性能的退化。  此即“復合構成”理論。因此，按照該理論，D&F  Estates以及Mu

rphy兩案中的建筑物瑕疵也可視為損壞。
由此可見，要想在損害與瑕疵之間劃出一條固定的界限是不現實的，因為個案的差異將導致相同或類似的瑕疵或造成損壞或只停留在瑕疵階段。打亂書的順序在一般情況下是微不足道的，但打亂了圖書館書的順序將意味著花費大量的費用去重排圖書，這將構成損壞。因此，對損壞與瑕疵的認定只有放在個案中討論才變得有意義。
2、  非因物理性損壞引起的所有權侵害
在非因物理性損壞引起的所有權侵害中，對德國法等以“權利”為中心構筑侵權體系的各國法律進行討論顯得更有意義。因為德國法在對物之所有人遭受損失，是納入侵權法予以補償還是作為純粹經濟損失不予補償，除了區(qū)分損壞與瑕疵外，更多是通過擴張其“所有權”外延達到目的。德國的司法機關將所有權解釋的非常廣泛，使得其盡可能多的對“純粹經濟損失”  予以補償。所有權是一個極為豐富的概念，在所有權這一概念當中包含了多種權能。為了盡可能多的遭受損失者以補償，各國法院將對所有權某一權能的侵害視為對所有權的侵害。侵害占有當然構成侵權。自來水公司在違背房屋所有權人意志的情況下繼續(xù)向其被他人占有的房屋供水，也應被認定為侵權。  此外，對不動產的侵害也可以因嚴重的噪音  或其他消極環(huán)境的影響，  甚至因影響采光、違章高層建筑對相鄰不動產的外觀造成的消極影響，  或因房管部門強加給不動產所有權人的非法限制等而構成。  這種判決理念甚至導致了一些離奇判決的產生。如認為在公用樓道里長時間裸體走來走去就侵害了其他樓道公寓所有人的所有權。  
通過對上述侵犯他人之物，造成物之所有人損失的討論，綜觀兩大法系的司法實踐，我們不難得出這樣一個啟示，即對純粹經濟損失的補償是否一定要放在純粹經濟損失領域內進行。如果我們拓寬眼界，通過擴張侵權責任的保護范圍，實可達到同樣的效果。  
（四）  侵害他人之物給第三人造成的損失
一般而言，侵害他人之物僅會令物之所有人遭受損失，并在具備構成要件時享有某種損害賠償請求權，第三人不會因非己之物受損而享有損害賠償請求權，否則意味著第三人得到了不義之財。但在某種特定情形之下，正如成語“唇亡齒寒”所言，第三人因與受損之物存在某種關聯，從而因他人之物受損而遭受財產上的不利益。本文引言部分所舉之“挖斷電纜案”，  Spartan  Steel公司所受誤工之純粹經濟損失即屬此類型。又如“某工廠排泄廢油污染某海域，該地區(qū)的漁夫難以出海捕魚，所捕之魚皆遭污染，不能出售；海鮮廳多告歇業(yè)；旅館住客率大降；計程車生意銳減�！�  上述漁夫不能捕魚，海鮮廳歇業(yè)，旅館住客大減，計程車生意銳減等皆屬純粹經濟損失。正是由于損失遭受者與直接被侵害之物存在某種關聯，因此這種純粹經濟損失又被學者稱為“關系性經濟損失”。其含義為：“疏忽的過錯行為人（被告）侵害的是第三方的人身或財產或是某一公有資源，雖然原告本人的人身或財產并未受到直接損害，但是由于原告與受到侵害的第三人人身或財產或者公有資源具有某種關系，他仍然遭受了經濟利益的損失�！�  
在對關系性純粹經濟損失的補償問題上各國恐怕是最為謹慎的，因為各國司法機關所擔心的訴訟洪水的源頭即存在于此種類型的純粹經濟損失之中。也正因如此，為了避免無休止的訴訟以及令過失人“對不確定的人，在不確定的時間內，承擔不確定數額的責任”，各國司法機關在此領域大多采用了不予補償的判決。也正是對訴訟洪水的恐懼使得各國在關系性純粹經濟損失領域的發(fā)展步履蹣跚。
1、“可知的原告”理論
無論是對訴訟洪水的疑懼還是對不確定責任擔心，其核心就是“不確定性”，因此可以說，“不確定性”是關系性純粹經濟損失的“死穴”。但是，在對不同的案例進行考察的時候我們就會發(fā)現，即便在關系性純粹經濟損失領域，也存在著很多“確定性的責任”，而這些確定性也就成為該領域純粹經濟損失補償問題研究的突破口。在Caltex.oil.(Australia)pry.lfd.v.dredge.Williamstad一案中所產生的“可知的原告”理論便是以此為突破口的判決發(fā)展。
在Caltex.oil一案中被告因疏忽破壞了屬于澳大利亞一家煉油公司AOR所有的輸油管道。AOR本來使用該管道將油品輸至原告的終端站，由于事故的發(fā)生，原告不得不另行安排其它管道輸送油品，因而發(fā)生額外費用，原告就此向被告主張賠償。  在該案中法院出人意料的未適用排除規(guī)則支持了原告的訴訟請求，該案占多數意見的法官中有兩位法官就認為，在該案中確認被告負擔賠償責任并不會使其負擔不確定的責任的風險。因為閘門背后只有原告一人。
但是遺憾的是該理論在后來的Candlewood  Navigtion  Corp.Ltd.v.Mitsui  OSK  Ltd.[1986]A.C.1一案中遭到了否定。在該案的判決中法官認為“僅僅因為原告是一個可以預見的個人而不是一個不可確定范圍的人群中的一員，就要使被告受到區(qū)別對待——負擔注意義務，實在難以服人。難道預見到明確的可能受害人的被告，其主觀上的惡意會比僅預見到有一引起人可能受害，但誰會受害卻不能確定的被告更大，以致于前者就要負責，而后者便可逍遙自在嗎？”  
事實上，上述兩種不同的觀點均無不妥之處，后案中法官對先前“可知的原告”理論的否定是站在了與Caltex.oil.一案不同的出發(fā)點上。Caltex.oil.更為關注的是原告的損失是否能在不造成訴訟洪水的范圍內最大限度的得到補償，而后案中的否定則是處于對被告的保護。但是筆者對后案的理由存有一絲疑問，雖然明確預見到可能受害人的被告未必比僅預見到不確定受害人的被告主觀惡意更大，但這并不代表能夠漠視被告確實存在的惡意。如果對兩種被告僅出于主觀惡性的考慮而作出不同的判決結果似有不公，但如果將后者不予補償回歸到對訴訟洪水的疑懼上，我們就會對這種不公釋然。因為被告過失造成他人損失本應賠償，只是如果支持了這種賠償會引發(fā)訴訟洪水，所以否決了這種賠償。如果這種洪水不存在那還有什么理由否決這種賠償呢？因此筆者認為用“可知的原告”理論來限制“排除規(guī)則”是合理的。
2、  營業(yè)權理論的創(chuàng)設
在前文提到的“海水污染案”中，一系列營業(yè)團體及個人因海水污染被迫暫停營業(yè)而遭受到純粹經濟損失。盡管這種損失因牽連太廣，范圍太不確定而無法對之補償，但卻涉及到了一個營業(yè)性損失，頗值思考。在德國法中，為了擴大對營業(yè)性純粹經濟損失的保護而創(chuàng)設了“營業(yè)權”這一概念。所謂營業(yè)權，是指“對已設立及實施企業(yè)經營的權利”。  但是營業(yè)權的保護范疇以“企業(yè)關連性”為標準，即侵害須直接針對企業(yè)本身，而非與企業(yè)本身可分離的權利。正因關連性法則的存在使得德國法院盡管有營業(yè)權理論仍對“挖斷電纜”這一類型

的案件作出了不補償判決。其理由如下：
“營業(yè)權被侵害之得請求損害賠償,須以受侵害者與企業(yè)經營具有內在關連，不易分離的關系為要件。對企業(yè)的侵害須具直接性。傷害企業(yè)員工，毀損企業(yè)的車輛，尚未足構成對企業(yè)的侵害，因員工或車輛與企業(yè)并無內在關連。因挖斷電纜，致不能營業(yè)，亦屬如此。因停電而遭受不利益的，不限于企業(yè)，亦包括家庭用戶等消費者。供電關系非屬企業(yè)所特有。挖斷電纜，導致電力中斷，不能認為是對企業(yè)權的侵害。企業(yè)縱因此受有經濟上的損失，亦不能認為是對企業(yè)權受侵害為理由，請求賠償�！�  
討論至此，似乎營業(yè)權理論對關系性經濟損失的補償并無多大實益，而且德國法畢竟將營業(yè)權的性質定位為獨立的無體財產權，因此將營業(yè)權理論的討論似乎放在上文對“侵害他人之物，對物之所有人造成的損失”的討論版塊中更為適宜。但筆者將之放在此處討論有筆者自己行文上的需要，因為筆者存在如下設想：盡管關連性理論是作為在營業(yè)權對純粹經濟損失補償的限制而產生的，但是如果適當放寬該限制，即將關連性擴張到企業(yè)的某些財產及員工，再引入因果關系法則予以預防過分擴張。這樣既令一部分原本得不到補償的損失得到了補償，又因因果關系這道堤防的存在而阻止了訴訟洪水的泛濫。
（五）不實陳述引發(fā)的純粹經濟損失
不實陳述引發(fā)的純粹經濟損失，當是純粹經濟損失領域中較為特殊的一種類型。因為在該領域內，造成純粹經濟損失的主體通常存在于一具有某種專業(yè)技能的群體內，因而對純粹經濟損失制造者是否承擔純粹經濟損失將對一個行業(yè)產生影響。因此此類主體承擔的責任稱為專家責任，或資格證明人責任。在此領域內頗具代表性及指導意義的案例當屬英國上訴法院1964年判決的Hedley  Byrne  &Co.v.Heller  &  Partners  Ltd  一案。該案是一起因銀行提供不準確的信貸信息而引發(fā)的純粹經濟損失案。Hedley  Byrne，是一家廣告代理公司，與一家名為Easipower  Ltd公司簽約為該公司執(zhí)行一項廣告案。在執(zhí)行該廣告案的過程中，Hedley  Byrne以自己的名義在一系列關于廣告時間及空間安排的合同中獨立承擔了責任。出于未雨綢繆的考慮，該公司請求其開戶銀行通過置信給Easipower  Ltd的開戶銀行Heller  &  Partners  以調查Easipower  Ltd  的資信。Heller  &  Partners回信道Easipower  “無任何負擔”（without  responsibility）,故其經營狀況良好。這一調查很快被證明是錯的，Hedley  Byrne因此在Easipower被清算時損失了數千英鎊合同損失。于是Hedley  Byrne  起訴了Easipower的銀行,就金錢損失要求賠償。  
在本案的判決中，法院最終沒有支持原告的賠償請求，但作出此判決并非對排除規(guī)則的適用，相反的，“若不是銀行事先作了免則聲明，那么其將對Hedley  Byrne的純粹經濟損失承擔責任�！保╰he  bankers  would  have  been  liable  for  Hedley  Byrne’s  pure  economic  loss  had  they  not  made  this  disclaimer  of  responsibility）  并且參與該案的法官無異議的認為該案的判決不僅僅適用于銀行資信(banker-creditor)領域。該案的判決是一項重大的突破。盡管上議院并未在過失侵權框架內直接擴大注意義務的范圍，但是法官通過衡平法原則的運用，確定了在類似案件中的所謂“特定關系”（special  relationships）,從而間接的增加了那些特定群體的注意義務。遵循這一理論，在信托關系中，信托人對收益人的利益負有注意義務，同時這一義務還引申為會計人員也須對信托人利益負有注意義務。一名會計師因為他的審核報告而對信賴此審核報告作出決策的投標人負有注意義務，（Caparo  Industries  v.Dicdman[1990]2  AC605）  .如果一名雇主對其先前的一位雇員扮演了鑒定人的角色，那么他也將因此負有注意義務。  
（六）不正當競爭等原因引發(fā)的純粹經濟損失
因不正當競爭引發(fā)的純粹經濟損失也較為常見。如某商家故意低價（低于成本價格）銷售某商品，從而導致同樣銷售該類商品的商家的商品積壓，造成其損失，此類損失也屬純粹經濟損失�；蚰称髽I(yè)勢力龐大，在行業(yè)內形成壟斷，造成其它企業(yè)紛紛倒閉或面臨虧損的境地，那些受損企業(yè)的損失也可視為純粹經濟損失。此外，在某些特殊時期如疫病流行期間，商家哄抬物價，使得消費者在平時能以正常價格購買之物品此時須多花大量金錢方能購得。此消費者所受之損失亦為純粹經濟損失（如我國非典流行期間某些商家哄抬預防性藥物的價格）。
對于此類純粹經濟損失的處理較為簡單，因為各國在此問題上都有相應的專門立法，以抵制擾亂正常社會經濟秩序的行為。如在我國有《反不正當競爭法》，《消費者權益保護法》等，在國外尚有相應的反壟斷立法。事實上，對純粹經濟損失的補償問題上，不僅在此不正當競爭領域有專門立法于以調整，在其他領域亦存在專門立法。如前文所提的油污損害案，美國對此就立有《美國油污法》純粹經濟損失的補償問題作出規(guī)定。該法推翻了排除規(guī)則的適用，如果受害公民在90天內不能與責任船舶就損害賠償形成一致的意見，便可以向石油泄漏責任信托基金(Oil  Spill  Liability  Trust  Fund)請求補償，基金會在賠付后，可代位向責任方索賠。  
四、純粹經濟損失的賠償范圍
純粹經濟損失的賠償范圍須分兩個環(huán)節(jié)討論，其一是義務人的范圍，其二是金錢的數額。義務人的范圍問題前文在對純粹經濟損失的樣態(tài)

討論中已有體現，此處不再討論，故本節(jié)僅就金錢數額問題作一簡要討論。
損害賠償依其產生原因不同，可分為財產上的損害賠償和非財產上的損害賠償，純粹經濟損失當屬財產上的損害賠償。而損失發(fā)生的構成因素可分為普通因素與特別因素。其中“普通因素乃就某特定損害事故而言，其存在不因被害人而異之因素。故損害事故如非發(fā)生于現被害人而系發(fā)生于他人者，其損害之構成因素，與發(fā)生于現被害人同。普通因素因而有可稱謂客觀因素。特別因素，乃因被害人而異之因素。故損害事故如非發(fā)生于現被害人而系發(fā)生于他人者，其損害之構成因素，與發(fā)生于現被害人者即可能不同。特別因素因而有可稱謂主觀因素。”  如果在計算損失是僅考慮客觀因素，則該計算方法稱為客觀計算方法，如在計算損失時兼而考慮客觀因素及主觀因素，則該計算方法稱為主觀計算方法。
對純粹經濟損失的計算究竟是以客觀方法還是以主觀方法計算，尚須放在具體案件中考察，但一般說來以客觀方法計算較為可取。因為純粹經濟損失發(fā)生本身既具有不確定因素，如若再令賠償人承擔難以預料中之難以預料之損失，負擔確有太重之虞。如某人在圖書館因過失推倒書架使得整排圖書需要重排，但其中有些圖書的重排工作需專業(yè)學者才能完成，因此圖書管需支出更多的費用。該案的純粹經濟損失的計算范圍只因限定在重排一般圖書所需支出的費用之內，而不應以主觀計算法則，將特殊費用計算在內。
此外，在對純粹經濟損失范圍的確定時，需要特別考量機會損失  是否可納入純粹經濟損失的補償范圍。如在前文提到的締約過失案中，受害人損失的不只是締約費用，其因交易無法作成而導致了其本來可以期待的利潤收入變?yōu)榕萦�，該可能的利潤收入是否也可作為純粹經濟損失而要求責任人予以補償？又如前文所提之海水污染案，漁人喪失了捕魚的機會，旅店喪失了與可能的住客簽定合同的機會，再如某車違章，毀損道路，使得出租車司機喪失載客之機會等。不難發(fā)現，此種機會損失可分為兩種，前者締約過失案是直接性的機會損失，后兩者是關系性的機會損失，其間區(qū)別與前文所述物之所有人損失同第三人損失之區(qū)別類似。后者出于政策考慮，一般不予賠償，前者則須視具體案件情形而定，即需考慮該機會發(fā)生的幾率究竟有多大，以及補償是否合乎公正等因素。  

注釋:  此真空地帶中的純粹經濟損失并非純粹經濟損失之全部，筆者認為合同責任亦包括在純粹經濟損失之中，對此筆者將在下文中予以論述。
Alastair  Mullis  &Ken  Oliphant.TORTS[M].2nd  edition,Law  Press.China  ,page47
克雷斯蒂安馮巴爾.歐洲比較侵權行為法（下卷）[M].焦美華（譯）/張新寶（審校）.北京：法律出版社，2001年12月第一版，第47頁
同上引，33-34頁
也稱不補償規(guī)則（no  recovery  rule）
Ultramares  Corpn  v  Touche  174  NE  441,444(1931),per  Cardozo  J,轉引自Alastair  Mullis  &Ken  Oliphant.TORTS[M].2nd  edition,Law  Press.China  ,  page  52
Alastair  Mullis  &Ken  Oliphant.TORTS[M].2nd  edition,Law  Press.China  ,,page  48,筆者自譯
同上引,page  48,筆者自譯
王澤鑒.侵權行為法[M].北京：中國政法大學出版社.2001.7，第99頁
同上引
此處侵犯所有權是指未構成物理性損害的所有權侵害，對其討論的意義更多的體現于德國法之中，對此下文將予以論述。
參見瑞典最高法院1985年10月1日之判決。轉引自克雷斯蒂安馮巴爾.歐洲比較侵權行為法（下卷）[M].焦美華（譯）/張新寶（審校）.北京：法律出版社，2001年12月第一版，第42頁
同上引，第41頁
p.760,per  Lord  Wilberforce,  轉引自Alastair  Mullis  &Ken  Oliphant.TORTS[M].2nd  edition,Law  Press.China  ,page  49
參見瑞典最高法院1990年2月28日之判決，轉引自克雷斯蒂安馮巴爾.歐洲比較侵權行為法（下卷）[M].焦美華（譯）/張新寶（審校）.北京：法律出版社，2001年12月第一版，第40頁
參見德國聯邦最高法院1988年10月25日之判決，同上引，第40頁
參見Plum,AcP181(1981),第68、100頁，同上引，第40頁
參見荷蘭最高法院1993年1月7日之判決，同上引，第40頁
參見德國聯邦最高法院1993年12月7日之判決，同上引，第40頁。根據歐共體產品質量指令中的責任制度，只有在對物造成損害才能令侵害人承擔賠償責任，如只侵害所有權并不必然導致賠償責任的產生。
Alastair  Mullis  &Ken  Oliphant.TORTS[M].2nd  edition,Law  Press.China  ,page51
準確的說這不是對純粹經濟損失的補償，而是轉化為對侵權損失的補償。
參見荷蘭最高法院1981年9月25日之判決，轉引自克雷斯蒂安馮巴爾.歐洲比較侵權行為法（下卷）[M].焦美華（譯）/張新寶（審校）.北京：法律出版社，2001年12月第一版，第49頁
參見意大利最高法院綜合審判庭1989年6月23日第2999號判決，同上引，第49頁
參見奧地利最高法院1

990年6月20日之判決，同上引，第49頁
參見丹麥西部高等法院1995年1月13日之判決，同上引，第49頁
參見丹麥西部高等法院1995年9月6日之判決，轉引自克雷斯蒂安馮巴爾.歐洲比較侵權行為法（下卷）[M].焦美華（譯）/張新寶（審校）.北京：法律出版社，2001年12月第一版，第49頁
參見波恩地方法院1990年2月20日之判決，同上引，第50頁
合同責任導致的對純粹經濟損失的補償也可看作是一種擴張，只不過這種擴張是一種從無到有的擴張。
王澤鑒.侵權行為法[M].北京：中國政法大學出版社.2001.7，第96—97頁
徐航爍.普通法關系性經濟損失中的排除規(guī)則[J].  杭州商學院學報，2002年第3期
參見英王室領地判例匯編第529頁，昆士蘭，轉引自徐航爍.普通法關系性經濟損失中的排除規(guī)則[M]  杭州商學院學報，2002年第3期
徐航爍  普通法關系性經濟損失中的排除規(guī)則  杭州商學院學報2002年第3期
王澤鑒.侵權行為法[M]北京：中國政法大學出版社.2001.7，第178—179頁
王澤鑒.民法學說與判例研究（7）[M].北京：中國政法大學出版社1998年1月版，第85頁
轉引自Alastair  Mullis  &Ken  Oliphant.TORTS[M].2nd  edition,Law  Press.China  ,.page54（筆者自譯）
同上引（筆者自譯）
同上引（筆者自譯）
一雇主向其雇員的新雇主轉述了一些關于該雇員生活的不良細節(jié)（與其職業(yè)能力和在工作中的的表現無），結果導致試用期的結束，原雇主必須向雇員承擔賠償責任。參見巴黎上訴法院1986年6月26日之判決，轉引自克雷斯蒂安馮巴爾.歐洲比較侵權行為法（下卷）[M].焦美華（譯）/張新寶（審校）.北京：法律出版社，2001年12月第一版，第61頁
徐航爍  普通法關系性經濟損失中的排除規(guī)則  杭州商學院學報2002年第3期
曾世雄.損害賠償法原理[M].北京：中國政法大學出版社，2001.10，第161-162頁
此種機會損失僅考慮可獲得經濟利益機會的損失，其他非與經濟相關的機會損失不在考慮之列。
對機會損失是否賠償，及賠償數額計算的論述可參見曾世雄.損害賠償法原理[M].北京：中國政法大學出版社，2001.10，第275-280頁

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