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試論BOT的主要法律問題
內(nèi)容提要：BOT是近年來國際上非常流行的投資方式，它以其獨特的魅力正逐步成為世界各國尤其是發(fā)展中國家的主要投資方式。我國作為世界上最大的發(fā)展中國家，尤其是缺乏基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金的情況下，更應(yīng)當(dāng)廣泛發(fā)掘BOT之投資方式。本文試圖通過對BOT的介紹，促進(jìn)我國BOT的發(fā)展，從而促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的進(jìn)步。一、緒論
BOT投資方式是八十年代初由土耳其總理厄扎爾第一次選用的，是英文Build—Operate—Transfer的縮寫，翻譯成中文為“建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓”，由于國內(nèi)尚無明確的代名詞，所以國內(nèi)一般稱這種投資方式為BOT投資方式。根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二十九屆會議秘書處的說明，就其實質(zhì)而言，BOT是傳統(tǒng)項目融資的一種新形式：東道國就某一特定項目向某一投資者集團(tuán)授予開發(fā)、運(yùn)營、管理和商業(yè)利用的特許權(quán)，然后由項目財團(tuán)建立的項目公司按照與政府簽訂的特許協(xié)議，開發(fā)并運(yùn)營該特許項目，以償還并獲取利益，協(xié)議期滿后，項目產(chǎn)權(quán)無償移交給所在國政府。
由于項目的時間、地點、政府要求、法律及商務(wù)條件的不同，BOT方式在國際運(yùn)用中還派生出其他一些形式：如BOO(Build—Own—Operate),BOOT(Build—Own—Operate—Transfer),BTO(Build—Transfer—Operate),BRT(Build—Rent—Transfer),DBOT(Design—Build—Operate—Transfer),BOOST(Build—Own—Operate—Subsidize—Transfer)等。對比這些變化的形式和內(nèi)容，可見它們只是所包含技術(shù)環(huán)節(jié)和措詞不同，并無實質(zhì)區(qū)別。它們的產(chǎn)生和應(yīng)用說明，BOT代表了一種項目開發(fā)形式，具體內(nèi)容并非一成不變，它的目的就是使一個或多個私營實體獲得政府授予特許權(quán)，負(fù)責(zé)某一特定項目的籌資、實施和管理。
二、BOT之概述
（一）BOT的形成。
BOT的形成有多種說法，集中起來大致有以下三種觀點。第一種觀點認(rèn)為BOT投資方式早在十九世紀(jì)的北美就出現(xiàn)了，當(dāng)時在交通運(yùn)輸領(lǐng)域政府允許北方工業(yè)財閥投資建設(shè)鐵路和一級公路，建成后定期定點向客戶收取運(yùn)營費(fèi)用，待投資者投資及利潤收回后，再無償或低價轉(zhuǎn)讓給政府；第二種觀點認(rèn)為BOT投資方式起源于二十世紀(jì)七、八十年代土耳其的電廠、橋梁建設(shè)過程中所采取的投資方式；第三種觀點認(rèn)為BOT投資方式起源于二十世紀(jì)歧視年代歐洲私有化過程中首先由英、法兩國的銀行集團(tuán)提出的基礎(chǔ)設(shè)施私營化計劃，該計劃當(dāng)時獲得了英國首相撒切爾夫人的大力支持，得以積極推行，其中BOT投資方式最為成功，比如英法合作的經(jīng)典之作——歐洲海底隧道就是采取BOT投資方式建立的。
筆者比較認(rèn)同第二種觀點，當(dāng)然第三種觀點也有一定的道理，因為第三種觀點只是將BOT的方式用到了發(fā)達(dá)國家而已。至于第一種觀點，并不確切，只能說明19世紀(jì)就有了私人資本集中起來參與某些基礎(chǔ)設(shè)施如鐵路的建設(shè)，但并不能說明所采取的就是BOT投資方式，因在BOT方式中，除私人資本參與外，更重要的還在于政府通過特許以使投資者獲取從事基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的專營權(quán)并從中獲利。而第三種觀點與第二種觀點并無本質(zhì)區(qū)別，只是BOT在發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家的不同起源罷了，當(dāng)然筆者認(rèn)為BOT起源于發(fā)展中國家更符合實際。
二十世紀(jì)八十年代以后，BOT投資方式日益受到世界各國尤其是發(fā)展中國家的重視和應(yīng)用。除了橫穿英吉利海峽的海底隧道，澳大利亞悉尼的港口隧道工程等也是采用了BOT方式。在亞洲各國，BOT更是方興未艾，土耳其、新加坡、馬來西亞、菲律賓、巴基斯坦、泰國、越南等都有BOT項目。作為吸引外資，改善基礎(chǔ)設(shè)施，提高經(jīng)濟(jì)實力，應(yīng)付新的世界經(jīng)濟(jì)挑戰(zhàn)的一種戰(zhàn)略選擇，BOT方式將在世界范圍內(nèi)逐步得到廣泛應(yīng)用。
（二）BOT的特點。
BOT投資方式的特點可以從其自身特征及其與其他投資方式相比較得出。其主要特點可以概括為以下幾個方面：
1、適用范圍即投資對象的特殊性。BOT投資方式起源于大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的籌資需要，目前也主要適用于交通、能源、通訊等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目。
2、BOT投資方式以特許權(quán)為前提。投資者唯有取得特許權(quán)后才可以從事項目建設(shè)。在政府和私人資本相互需要的基礎(chǔ)上，通過政府權(quán)利讓渡，使得私人資本有機(jī)會參與對基礎(chǔ)設(shè)施的投資。政府的這種權(quán)利讓渡只是出讓建設(shè)的權(quán)利，包括為收回投資而給予投資者一段時間內(nèi)經(jīng)營管理的權(quán)限，到期后，投資者將項目所有權(quán)歸還政府，就是這種權(quán)利出讓的最好體現(xiàn)。
3、投資主體的多元化和風(fēng)險的分擔(dān)與管理�；A(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資額大，投資回報周期長，項目風(fēng)險大，因此單個或少數(shù)投資主體無法完成BOT的投資或單獨承擔(dān)建設(shè)風(fēng)險。所以BOT涉及的主體包括多個項目投資者，項目公司，政府，貸款人，建設(shè)者，保險公司，經(jīng)營公司等，他們之間形成了復(fù)雜的法律關(guān)系，并且按特許協(xié)議投資，分擔(dān)風(fēng)險和共同管理。
4、財產(chǎn)權(quán)利的特殊性。作為獨立法人的項目公司對其項目財產(chǎn)擁有所有權(quán)，但始終是一種不完全的財產(chǎn)所有權(quán)。項目公司設(shè)立之初，其尚未形成的財產(chǎn)已經(jīng)抵押給貸款銀行且這一抵押權(quán)需征得財產(chǎn)本來所有人同意，項目建成后，在整個還貸期間，項目財產(chǎn)始終處于抵押權(quán)的限制下，且在回報期內(nèi)，隨著回報額增加和經(jīng)營期的減少，未來所有人即政府的實際所有權(quán)逐步擴(kuò)大，直至移交其所有權(quán)給政府。
（三）BOT的價值。
通過研究各國實踐，筆者認(rèn)為，BOT投資方式的價值在于它成功地滿足了政府和發(fā)起人各自不同的利益要求，這也是它日益在全球流行的原因。
1、對項目所在國政府而言，BOT的作用在于：
（1）政府可以在不增加本國財政負(fù)擔(dān)的條件下完成耗費(fèi)巨大的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，避免或減少政府的外債，充分利用各方的資金完成了基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。同時，BOT保住了政府對項目產(chǎn)權(quán)的控制和所有，經(jīng)營期滿后，政府可無償取得所有權(quán)。
（2）有利于提高項目的運(yùn)作效率。BOT項目一般都有私營資本參加，貸款機(jī)構(gòu)必然會比政府更嚴(yán)格地審查，另一方面，私人資本為了減少風(fēng)險，獲得更豐厚的回報，必將嚴(yán)格控制造價和加強(qiáng)管理。
（3）在項目建設(shè)和經(jīng)營期間，東道國可學(xué)到外國先進(jìn)的管理經(jīng)驗，獲得先進(jìn)技術(shù)和設(shè)備，推動本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
（4）項目建設(shè)及運(yùn)營可以為東道國創(chuàng)造大量的就業(yè)機(jī)會。
2、對項目發(fā)起人來說，其作用在于：
（1）通過項目的建設(shè)，擴(kuò)大公司經(jīng)營范圍，開拓市場，同時還可以帶動一些成套設(shè)備出口。
（2）BOT方式合理分散了風(fēng)險，發(fā)起人以較小的投資運(yùn)營幾十倍于此的項目建設(shè)資金，可以取得良好的經(jīng)濟(jì)效益。
（3）通過政府擔(dān)保享有大量優(yōu)惠，可以從項目本身獲得較好的收益。
三、當(dāng)事人及其法律關(guān)系
在BOT投資方式中，其所涉及的當(dāng)事人主要包括：
（一）政府。在BOT中，政府不僅是管理者，也是特許協(xié)議的一方當(dāng)事人。政府對批準(zhǔn)采用BOT方式的項目，進(jìn)行公開招標(biāo)和評標(biāo)，授予項目公司特許權(quán)。但應(yīng)注意，由于政府各部門職權(quán)不同，作為BOT項目的管理者和特許協(xié)議當(dāng)事人的政府部門可以不同。
在特許協(xié)議由政府與項目公司簽訂情況下，作為項目投資者
之一的項目發(fā)起人與政府間的法律關(guān)系主要發(fā)生在項目確定后至項目公司成立前。項目公司成立后，發(fā)起人通過項目公司與政府發(fā)生關(guān)系。
（二）項目公司。項目公司是發(fā)起人為建設(shè)、經(jīng)營某特定基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目而設(shè)立的公司或合營企業(yè)。在法律上，項目公司是一個獨立的法律實體，具有獨立的法律人格。項目公司一般是特許協(xié)議的一方當(dāng)事人，根據(jù)協(xié)議取得特許權(quán)，并在特許期間內(nèi)全權(quán)負(fù)責(zé)項目的投資、設(shè)計、建設(shè)、采購、運(yùn)營和維護(hù)。]
發(fā)起人是項目公司的投資者，并籌措貸款，而由項目公司以自己的名義向貸款人貸款，三者是基于資金借貸而形成的平等主體間的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。而政府與項目公司間的法律關(guān)系特殊性就在于二者以特許協(xié)議這一法律文件為基礎(chǔ)，從而項目公司成為具有東道國國籍的法人實體，是東道國的外資企業(yè)，處在東道國政府的法律管轄下。
項目公司與項目建筑承包商，設(shè)備、原材料供應(yīng)商，保險公司等主體之間就是一個獨立的法律實體與另一個法律實體的正常業(yè)務(wù)聯(lián)系法律關(guān)系。
項目公司與產(chǎn)品購買或服務(wù)接受人之間是以產(chǎn)品或服務(wù)的售價為紐帶聯(lián)系起來的當(dāng)事人，項目產(chǎn)品的購買人或服務(wù)接受人多為東道國自然人或法人，二者之間關(guān)系受東道國法律調(diào)整。
（三）其他當(dāng)事人。除以上主要當(dāng)事人外，BOT方式還包括項目發(fā)起人，項目貸款人，項目工程建設(shè)承包商，原材料供應(yīng)商等其他參與人。他們之間關(guān)系或以簡述或較為簡單，茲不贅述。
四、特許協(xié)議與政府監(jiān)管和擔(dān)保
BOT投資方式通常會涉及一系列復(fù)雜的合同安排，如特許協(xié)議，貸款協(xié)議，保險合同，投資協(xié)議，建設(shè)合同等，其中尤為重要的是政府與項目公司之間簽訂的特許協(xié)議，以其為主體構(gòu)成傘狀合同體系。（見下頁圖示）
特許協(xié)議（concession agreement），又稱為經(jīng)濟(jì)開發(fā)協(xié)議，有些國家甚至稱其為“國家契約”，指的是一國政府與私人投資者（主要是外國私人投資者）之間簽訂的，約定在一定時期在指定地區(qū)，通過特定程序由政府將專屬于其的某種權(quán)利授權(quán)于私人投資者，允許其投資從事公用事業(yè)或自然資源開發(fā)的法律協(xié)議。
/政府/
特許 | 協(xié)議
|
/股東/----投資協(xié)議----/BOT項目公司/----貸款協(xié)議----/銀行或其他金融機(jī)構(gòu)/
/ | |
/ | |
工程設(shè)計/ 合同 | 經(jīng)營|合同
/ 保險|合同 |
/ | |
/工程設(shè)計公司/ /保險公司/ /經(jīng)營承包公司/
特許協(xié)議是項目公司存在和經(jīng)營的基礎(chǔ)，是與融資安排同等重要的法律文件。東道國對項目建設(shè)、經(jīng)營中的特定的政治性風(fēng)險予以擔(dān)保，可以增強(qiáng)投資者信心，確保項目成功。
特許協(xié)議主要款項包括兩大方面。一方面是一般協(xié)議所共有的一般性條款，含協(xié)議各方情況介紹、權(quán)利之特別授予、特許經(jīng)營之范圍、特許協(xié)議期間、項目建設(shè)、經(jīng)營階段的有關(guān)條款等。
另一方面是政府的協(xié)助擔(dān)保條款，包括政府對項目的監(jiān)管。關(guān)于政府的擔(dān)保主要含政策性擔(dān)保和商業(yè)性擔(dān)保。前者是只能由政府根據(jù)權(quán)力予以許可和承諾的事項，其他機(jī)構(gòu)均無權(quán)擔(dān)保，具體包括后勤保證，外匯匯兌擔(dān)保，稅收擔(dān)保，不競爭擔(dān)保，經(jīng)營期擔(dān)保等；后者是政府對某些特定的商業(yè)風(fēng)險的擔(dān)保，主要針對項目公司經(jīng)營中有政策性因素的商業(yè)風(fēng)險，其中包括投資匯報率擔(dān)保、匯率擔(dān)保，產(chǎn)品服務(wù)或銷售擔(dān)保。
當(dāng)然特許協(xié)議還應(yīng)當(dāng)包括政府的監(jiān)管問題，BOT投資方式有別于其他投資方式的重要特點就在于政府的參與。政府主要針對項目公司的不履行規(guī)定權(quán)利義務(wù)，對經(jīng)營管理不善、設(shè)施服務(wù)低下、環(huán)境污染等實施監(jiān)管，并視情節(jié)輕重給予警告、罰款、責(zé)令停業(yè)、收回非法所得、甚至取消特許權(quán)的處罰。
五、中國與BOT
改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，對能源、交通、通訊等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提出了更迫切的要求。長期以來，雖然我國政府一直以財政支出方式出資進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，但仍跟不上經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展需要，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)滯后已成為制約我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和中西部脫貧的“瓶頸”。外商投資和國際借貸雖然從一定程度上解決了燃眉之急，但是不能從根本上解決我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)落后的局面。那么，什么投資方式才能迅速改變我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)落后的局面呢？
答案是八十年代興起的BOT投資方式。而且我國已經(jīng)開始運(yùn)用BOT投資方式，如深圳的沙角B電廠，上海市延安東路隧道工程，廣西來賓電廠，北京京通公路等。
從目前情況來看BOT在我國還有一定的障礙，但是已體現(xiàn)出了廣闊前景，具有不可限量的前途。我們應(yīng)從以下幾個方面完善我國BOT方式的運(yùn)用：
1、加快宏觀綜合性立法，至少應(yīng)有但行規(guī)范BOT的法規(guī)來促進(jìn)BOT在我國的運(yùn)用。
2、應(yīng)盡快由中央政府設(shè)置專門得機(jī)構(gòu)來統(tǒng)一對BOT投資進(jìn)行管理、指導(dǎo)，并強(qiáng)調(diào)BOT得推進(jìn)和實施，地方政府也應(yīng)設(shè)立相關(guān)的機(jī)構(gòu)，履行有關(guān)職能。
3、給予BOT項目的外國投資者以一定的“讓渡”條件，作為優(yōu)惠條件和鼓勵措施，尤其應(yīng)當(dāng)鼓勵投資者積極參與中西部地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。
4、加強(qiáng)對BOT方式的知識宣傳與普及工作，防止我們在與外國投資者談判時陷入被動，并消除人們理念上的障礙。
總之，應(yīng)從各方面加快BOT在我國的推廣和應(yīng)用，以適應(yīng)形形勢需要，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和我國現(xiàn)代化建設(shè)。
六、結(jié)語
BOT投資方式是近年來國際上流行的利用外資新形式，尤其得到發(fā)展中國家的青睞。BOT方式是項目融資在八十年代的新發(fā)展，它通過政府授予私營資本對基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和一定時期的特許經(jīng)營權(quán)，以項目本身收益償還貸款，回收投資并取得收益的一種方式，實現(xiàn)了投資主體多元化，分散了項目的風(fēng)險，加速了東道國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，改善了投資環(huán)境，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
因此，我國也應(yīng)當(dāng)在今后幾年中國建設(shè)大發(fā)展時期，積極運(yùn)用并推廣BOT投資方式。隨著中國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的快速發(fā)展，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐漸完善，BOT方式作為解決我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)落后，建設(shè)資金不足的新方法，一定會有廣闊的發(fā)展前景。
參考書目：
《今后可能的工作：建設(shè)—經(jīng)營—移交項目秘書處的說明》第一章，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二十九屆會議，1996年5—6月，紐約。
徐冬根主編：《國際金融法律與實務(wù)研究》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2000年版
余勁松主編：《國際投資法》，法律出版社1997年版
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