是不定期租賃而不是定期租賃——與姜成慧討論

是不定期租賃而不是定期租賃——與姜成慧討論

左志平

[原文如下]
案情簡介：
A公司是集體性質的公司，在位與H市環(huán)城西路12號新建了一幢綜合樓。2001年4月份，A公司就綜合樓的招租事宜成立了招租領導組，A公司的經理、副經理等四人，供銷社、產權交易所派人參加為租賃領導組成員。2004年4月29日A公司與B公司就綜合樓及其附屬設施租賃事宜進行協(xié)商，約定年租金為42.8萬元，租期為8年，雙方在產權交易所草擬了一份租賃協(xié)議，但雙方的法定代表人未簽署該協(xié)議。隨后A公司將綜合樓交被告使用。
2002年元月8日A公司為B公司租賃綜合樓經營酒店開業(yè)提供方便，雙方簽訂了一份租賃協(xié)議，該協(xié)議是供B公司到工商、公安等部門注冊登記之用，正式合同待與稅務部門協(xié)商后再簽訂。在租賃期間，B公司按約向A公司履行支付年租金42.8萬的義務，A公司亦未提出異議。2003年11月14日A公司向B公司發(fā)出書面終止租賃關系，同月18日B公司復函，不同意終止雙方租賃關系。為此，雙方產生糾紛。2003年12月2日B公司向A公司出具說明：“我公司于2002年1月8日與貴公司簽訂的租賃協(xié)議（是在原產權交易所、供銷社、A公司、B公司四方達成的協(xié)議）暫僅供工商、公安等部門注冊登記用，正式合同等和稅務部門協(xié)商后由產權交易所簽訂”。因就租賃關系協(xié)商不成，糾紛成訟。
在處理該案時，存在兩種觀點：第一種觀點是終止A公司與B公司之間的房屋租賃關系；B公司搬出租賃房屋，將租賃房屋及附屬設施交付給A公司。
理由如下：A、B公司雖然未簽訂正式的書面合同，但雙方在供銷社和產權交易所的參與下達成租賃合意。雙方已實際履行了租賃合意的約定，A公司提供租賃物給B公司經營酒店，B公司向A公司交納租金，雙方的租賃關系事實存在。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百一十五條的規(guī)定，租賃期限6個月以上的必須有書面合同，沒有采用書面形式的，視為不定期租賃。因雙方未簽訂書面的租賃合同，
雙方的租賃性質為不定期租賃。根據(jù)不定期租賃的性質，在A公司向B公司提出終止雙方租賃關系后，雙方的租賃關系應當解除。A公司請求終止雙方租賃關系符合法律規(guī)定，雙方租賃關系終止。雙方租賃關系終止后，B公司應當騰讓出房屋，將該租賃物交給A公司。
第二種觀點：駁回原告訴訟請求。
理由如下：A公司與B公司雖未簽訂書面租賃合同，但雙方已經達成租賃合意，并實際履行合意的主要內容，即A公司提供租賃物給B公司經營酒店，B公司連續(xù)向A公司交納3年租金。且雙方在租賃期間沒有違約行為。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十六條的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”根據(jù)效力優(yōu)先的原則，合同法總則的規(guī)定與分則中的租賃合同的規(guī)定存在不一致，租賃合同的單項規(guī)定的效力應當?shù)陀诳倓t的規(guī)定。因此，A公司與B公司之間的租賃關系應為定期租賃。合同訂立后對雙方均具有拘束力，一方不能隨意解除合同。A公司要求終止租賃關系沒有事實和法律依據(jù)，將嚴重損害B公司的利益，應當駁回原告訴訟請求。
筆者同意第二種觀點。A公司與B公司雖未簽訂書面租賃合同，但雙方已經履行主要義務，并實際履行了3年，A公司也未提出過異議�！吨腥A人民共和國合同法》第三十六條的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。應當認定A公司與B公司之間的租賃關系為定期租賃。雖然分則中的租賃合同規(guī)定沒有訂立書面合同視為不定期租賃，但它的效力低于總則的效力。B公司在履行租賃合同時無違約行為，A公司解除租賃關系沒有事實和法律依據(jù)，應當駁回原告的訴訟請求。

[姜成慧觀點]
左老師的觀點我總結為：合同法的總則與分則存在著矛盾之處，分則效力要低于總則的效力，因此應適用總則之規(guī)定，判定房屋租賃為定期租賃。
個人認為左老師的觀點存在如下兩點不妥之處：第一，分則效力并非低于總則的效力。合同法第八章第一百二十四條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定�！睆拇藯l可看出，只有在分則中沒有規(guī)定的合同才可適用總則的規(guī)定，在適用上應以分則為先，而后考慮總則。因此，總則效力高于分則一說于法律規(guī)定矛盾，應為錯誤。第二，合同法總則第三十六條與分則第二百一十五條并不矛盾�？倓t第三十六條主要解決的是合同是否成立的問題，如果一方已經履行了主要義務而對方僅以沒有簽定書面合同為由申請法院判定合同無效進而再解決締約過失責任、再恢復原狀，不利于保護交易的安全也不符合效率原則。分則第二百一十五條主要解決的是合同成立后的性質問題，是定期租賃還是不定期租賃都是在合同成立的基礎上而言的。此兩條法律條文在內容上并無矛盾之處。
綜上，我認為雙方間的合同是有效成立的，合同的性質為不定期租賃。A公司可以隨時要求解除合同關系，但必須給予B公司必要的準備時間，并且，A、B兩公司應對雙方未簽定書面的租賃合同按各自的過錯承擔締約過失責任。
姜成慧同志的觀點可以歸納為：一、分則有規(guī)定的應當先適用分則，而不能適用總則，二認為總則第36條與分則第215條并不矛盾。
對于姜成慧同志的提出的意見我贊同。
合同法第25條規(guī)定的是合同成立問題，但從具體的內容看，它是解決沒有簽訂書面合同，但已經實際履行主要義務的，并且另一方已經接受的，合同成立問題。根據(jù)中國人民大學王利民教授所著的《合同法研究》一書關于合同成立的解釋，是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意。我國《民法通則》第85  條規(guī)定：“合同是當事人之間設定、變更、終止民事關系的協(xié)議�！薄逗贤�法》第2條規(guī)定：“  本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議�！庇纱丝梢姡�合同本質上是一種合意，合同的成立意味著各方當事人的意思表示一致。合同的成立必須具備如下條件：第一，存在雙方或多方訂約當事人。所謂訂約當事人是指實際訂約合同的人，在合同成  立以后，這些主體將成為合同的主體。訂約當事人既可以是公民，也可以是法人和其他組織  （如合伙等）。無論訂約當事人的形態(tài)如何，合同必須存在著兩個利益不同的訂約主體。也就是說，合同必須具有雙方當事人，只有一方當事人則根本不能成立合同。第二，訂約當事人對主要條款達成合意。合同成立的根本標志在于，合同當事人就合同的主要條款達成合意。什么是合同的主要條款？對此現(xiàn)行立法的規(guī)定是比較寬泛的，我國《  合同法》第12條規(guī)定：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名  稱或姓名和住址；（二）標的；（三）數(shù)量，（四）質量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法�！敝档米⒁獾氖�，該條使用了“一般包括”而未使用“必須包括”的用語，表明上述條款并不是每一個合同所

必須包括的主要條款。事實上，上述某些條款并不必要為所有的合同所包括。我們認為，各種合同因性質不同，所應具備的主要條款也是不一樣的。為了準確認定合同  的主要條款，需要法院在實踐中根據(jù)特定合同的性質而具  體認定哪些條款屬于合同的主要條款，而不能將《合同法》第12條所泛泛規(guī)定的合同條款都  作為每個合同所必須具備的主要條款，否則將會導致大量的合同不能成立并生效。從實踐看來，當事人在從事交易的活動中常常因為相距遙遠、時間緊迫等原因，不能就合同的每一項具體條件進行仔細磋商，或者因為當事人欠缺必要的合同法知識等未能就合同所涉及的每一個具體條款進行深入的協(xié)商，從而使合同規(guī)定的某些條款不明確或欠缺某些條款，但這并不一定導致合同的不成立。只要當事人就合同的主要條款達成合意，合同就可以成立  。如在一般的國內貨物買賣中，只要當事人就標的和價金達成合意就可以使合同成立。即使合同缺乏對履行期限、地點等條款的規(guī)定，也可以根據(jù)《民法通則》第88條的規(guī)定加以解釋或填補。還要看到，達成一致的協(xié)議意味著當事人意思表示一致，至于當事人的意思表示是否真實，則是考慮合同效力的主要條款。第三，合同的成立應具備要約和承諾階段�！逗贤�法》第13條規(guī)定，“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式�！币�約和承諾是合同成立的基本規(guī)則，也是合同成立必須經過的兩個階段。如果合同沒有經過承諾，而只是停留在要約階段，則合同根本未成立。，我們認為不宜將當事人具有訂約目的作為合同成立的要件。以上只是合同的一般成立要件。實際上由于合同的性質和內容不同，因此許多合同還可  能具有其特定的成立要件。例如，對實踐合同來說，應以實際交付物作為其成立要件；而對于要式合同來說，則應履行一定的方式才能成立。
《合同法》第215條規(guī)定“租賃期限6個月以上的必須有書面合同，沒有采用書面形式的，視為不定期租賃。因雙方未簽訂書面的租賃合同�！痹摋l對定期租賃的合同形式作出規(guī)定，定期租賃要求合同當事人雙方必須簽訂書面合同。根據(jù)清華大學崔建遠教授對合同形式的解釋，  合同的形式，又稱合同的方式，是當事人合意的表現(xiàn)形式，是合同內容的外部表現(xiàn)，是合同內容的載體。
從合同法的歷史發(fā)展看，在合同的形式上明顯地表現(xiàn)出從重形式到重意思的變化規(guī)律。  這是在交易安全允許的前提下，適應不斷發(fā)展的社會經濟越來越強烈地要求交易便捷的結果  。當然，重意思不等于完全否定形式。法律難以評價純粹內心的意思，只有意思以一定形式表現(xiàn)出來，能被人們把握和認定時，法律才能準確地評價。所以在任何社會，合同的形式都不可或缺。我國現(xiàn)行法對合同形式的態(tài)度，主要體現(xiàn)在《民法通則》第56條的規(guī)定中，合同法繼承并完善了它：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式（第10條）�？偟恼f來，在我國，合同形式分為約定形式與法定形式，法律兼采要式與不要式的原則  。我國已經實行社會主義市場經濟，應當按照符合交易安全與交易便捷的要求設計合同的形式，對某些重要的合同、關系復雜的合同強調書面形式，其他合同采取何種形式，宜由當事人決定。合同形式有以下幾種：
口頭形式，是指當事人只用語言為意思表示訂立合同，而不用文字表達協(xié)議內容的不同形式。口頭形式簡便易行，在日常生活中經常被采用。集市的現(xiàn)貨交易、商店里的零售等一般都采用口頭形式。合同采取口頭形式，無須當事人特別指明。凡當事人無約定、法律未規(guī)定須采用特定形式的合同，均可采用口頭形式。但發(fā)生爭議時當事人必須舉證證明合同的存在及合同關系的內容。合同采取口頭形式并不意味著不能產生任何文字的憑證。人們到商店購物，有時也會要求商店開具發(fā)票或其他購物憑證，但這類文字材料只能視為合同成立的證明，不能作為合同成立的要件。口頭形式的缺點是發(fā)生合同糾紛時難以取證，不易分清責任。所以，對于不能即時清結的合同和標的數(shù)額較大的合同，不宜采用這種形式。
書面形式，是指以文字表現(xiàn)當事人所訂合同的形式。合同書以及任何記載當事人要約、承諾和權利義務內容的文件，都是合同的書面形式的具體表現(xiàn)�！逗贤�法》第11條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。書面合同必由文字憑據(jù)組成，但并非一切文字憑據(jù)都是書面合同的組成部分。成為書面合同的文字憑據(jù)，必須符合以下要求：有某種文字憑據(jù)，當事人或其代理人在文字憑據(jù)上簽字或蓋章，文字憑據(jù)上載有合同權利義務。書面合同的表現(xiàn)形式，常見的有如下幾類：
（1）表格合同。它是當事人雙方合意的內容及條件，主要體現(xiàn)為一定表格上的記載，能全面反映當事人權利義務的簡易合同。表格合同及其附件、有關文書、通用條款，才組成完整的合同。（2）車票、保險單等合同憑證不是合同本身，它的功能在于表明當事人之間已存在合同關系。合同憑證是借以確認雙方權利義務的一種載體。雖然雙方的權利義務并未完全反映在合同憑證上，但因法律及有權機關制定的規(guī)章已有明確規(guī)定，因而可以確認合同憑證標示雙方的權利義務關系。(3)合同確認書。4）定式合同。關于公證、鑒證、登記、審批是屬于合同的書面形式范疇，還是合同的生效要件，我國現(xiàn)行法的態(tài)度不一，有時規(guī)定為成立要件，視為書面形式；有時認為系生效要件。從法理上講，后者更為可取，因為合同是當事人各方的合意，公證、鑒證、登記、審批皆為當事人各方合意以外的因素，即不屬于成立要件的范疇，而屬于效力評價的領域，尤其是登記、審批宜定為不動產物權的變動要件。
書面形式的最大優(yōu)點是合同有據(jù)可查，發(fā)生糾紛時容易舉證，便于分清責任。因此，對于關系復雜的合同、重要的合同，最好采取書面形式。但雙方當事人均承認的口頭合同，已經履行了主要義務的口頭合同，法律認可的其他口頭合同有效。
推定形式。當事人未用語言、文字表達其意思表示，僅用行為向對方發(fā)出要約，對方接受該要約，以作出一定或指定的行為作承諾，合同成立。例如商店安裝自動售貨機，顧客將規(guī)定的貨幣投入機器內，買賣合同即成立。
我非常感謝姜成慧同志能夠指出我的錯誤，有益于我學習和理解《合同法》。

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