試論我國物業(yè)管理制度的立法構建及完善
試論我國物業(yè)管理制度的立法構建及完善
冷 帥
引 言
房地產業(yè)是從事房地產開發(fā)、經營、管理和服務的行業(yè)。隨著社會的發(fā)展，房地產業(yè)已經成為國民經濟的一個支柱產業(yè)。在聯(lián)合國1986年修訂的《全部經濟活動產業(yè)分類》的國際標準中列入十大經濟活動的第八類，在我國現(xiàn)行的行業(yè)分類中列為第七類。這說明，無論在國際上還是在國內，房地產已作為一個重要的獨立的產業(yè)部門而存在。尤其在我國現(xiàn)階段，房地產業(yè)作為一個朝陽產業(yè)已經成為國民經濟發(fā)展的支柱之一，房地產市場也隨著我國房地產管理體制的改革的深入而逐漸完善和成熟。當然，房地產市場和諧與健康秩序的維持離不開健全的房地產法制建設。特別是在我們這樣一個幅員遼闊、地區(qū)差異大的國度，健全和完善的房地產法更是不可或缺。
物業(yè)管理在國外有100多年的歷史，在我國，從深圳開始到目前，只有20年左右的時間。在七八年前，對普通老百姓來講，住宅小區(qū)作為城市的縮影，成為集居住、服務、經濟功能為一體的小社會，而目前物業(yè)管理也已成為我國的新興行業(yè)、朝陽產業(yè)。隨著經濟的發(fā)展和人民生活水平的不斷提高，廣大群眾對物業(yè)管理的要求也會越來越高。物業(yè)管理的發(fā)展必須與人民群眾日益增長的物質文化需求相適應。實踐證明，物業(yè)業(yè)主的自治管理以及受托物業(yè)管理機構的專業(yè)管理有助于建立多層建筑和住宅小區(qū)物業(yè)所有人之間的和諧秩序。但與此同時，我國傳統(tǒng)的房屋管理體制和物權法律結構阻礙了市場化物業(yè)管理的推行。一個完善的物業(yè)管理法律制度將有助于規(guī)范物業(yè)管理行業(yè)，維護業(yè)主權益，推動房地產市場，促進城市社區(qū)建設。
1 物業(yè)管理制度的立法構建模式和我國立法現(xiàn)狀
1.1 物業(yè)管理立法的必要性
1.1.1 促進物業(yè)管理的健康發(fā)展
市場經濟下的物業(yè)管理具有重要的地位，不僅涉及物業(yè)區(qū)域維修養(yǎng)護、安全防范、環(huán)境衛(wèi)生、綠化美化、車輛管理等多方面公共服務，而且影響市民工作生活的質量，更攸關現(xiàn)代化建設。物業(yè)管理因此牽涉多方面關系，包括房地產生產、流通、消費領域的眾多參與者，既有業(yè)主、開發(fā)商、物業(yè)管理企業(yè)之間平等的民事關系，也有相關政府部門對物業(yè)管理企業(yè)監(jiān)督參與的行政關系。在復雜的各種關系中，通過立法能夠明確各方主體—政府、業(yè)主、物業(yè)使用人、物業(yè)管理企業(yè)、開發(fā)商的地位、作用、權利義務，使物業(yè)管理有法可依，避免糾紛的產生。
1.1.2 法律適應時代要求，與時俱進
現(xiàn)代城市的發(fā)展有兩個特征：第一，為緩解土地住房緊張，多層建筑的出現(xiàn)；第二，城市功能區(qū)域化，住宅小區(qū)等種類物業(yè)區(qū)域的出現(xiàn)，引起法律關系的變化。
（1） 關于相鄰關系
相鄰關系是傳統(tǒng)民法上的概念，指兩個或者兩個以上相互毗鄰的不動產所有人或使用人，在行使不動產的所有權或者使用權時，因相鄰各方應當給予便利和接受限制而發(fā)生的權利義務關系。
相鄰關系通常因土地、山嶺、森林、草原自然資源、宅基地的使用、排水、排污、用水等而發(fā)生。相鄰關系中的權利和義務主要表現(xiàn)為享有要求對方提供便利的權利，承擔為對方提供便利的義務。不動產相鄰各方 ，應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理相鄰關系�！睹穹ㄍ▌t》第83條規(guī)定：“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產、方便生活、團結 互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系�！�
（2）關于建筑物區(qū)分所有權
多層建筑與物業(yè)區(qū)域的出現(xiàn)，產生了一種新型的不動產權利形態(tài)，即建筑物區(qū)分所有權。建筑物區(qū)分所有權是伴隨現(xiàn)代城市的發(fā)展而產生一項重要不動產權利，指數(shù)人區(qū)分一建筑物而各專有一部分，就專有部分享有單獨所有權；并就該建筑物及其附屬物的共同部分，按其專有部分比例共有的建筑物所有權。傳統(tǒng)的不動產所有權構成單一，僅僅指權利主體對不動產占有、使用、收益和處分；建筑物區(qū)分所有權則由專有部分所有權、共有部分持分權以及因共同關系所生的成員權三者復合而成。建筑物區(qū)分所有權是物權制度上的一次偉大革命。在傳統(tǒng)物權法中有一物一權的原則。一物一權原則，即一個物上只能有一個權利，也就是物權特定。物權特定或者一物一權，現(xiàn)在的法律上沒有規(guī)定理由何在：首先是一物一權反映的是早期的市場經濟不發(fā)達的狀態(tài)，即小生產經濟狀態(tài)。在那樣的經濟下，物權就是所有權。一個財產歸張三所有，張三有所有權，其它人沒有，一物一權原則是用來對抗歷史上封建社會在一個土地上有兩個所有權的封建分封制。莊園主的財產來源于國王，莊園主又把這個土地交給佃農耕種，在這個土地上，有國王的權利、莊園主的權利、佃農的權利，在過去叫一物之上多個權利，如雙重權利等等。這樣的權利不適應市場交易的要求，在房屋土地上有兩個以上所有權，這個房屋土地怎么能夠正常交易，市場交易的要求打破一物之上有雙重、多重權利的狀態(tài)，這就用一物一權原則來對抗，一物一權原則要求在一個物上只能有一個權利，這是市場交易的要求。但是隨著市場經濟的發(fā)展，對資金的需求，最后發(fā)生了抵押權制度，在一個財產之上所有權以外還有一個抵押權，一物一權原則也就不符合狀態(tài)了，但是法學家們不愿意放棄一物一權原則，他們把一物一權原則范圍縮小，稱一物一權原來講的是一個物上只能有一個所有權，所有權之外有一個抵押權，兩個抵押權都不影響，因此這個原則一直在教科書上存在。但到了二戰(zhàn)后，即六七十年代，各個國家的城市，特別是大城市，城市化的結果使城市聚集了大量人口，一人一幢房屋做不到，這就產生了大量的高層建筑。其結果是在一幢建筑上有很多個所有權，那么我們所說的一個建筑物上只能有一個所有權已經行不能，試看一個商品房，20層的大樓上面有100多個買房人，同時存在100多個所有權，在這種情況下怎么存在一物一權原則，這就是沒有規(guī)定一物一權原則的理由。
物業(yè)小區(qū)中的業(yè)主所有權實質就是區(qū)分所有權，而物業(yè)管理權是其中的一項權能。當前各國立法均肯定了區(qū)分所有權，甚至制定專門的區(qū)分所有權法。但如何有效維護保障業(yè)主享有的區(qū)分所有權，充分利用實現(xiàn)其物業(yè)管理權，協(xié)調眾多業(yè)主的權利沖突，理順業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)的關系，則是物業(yè)管理立法的任務。因為多層建筑以及物業(yè)小區(qū)中，人口密度集中，人際關系復雜，事關百姓安居樂業(yè)。舊有的法律框架，例如民法中的相鄰關系制度等，難以適應城市物業(yè)的迅猛發(fā)展。所以，需要針對業(yè)主之間的共同關系、業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的契約關系進行專門立法。
1.2 物業(yè)管理的實踐模式
物業(yè)管理在實踐中主要有以下兩種操作模式：
1、委托式物業(yè)管理 即由業(yè)主通過物業(yè)管理合同委托物業(yè)公司進行管理。這種管理模式的最大優(yōu)勢是，可以對整個小區(qū)實行集中統(tǒng)一管理，專業(yè)化程度比較高，管理效果相對要好一些。其主要弊端是：管理費用較高，很多中低收入居民承受不起。目前許多居住小區(qū)物業(yè)管理費收繳率較低，不少中低收入者反映
，買了房改房以后，交不起物業(yè)管理費。這是當前物業(yè)管理中存在的一個突出矛盾。
1、 自營式物業(yè)管理 所謂業(yè)主自營式物業(yè)管理，就是住宅小區(qū)（臺灣稱社區(qū)）的物業(yè)管理，既不由房地產開發(fā)公司負責，也不聘請社會上專門的物業(yè)管理公司負責，而是由樓房業(yè)主自己管理。
業(yè)主自營式物業(yè)管理的最大優(yōu)勢是，業(yè)主基本不用花錢或者花很少的錢，也能對普通住宅樓房實行統(tǒng)一的物業(yè)管理，并實現(xiàn)政府要求達到的管理目標，即對住宅樓房及其設施設備和住宅區(qū)內的綠地、車輛實行集中統(tǒng)一的維修和管理，創(chuàng)建安全、整潔、文明、舒適的居住環(huán)境。
1.3 物業(yè)管理的立法模式
由于建筑物區(qū)分所有權是物業(yè)管理產生的前提，物業(yè)管理的立法實質上體現(xiàn)在區(qū)分所有權的立法當中。境外有關國家和地區(qū)物業(yè)管理法的體例主要有：
1、民法模式。此種模式以意大利和瑞士為代表。指在民法典中若干條款，，以規(guī)范物業(yè)管理中的法律關系。如《意大利新民法典》的第1117至1139條有下列規(guī)定：建筑物共同部分之范圍，共有人對共同所有物之權利，共同部分之不可侵害性；共用部分之變更，共同所有建筑物的部分設置費用之分擔，樓梯之維護與重建；天花板、地下室、地板的維護與整修；日光浴室之排他使用；建筑頂樓之建筑；建筑物全毀或者部分損毀；管理人的選任與解任，管理人之職務，管理人的代表權；關于分層住宅所有人（區(qū)分所有權人）不贊同時之提起訴訟；管理人之外圍，分層住宅所有人引起之費用；分層住宅所有人會議的權限，分層住宅所有人會議之組織的決議的效力，分層住宅所有人會議人異議；分層住宅所有人間之規(guī)約，共同所有法之準用。
2、單行法模式。此種模式以德國、日本、法國等國為代表，指專門制定建筑物區(qū)分所有權權，其中設專章或專節(jié)對物業(yè)管理進行調整。如1962年4月4日日本頒布《有關建筑物區(qū)分所有權法》的第一章第四節(jié)為“管理人”，內容包括：管理人的權限、管理人的選任與解任、管理所有委托規(guī)定的準用及區(qū)分所有權人的責任等；第五節(jié)為“規(guī)約及集會”，內容包括：規(guī)約事項、規(guī)約的設定、變更與廢止、依公證書設定規(guī)約、規(guī)約的保管及閱覽、關于集會的如今、決議事項的限制、表決權等等；第六節(jié)為“管理團體法人”。內容包括：管理團體法人之成立、名稱、管理團體法人之理事、監(jiān)事、監(jiān)事的代表權、管理團體法人事務的執(zhí)行等等。
在英美法系，物業(yè)管理一般亦進行專門立法。例如，美國各州均有了自己的建筑物區(qū)分所有權法，從而對物業(yè)管理進行規(guī)范。而且美國統(tǒng)一州法全國委員會制定了《統(tǒng)一建筑物區(qū)分所有權法》（UNIFORM CONDOMINIUM ACT），供各州立法時進行參考。另外，我國臺灣地區(qū)的“公寓大廈管理條例”以及香港的《建筑物管理條例》也是對區(qū)分所有建筑物物業(yè)管理的單行立法。
對以上兩種立法模式比較而言，民法模式的優(yōu)點在于以民事基本法形式確立了物業(yè)管理法律制度，將物業(yè)管理納入民商法的整體調整范圍，使民法典更加豐滿和完善；其缺點是無法詳盡物業(yè)管理的諸項制度，使法律的操作性削弱，而且物業(yè)管理涉及眾多的行政管理規(guī)定，無法在民法中一一體現(xiàn)。因此，筆者認為，進行專門物業(yè)管理立法的模式較為可取。
1.4 我國物業(yè)管理的立法進程 ：
1994年，建設部下發(fā)了《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》，明確要求在新建小區(qū)推行物業(yè)管理制度。
1994年以來，建設部和有關部門先后制定了《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務收費暫行辦法》、《住宅共用部位共用設施設備維修基金管理辦法》、《物業(yè)管理企業(yè)財務管理規(guī)定》等部頒規(guī)章。
1994年以來，廣東、上海、重慶、深圳等20多個省、市相繼出臺了地方物業(yè)管理條例。
2001年，國務院把制定《物業(yè)管理條例》(以下簡稱《條例》)列入當年的立法計劃。
2002年10月，國務院法制辦公室授權《人民日報》、《法制日報》全文刊登《物業(yè)管理條例（草案）》，公開向社會征求意見。
2003年6月8日，國務院正式公布《物業(yè)管理條例》。
1.5我國的立法現(xiàn)狀(法律淵源)
1.5.1 憲法
憲法中關于住宅、城市管理、公民權利等方面的規(guī)定和原則，例如原憲法第39條 “中華人民共和國公民的住宅不受侵犯”等條文，既是公民的基本權利，也是物業(yè)管理立法的根本依據(jù)和指導思想，是物業(yè)管理法律規(guī)范的最重要組成部分。
1.5.2 法律
我國有多部法律直接或間接涉及物業(yè)管理，例如，私法方面，《民法通則》的相鄰關系制度，即將出臺的《物權法》的區(qū)分所有權制度，《合同法》的委托合同制度均是物業(yè)管理立法的基礎；公法方面，《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《城市規(guī)劃法》等法律則包括一些物業(yè)管理應該遵循的強制性規(guī)范。
1.5.3 行政法規(guī)
行政法規(guī)是國務院根據(jù)憲法和法律制定和發(fā)布的地區(qū)性文件。物業(yè)管理的行政法規(guī)，例如，改革開放初期在1983年國務院頒布的《城市私有房屋管理規(guī)定》等，以及2003年頒布的《物業(yè)管理條例》。
1.5.4 地方性法規(guī)
地方法規(guī)是省、自治區(qū)、直轄市或全國人大常委會特別授權的城市的人民代表大會及其人常委會制定和發(fā)布的，實施于本地區(qū)的規(guī)范性文件。地方性法規(guī)在我國物業(yè)管理發(fā)展初期發(fā)揮了重要作用，一些物業(yè)管理先行地區(qū) 物業(yè)管理的地方性法規(guī)。目前，上海、廣東、海南、江西、深圳、珠海、寧波、青島、廈門、武漢、吉林等11個省市出臺了物業(yè)管理條例，例如，1994年《深圳經濟特區(qū)住宅物業(yè)管理條例》，1997年《上海市居住物業(yè)管理條例》，1998年《廣東省物業(yè)管理條例》等；北京、天津、重慶、山東、四川、江蘇、浙江、寧夏等十多個省市則出臺了物業(yè)管理辦法，例如《北京市居住小區(qū)物業(yè)管理辦法》
1.5.5 行政規(guī)章
行政規(guī)章是國務院主管部門、縣級以上各級人民政府依照法律規(guī)定的權限制定和頒布的規(guī)范性文件。其中以建設部的規(guī)章居多。例如1990年《城市危險房屋管理規(guī)定》、1990年《城市異產毗連房屋管理規(guī)定》、1991年《房屋接管驗收標準》、19991年《城市房屋修繕管理規(guī)定》、1992年《公有住宅出售后維修養(yǎng)護管理暫行辦法》、1992年《城市住宅小區(qū)竣工綜合驗收辦法》、1994年《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》、1996年《城市小區(qū)物業(yè)管理服務收費暫行辦法》、1999年《物業(yè)管理企業(yè)資質管理試行辦法》等。
2.物業(yè)管理概述
2.1物業(yè)管理的概念、特征及類型
2.1.1物業(yè)的概念
“物業(yè)”對應的英文是“REAL ESTATE”或“REAL PROPERTY”，含義是：“財產、資產、擁有物、房地產”，在我國粵港地區(qū)作為房地產的俗稱。隨著物業(yè)管理的發(fā)展，物業(yè)已成為有確切定義的規(guī)范化術語。一般認為，“物業(yè)”指已經建成并竣工驗收投入使
用的各類房屋建筑及其所屬配套設施與場地。 一個完整的物業(yè)一般由以下四個部分構成 ：（1）建筑物本體（2）附屬設備（3）公共設施（4）建筑地塊。
2.1.2物業(yè)管理的概念、特征及類型
（1）物業(yè)管理概念
物業(yè)管理的概念有廣義和狹義之分。廣義的物業(yè)管理一般指根據(jù)業(yè)主、業(yè)主委員會或者其他組織的委托，物業(yè)管理機構對物業(yè)進行維護、修繕、管理，對物業(yè)區(qū)域內的公共秩序、交通、消防、環(huán)境、衛(wèi)生、綠化等事項提供協(xié)助管理或者服務的活動。狹義的物業(yè)管理僅指業(yè)主通過選聘物業(yè)管理企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務合同約定，對房屋及配套設施設備和相關場地進行維修、養(yǎng)護、管理，維護相關區(qū)域內的環(huán)境衛(wèi)生和秩序的活動。廣義物業(yè)管理與狹義物業(yè)管理的區(qū)別主要在于物業(yè)管理機構的范圍不同。
（2）物業(yè)管理的特征
物業(yè)管理具有以下特征：
①物業(yè)管理職能的社會化。物業(yè)管理將物業(yè)區(qū)域內分散的社會服務統(tǒng)一起來，在不同程度或不同方式上承擔著某些社會職能，如環(huán)保、衛(wèi)生、保安、消防等。物業(yè)管理的基本運作是業(yè)主按約定繳納服務費，即可享受相應服務；物業(yè)管理企業(yè)通過競爭，拓展接管物業(yè)范圍。在上述過程中，各方均獲得利益，與此同時，城市管理的社會化程度也得以提高。
②物業(yè)管理機構的專業(yè)化。隨著社會的發(fā)展，分工日趨專業(yè)。物業(yè)管理企業(yè)設置專門的管理機構、配備專業(yè)人員、運用現(xiàn)代科技、提供高水平的管理。而且物業(yè)管理中的相關事項可由企業(yè)再委托專業(yè)機構負責。
③物業(yè)管理過程的市場化。物業(yè)管理按照市場經濟原則運作。物業(yè)管理機企業(yè)是市場主體，而非行政主體，物業(yè)管理是一種經營行為，各物業(yè)管理企業(yè)間開展競爭，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)是平等的交易關系，業(yè)主有選擇物業(yè)管理企業(yè)的自由；物業(yè)管理實行有償服務，收費標準除個別項目由政府定價或指導價外，一般由市場定價。
④物業(yè)管理形式的規(guī)范化。物業(yè)管理企業(yè)的設立、選聘，必須依照相關政策法規(guī)；物業(yè)管理的開展也必須符合相關規(guī)定，如物業(yè)接管驗收、委托合同與業(yè)主公約的簽訂、業(yè)主大會的召開等均應在法律的框架下進行。
⑤物業(yè)管理關系的契約化。物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主簽訂的物業(yè)管理委托合同，以及業(yè)主間訂立的業(yè)主公約等一系列契約，是物業(yè)管理開展的前提條件。委托合同是物業(yè)管理企業(yè)接管、管理物業(yè)的依據(jù)，而且也是明確物業(yè)管理的服務事項，界定物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主間的權利義務的依據(jù)。業(yè)主公約是全體業(yè)主的自治協(xié)議，約定業(yè)主的使用、維護制度。
（3）物業(yè)管理的類型
根據(jù)物業(yè)管理的主體，即物業(yè)業(yè)主是否委托專業(yè)的物業(yè)管理企業(yè)，是否實現(xiàn)物業(yè)所有權與管理權的分離，可以分為委托型物業(yè)管理和自主型物業(yè)管理。委托型物業(yè)管理，指物業(yè)業(yè)主將自己的物業(yè)委托專業(yè)管理機構進行管理。自主型物業(yè)管理，指物業(yè)業(yè)主不委托專業(yè)管理機構而由自己直接實施管理。
根據(jù)的物業(yè)管理的運作方式和目標，物業(yè)管理可以分為服務型物業(yè)管理與租賃經營型物業(yè)。服務型物業(yè)管理，指專業(yè)機構對物業(yè)的管理，實際是物業(yè)的一種售后服務，目的在于確保物業(yè)正常使用，處長物業(yè)使用壽命，方便業(yè)主生活。租賃經營型物業(yè)管理，指對物業(yè)的管理，實際是物業(yè)的經營即創(chuàng)造租賃條件，贏得租戶并為之服務，通過收取租金，獲得利潤。
根據(jù)物業(yè)管理的對象，物業(yè)管理可以居住物業(yè)管理、商業(yè)物業(yè)管理、特種物業(yè)管理。居住物業(yè)管理針對業(yè)主（使用者）居住的房屋及與之相配套的設備、設施。商業(yè)物業(yè)管理針對寫字樓、商場、賓館以及旅游場地設施。特種物業(yè)管理針對特定工業(yè)生產活動的各種廠房、倉庫以及醫(yī)院、圖書館等特殊物業(yè)。
2.2物業(yè)管理的興起、作用及意義
2.2.1 物業(yè)管理的興起
現(xiàn)代意義的物業(yè)管理作為一種不動產管理模式起源于19世紀60年代的英國。當時英國開始工業(yè)革命，伴隨工業(yè)發(fā)展，大量農村人口涌入工業(yè)城市，城市原有房屋設施滿足不了人中激增的要求，住房空前緊張。恩格斯對此作了經典的描述：“一方面，大批農村工人突然被吸引到發(fā)展為工業(yè)中心的大城市里來；另一方面，這些城市的布局已經不適合新的大工業(yè)的挑戰(zhàn)和與此相適應的交通。街道在加寬，新的街道在開辟，鐵路鋪到市里，正當工人成群涌入城市的時候，突然出現(xiàn)了工人以從為主顧的小商人和手工業(yè)者的住宅缺乏現(xiàn)象。” 由此在城市中出現(xiàn)了大量條件簡陋、環(huán)境惡劣的工人用房。與之相伴隨的是租金拖欠和房屋破壞。19世紀80年代，英國一位叫Octavia Hill的女士率先制定了租戶行為管理辦法，開創(chuàng)了物業(yè)管理的先河。19世紀90年代，隨著科技和建筑技術不斷進步，美國等西方國家經濟迅速發(fā)展安有電梯的高層建筑出現(xiàn)。因為這類建設附屬設備較多，結構復雜，多為多個業(yè)主共有，其日常維修、管理工作量大、技術性強，于是開始出現(xiàn)了專業(yè)的物業(yè)管理機構。之后，美國人霍爾特（John Welt）于1908年在芝加哥創(chuàng)立了世界上第一個物業(yè)管理行業(yè)組織“芝加哥建筑物管理人員組織”（CBMO－Chicago Building Managers Organization），幾年之后美國成立了一個全國性的組織“建筑物業(yè)主組織（BOO-Building Owners Organization）,并在此基礎上組建了”建筑物業(yè)主與管理人員協(xié)會（BOMA-Building Owners and Managers Association）。后來類似的組織也出現(xiàn)在加拿大、英國、日本等國，BOMA亦即更名為“國際建筑物業(yè)主與管理人員協(xié)會（BOMAI－Building Owners and Managers Association International），該協(xié)會在1922年起發(fā)行出版物，并從1924年出版名為<<經驗交流報告〉〉的年刊。
由此可見，物業(yè)管理興起流行于國際，成為現(xiàn)代化城市的朝陽產業(yè)，具有兩方面因素：其一，城市化的發(fā)展，多層建筑與居住小區(qū)的出現(xiàn)使物業(yè)管理成為必要；其二，社會分工，所有權與管理權的分離加速物業(yè)管理的發(fā)展。
2.2.2 物業(yè)管理的作用及意義
(1) 物業(yè)管理的作用
①配合城鎮(zhèn)住房制度改革
我國城鎮(zhèn)住房制度改革的目標是，按照社會主義市場經濟的要求，實現(xiàn)住房商品化，由此將形成住房產權多元化和管理社會化的新格局。這種新格局要求改革計劃經濟體制下的，建立適應市場經濟的房屋管理制度，以新型的不動產管理模式取代行政性房屋管理模式。所以，市場化、專業(yè)化的現(xiàn)代物業(yè)管理是住房制度改革的一項重要內容和配套工程。
②提高房地產經營活動效益
市場經濟的原理之一是：消費市場決定流通市場和生產市場。房地產活動由投資開發(fā)、流通營銷和消費
使用三個環(huán)節(jié)組成。物業(yè)管理作為房地產活動的最終環(huán)節(jié)――消費環(huán)節(jié)，對前級環(huán)節(jié)有強烈反彈和刺激作用。物業(yè)管理不僅使物業(yè)管理保值增值，更是消費者購置物業(yè)的重要因素，有提高房地產經營效益，完善房地產市場的功能。
③促進城市管理工作
城市管理是現(xiàn)代政府的重要職責。物業(yè)小區(qū)是城市的縮影、城市的細胞，物業(yè)的容貌構成城市的整體形象，物業(yè)管理是城市管理工作系統(tǒng)的一個組成部分。物業(yè)管理企業(yè)開展的受托服務工作是政府市政管理工作的延伸補充，例如物業(yè)區(qū)域的環(huán)保、衛(wèi)生、治安、交通等服務管理事項，實質上是政府市政管理在物業(yè)產權私有化的基礎上實現(xiàn)“私營化”。 因此，物業(yè)管理的成效影響一個城市的市政形象。
④提升業(yè)主生活質量
隨著經濟的發(fā)展，人們對住宅面積數(shù)量的關注逐漸轉向對居住環(huán)境質量的強調。物業(yè)管理不僅充分發(fā)揮維修養(yǎng)護物業(yè)，發(fā)揮物業(yè)最大功能，而且以物為媒，以人為本，物業(yè)管理與社區(qū)建設相得益彰，為業(yè)主創(chuàng)造安全、舒適、文明、和諧的生活工作環(huán)境。如此，群眾安居樂業(yè)，社區(qū)安定團結。
⑤增加勞動就業(yè)、繁榮第三產業(yè)
物業(yè)管理作為服務行業(yè)，可以吸納種類勞動力，提供就業(yè)機會，同時物業(yè)管理帶動裝飾維修業(yè)，家政服務業(yè)、園林綠化業(yè)等相關待業(yè)的發(fā)展，從而將有效推動第三產業(yè)及國民經濟的發(fā)展。
專業(yè)物業(yè)管理與傳統(tǒng)房屋管理相比較具有明顯的優(yōu)勢：
專業(yè)物業(yè)管理與傳統(tǒng)房屋管理比較
傳統(tǒng)房屋管理 專業(yè)物業(yè)管理
管理模式 計劃經濟模式 市場經濟模式
² 物業(yè)產權 國家財產，產權單一 業(yè)主所有，產權多元
業(yè)主地位 被動管理 自治管理
管理單位 政府房管部門—行政主體 物業(yè)管理企業(yè)—市場主體
管理行為 準政府行為 經營行為
管理關系 行政性關系 民事委托關系
² 管理內容 修房為主，單一 管理、服務、經營
² 管理方式 分散政府部門管理 社會化專業(yè)化管理
管理費用 低租金，財政補貼 服務收費
² 管理效果 房屋破損嚴重 物業(yè)保值升值
（2）加強物業(yè)管理，切實保護公民合法私有財產
與物業(yè)相關的最密切的法律概念是“物權”。我國目前正在緊鑼密鼓的制定《物權法》。這也體現(xiàn)了國家對公民合法的私有財產權的保護。物權最大的特點就是排除他人干涉，其效力足以抗拒國家，排除非法干涉。如警察進民居搜查，必須出示搜查證，否則違法。在西方法律觀念中，私人居所國王亦不得非法進入。在我們國家，由于過去幾千年的傳統(tǒng)，“普天之下莫非王土”，以致我們現(xiàn)在國家侵犯人民的財產權現(xiàn)象十分嚴重。
2004年3月14日第十屆全國人民代表大會第二次會議通過日憲法修正案第二十二條指出：憲法第十三條“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權�！薄皣乙勒辗梢�(guī)定保護公民的私有財產的繼承權�！毙薷臑椤肮竦暮戏ǖ乃接胸敭a不受侵犯�！薄皣乙勒辗梢�(guī)定保護公民的私有財產權和繼承權�！薄皣覟榱斯怖娴男枰梢砸勒辗梢�(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”
筆者認為，對公民合法私有財產的最大保護是保障公民實現(xiàn)其財產的利益最大化。我國改革開放以來，隨著經濟發(fā)展和人民生活水平提高，公民擁有的私人財產普遍有了不同程度的增加，特別是越來越多的公民有了私人生產和生活資料，群眾對用法律保護自己的財產有了更加迫切的要求。為了保護公民最重要的私有財產之一—房產，就必須加強物業(yè)管理的法治化。物業(yè)管理法律關系最主要依據(jù)建筑物區(qū)分所有權制度產生，建筑物區(qū)分所有權是現(xiàn)代物權的一項重要內容，加強物業(yè)管理體現(xiàn)了對物權的保護，完善的物業(yè)管理才能在最大程度上實現(xiàn)物業(yè)的使用價值，才能使公民的利益最大化。物業(yè)管理涵概了物業(yè)區(qū)域的治安、供水、供氣、衛(wèi)生以及公用設施的維護，與公民的日常生活息息相關。在這一領域的非法治化將導致行政權力的膨脹甚至濫用，導致私權利的不必要沖突，導致日常生活秩序的混亂，給公民實現(xiàn)利用其最主要的財產—房產的目的設置障礙。完善的物業(yè)管理法律制度不但會排除他人對所有權人支配財產的非法干涉，還會給人們帶來優(yōu)美舒適的生活環(huán)境、和諧的人際關系以及讓人羨慕的工作效率，真正實現(xiàn)物業(yè)的價值。
2.3 物業(yè)管理法律關系的主體、客體及內容
2.3.1 物業(yè)管理法律關系的主體
物業(yè)管理法律關系的主體是指在物業(yè)管理活動中以自己的名義，依法享有權利和承擔義務的個人、法人及其他組織。物業(yè)管理法律關系的主體主要包括：發(fā)展商、業(yè)主、業(yè)主大會和業(yè)主委員會、物業(yè)管理公司、物業(yè)使用人、行政管理機關及其他相關機構。這些主體可分為三大類：民事主體、行政機關和自律組織。
（1）民事主體，包括：業(yè)主、業(yè)主大會和業(yè)主委員會，發(fā)展商，物業(yè)管理公司，物業(yè)使用人及其他相關機構。
① 業(yè)主
業(yè)主是物業(yè)所有權人，按其擁有的物業(yè)所有權狀況，又可分為獨立所有權人和區(qū)分 所有權人。 由于購買了物業(yè)，購房人成了物業(yè)的產權所有人，合法地擁有所購物業(yè)�，F(xiàn)代物業(yè)區(qū)域各業(yè)主的權利形態(tài)一般是區(qū)分所有權。而且，各業(yè)主之間共同關系之復雜已超出了傳統(tǒng)民法的相鄰關系，于是全體業(yè)主通過召開業(yè)主大會、選舉業(yè)主委員會來實施自治管理。
② 開發(fā)商
開發(fā)商是物業(yè)管理中十分重要的一員。開發(fā)商又稱為發(fā)展商，即房地產開發(fā)企業(yè)，依據(jù)《城市房地產管理法》第29條規(guī)定，房地產開發(fā)企業(yè)是以營利為目的，從事房地產開發(fā)和經營的企業(yè)。
最初，物業(yè)是由開發(fā)商開發(fā)、建造并能通過房地產交易轉移給業(yè)主的。在一定程度上說，開發(fā)商是物業(yè)的創(chuàng)造者，原始取得物業(yè)的所有權。在物業(yè)銷售之前，開發(fā)商是物業(yè)的第一業(yè)主。開發(fā)商將物業(yè)建成，并經政府有關部門綜合驗收合格后，經過房產交易將產權轉移給新的房屋產權所有人。這里的法律關系的變化是開發(fā)商由原來擁有土地使用權和房屋所有權到轉移給了新的產權所有人。但是，根據(jù)《商品住宅實行住宅質量保證書和住宅使用說明書制度的規(guī)定》，開發(fā)商須在法定期限內對其銷售的商品住宅及其他住宅和非住宅的商品房屋承擔保修責任。在保修范圍內涉及物業(yè)管理的責任最終由開發(fā)商承擔。
另外，開發(fā)商作為第一業(yè)主，物業(yè)開始出售后的一段時期內仍持有較多所有權比例，因此有第一次選擇物業(yè)管理企業(yè)的優(yōu)先權與便利。開發(fā)商常直接以自己作為委托方，簽訂前期物業(yè)管理合同，并作為住宅等物
業(yè)出售合同的附件。開發(fā)商應當與物業(yè)管理公司簽訂臨時委托管理合同，合同期限一般訂為一年。因為業(yè)主管理委員會成立后，有可能在一年后重新選聘物業(yè)管理公司。
③ 物業(yè)管理企業(yè)
物業(yè)管理企業(yè)根據(jù)物業(yè)管理合同接受業(yè)主或者業(yè)主委員會的委托，依照法律合同約定，對物業(yè)進行專業(yè)化管理，是物業(yè)管理法律關系的重要主體。物業(yè)管理企業(yè)一般須經工商行政管理部門的核準登記以及分發(fā)營業(yè)執(zhí)照，而且物業(yè)管理企業(yè)上房地產管理部門進行資質管理。根據(jù)《物業(yè)管理企業(yè)資質管理試行辦法》規(guī)定：物業(yè)管理企業(yè)資質等級分為三級，一級資質物業(yè)管理企業(yè)注冊資本人民幣500萬元以上，物業(yè)管理專業(yè)人員以及工程、管理、經濟等相關專業(yè)類的專職管理和技術人員不少于30人；二級資質物業(yè)管理企業(yè)注冊資本人民幣300萬元以上，相關管理人員和技術人員不少于20人；三級資質物業(yè)管理企業(yè)注冊資本人民幣50萬元以上，相關管理人員和技術人員不少于5人。新設立的物業(yè)管理企業(yè)，其資質等級按照最低等級核定，并設一年的暫定期。
一級資質物業(yè)管理企業(yè)可以承接各種物業(yè)管理項目。二級資質物業(yè)管理企業(yè)可以承接30萬平方米以下的住宅項目和8萬平方米以下的非住宅項目的物業(yè)管理業(yè)務。三級資質物業(yè)管理企業(yè)可以承接20萬平方米以下住宅項目和5萬平方米以下的非住宅項目的物業(yè)管理業(yè)務。
④ 物業(yè)使用人
物業(yè)使用人又稱非業(yè)主使用人，是指物業(yè)的承租人和其他實際使用物業(yè)的人。物業(yè)使用人未與開發(fā)商、物業(yè)管理企業(yè)有直接關系，不是物業(yè)銷售合同的當事人，也不是物業(yè)管理合同的委托方；物業(yè)使用人不是物業(yè)區(qū)域的區(qū)分所有權人，不具有成員權，一般不參加業(yè)主大會與業(yè)主委員會。但物業(yè)使用人卻是現(xiàn)代物業(yè)區(qū)域的重要成員，無論是居住或非居住型物業(yè)，業(yè)主常將物業(yè)出租以獲收益，另外還有其他多種合法占有作用物業(yè)但不擁有所有權的情形。為了能約束物業(yè)使用人的行為，保障物業(yè)使用人的權益，各國物業(yè)管理立法中均明確肯定物業(yè)使用人的獨立地位。物業(yè)使用人不但要與出租人簽訂租賃合同，而且也要與物業(yè)管理公司簽訂管理公約。所以物業(yè)使用人的權利義務不僅源自其與業(yè)主間租賃等合同的約定，而且也出自法律法規(guī)以及業(yè)主公約的規(guī)定。
⑤ 其他相關機構
物業(yè)管理企業(yè)依據(jù)委托管理合同在物業(yè)區(qū)內開展管理工作，需要和其他管理工作有關的公司發(fā)生聯(lián)系，如保安公司、煤氣公司、電梯公司、環(huán)衛(wèi)機構，建筑維修部門等。管理公司要與他們簽訂有關新的委托合同，由他們就物業(yè)內新的業(yè)務提供服務。這里產生的直接法律關系是管理企業(yè)與這些公司簽約，但其結果卻直接影響業(yè)主，所以重大的協(xié)議、合同、管理公司應請管委會審議。
（2）行政管理機關
市場經濟中的物業(yè)管理活動一般通過業(yè)主、物業(yè)管理企業(yè)平等主體間的合同約定開展。但物業(yè)管理涉及百姓日常生活、城市正常秩序，政府行政機關如公安、消防、環(huán)保機關等基于行政職權均介入物業(yè)管理活動，對各方的行為進行指導監(jiān)督。在我國，房地產主管部門還直接負責對公房的物業(yè)管理�！冻鞘行陆ㄗ≌^(qū)管理辦法》第3條對物業(yè)管理中相關行政機構規(guī)定：房地產行政主管部門負責小區(qū)管理的歸口管理工作；市級綠化、衛(wèi)生、交通、治安、供水、供氣等行政主管部門和住宅小區(qū)所在人民政府按職責分工，負責小區(qū)管理中的有關工作的監(jiān)督指導。目前各地房地產行政管理部門一般設有物業(yè)管理辦公室，負責本行政區(qū)域內的物業(yè)管理工作。
2.3.2 物業(yè)管理法律關系的客體
法律關系的客體，指法律關系主體權利義務共同指向的對象，包括物、行為和非物質財富。在物業(yè)管理法律關系中，“物”指物業(yè)，即建筑物本體、附屬設備、公共設施及相關場地�！靶袨椤敝肝飿I(yè)管理中各方主體，業(yè)主、開發(fā)商、物業(yè)管理企業(yè)以及政府主管部門的活動�！胺俏镔|財富”即智力活動成果，包括精神文化財富，如物業(yè)小區(qū)的榮譽稱號、規(guī)劃設計等。
2.3.3物業(yè)管理法律關系的內容
法律關系的內容即主體享有的權利和承擔的義務，法律關系的實質即主體的權利和義務關系。現(xiàn)行的<<物業(yè)管理條例>>僅調整委托型物業(yè)管理中的法律關系，因此，在此也僅主要闡述物業(yè)管理法律關系中業(yè)主及物業(yè)管理企業(yè)的權利義務。
（1）業(yè)主的權利義務
業(yè)主在物業(yè)管理活動中，享有下列權利：①按照物業(yè)服務合同的約定，接受物業(yè)管理企業(yè)提供的服務；②提議召開業(yè)主大會會議，并就物業(yè)管理的有關事項提出建議；③提出制定和修改業(yè)主公約、業(yè)主大會議事規(guī)則的建議；④參加業(yè)主大會會議，行使投票權；⑤選舉業(yè)主委員會委員，并享有被選舉權；⑥監(jiān)督業(yè)主委員會的工作；⑦監(jiān)督物業(yè)管理企業(yè)履行物業(yè)服務合同；⑧對物業(yè)共用部位、共用設施設備和相關場地使用情況享有知情權和監(jiān)督權；⑨監(jiān)督物業(yè)共用部位、共用設施設備專項維修資金（以下簡稱專項維修資金）的管理和使用；⑩法律、法規(guī)規(guī)定的其他權利。
業(yè)主在物業(yè)管理活動中，履行下列義務：①遵守業(yè)主公約、業(yè)主大會議事規(guī)則；②遵守物業(yè)管理區(qū)域內物業(yè)共用部位和共用設施設備的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生的維護等方面的規(guī)章制度；③執(zhí)行業(yè)主大會的決定和業(yè)主大會授權業(yè)主委員會作出的決定；④按照國家有關規(guī)定交納專項維修資金；⑤按時交納物業(yè)服務費用；⑥法律、法規(guī)規(guī)定的其他義務。
（2）物業(yè)管理企業(yè)的權利義務
物業(yè)管理企業(yè)是物業(yè)管理合同的受托方，物業(yè)管理企業(yè)享有的權利主要是由業(yè)主在合同中授予以及法律明確規(guī)定的物業(yè)管理權。
物業(yè)管理企業(yè)的權利主要包括：①根據(jù)有關規(guī)定，結合實際情況，制定小區(qū)管理辦法，并報房地產行政主管部門備案；②依照物業(yè)管理辦法和物業(yè)管理合同對住宅小區(qū)實施管理；③依照物業(yè)管理合同和有關規(guī)定收取管理費；④制止違反規(guī)章制度的行為；⑤有權選聘專業(yè)機構，承擔專業(yè)管理業(yè)務；⑥有權要求業(yè)主委員會協(xié)助管理；⑦可以實行多種經營，以其收益補充小區(qū)管理經費。
物業(yè)管理企業(yè)的義務主要包括：①履行物業(yè)管理合同，依法經營；②接受業(yè)主委員會和住宅小區(qū)居民的監(jiān)督；③重大管理措施應當提交業(yè)主委員會審議批準；④接受房地產行政主管部門、有關行政主管部門及住宅小區(qū)所在地人民政府的監(jiān)督指導。
除此之外，筆者認為在<<物業(yè)管理條例>>中還應進一步規(guī)定開發(fā)商、物業(yè)使用人以及其他機構的權利義務，使其調整的范圍更加全面。
3 物業(yè)管理制度立法構建中的幾個重點問題
3.1 物業(yè)管理體制
雖然我國早在20世紀20年代的上海就出現(xiàn)了專業(yè)物業(yè)管理的萌芽，但是由于1949年新中國成立以后，為了社會主義建設的需要，城市土地收歸國有，房產大部分轉為公有制，住宅基本由政府投資建設，并作為福利分配；房地產管理由政府機構負責，行使所有者和管理者雙重權利。這種傳統(tǒng)體制的特征是：分配福利性、管理行政性、產權屬國家、使用歸個人、以租養(yǎng)房、租金低廉。這樣，房地產這一生產生活要素不作為商品進入流通，其經營活動亦停止，物業(yè)管理相應也隨著房地產市場的沉寂而處于休眠狀態(tài)。在這種體制下，城市種類房屋及設備的管理維護基本實行政府和單位大包大攬的
模式，個人不承擔房屋及設備的維修養(yǎng)護責任。由于這種模式的管理維護少了經費，缺活力，無監(jiān)督，造成房屋及設備一年新、兩年舊、三年破，人民的居住、工作環(huán)境較差。而物業(yè)管理市場體制的優(yōu)勢在于按市場經濟規(guī)律動作，權責分明，誰受益，誰出錢，誰監(jiān)督。管理服務作為一種商品市場流通，產權人的利益得到體現(xiàn)和保護，人民的工作、生活環(huán)境得到保持和提高。所以，實現(xiàn)“社會化、市場化、專業(yè)化”的物業(yè)管理體制，是物業(yè)管理立法的首要任務。因此，《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》規(guī)定，凡用于出售的新建物業(yè)，應當實行物業(yè)管理；按照住房制度改革政策出售的公有住房及其伴隨物業(yè)，應當創(chuàng)造條件，逐步實行物業(yè)管理。
改革開放后，尤其是進入20世紀90年代，各地的物業(yè)管理事業(yè)如雨后春筍般蓬勃發(fā)展，到1998年底，北京、上海、廣東、江蘇、山東、遼寧等省市物業(yè)管理的覆蓋面已達50%，深圳市則90%。
筆者認為，結合目前中國人均收入不高的國情，高昂的物業(yè)管理費用并非各家各戶都能承受，應對現(xiàn)行的物業(yè)管理體制進行改革，由單一的委托物業(yè)公司管理模式改為委托物業(yè)管理公司管理與業(yè)主自營式管理并用的兩種模式。成立物業(yè)管理指導辦公室，對自管式物業(yè)管理進行指導，提供人員培訓、檢查，對業(yè)主投訴率進行監(jiān)控。建立實行物業(yè)公司管理與業(yè)主自營式管理兩種模式并用的物業(yè)管理新體制。建議建立一種業(yè)主自營式管理與委托專業(yè)物業(yè)管理公司管理兩種管理機制并存，行業(yè)自律管理協(xié)會與行政監(jiān)督相配套的具有中國特色的物業(yè)管理體制。沒有必要，也不現(xiàn)實一味追求全部由物業(yè)管理公司來進行物業(yè)管理的一刀切模式。
業(yè)主自營式物業(yè)管理最大的特點是，可以從出租的房屋中收取管理費，所收的管理費在支付了人員費、設備費、公產運作費、衛(wèi)生費，以及其他費用（如6年一度的樓面清洗費等）公共開支以后，一般還有節(jié)余，無需再向住戶收取費用，從而減輕了業(yè)主的經濟負擔，也避免了不少我們常見的糾紛，保障了社區(qū)生活的安定和有序
整個社區(qū)的建筑物分為兩部分：一部分是私產（即居民的套房），由業(yè)主自己負責；另一部分是公產，包括庭院、各種公共活動場所和臨街的配套建筑物。公共社區(qū)全體成員所有，由他們自己管理，即所謂業(yè)主自營式物業(yè)管理。他們自己選出一個比較精干的管理委員會，全權負責本管理純屬義務，沒有任何報酬。委員一般任期一年，每月開會一次，討論決定社區(qū)物業(yè)管理的重大問題。
臺灣地區(qū)普遍實行這一模式。臺灣的物業(yè)管理隊伍非常精干，專職人員只有兩位，一位是干事，另一位是守門員兼監(jiān)控員（他們的房間有對公產部分進行監(jiān)控的先進電子設備；并且24小時錄像，保留2周），另外有少量的臨時工，如保潔員、修班工等，由干事根據(jù)需要聘請，他們的工資、資金等從出租房屋收取的管理費中支出。工作人員盡職、敬業(yè)，加上文明程度較高、設備先進、通訊發(fā)達，所以其物業(yè)管理成本不算高，水平和效率卻很高。
3.2 物業(yè)管理監(jiān)督機制
監(jiān)督機制包括三個方面：一是政府部門（對建設單位、物業(yè)管理企業(yè)、業(yè)主及使用人）的依法監(jiān)督管理；二是消費者即業(yè)主對物業(yè)管理服務進行合法監(jiān)督，具體的形式是全體業(yè)主召開業(yè)主大會，選舉產生業(yè)主委員會，代表全體業(yè)主決策有關物業(yè)管理事項和監(jiān)督物業(yè)管理企業(yè)的管理服務活動。業(yè)主委員會的組建和運作應當體現(xiàn)以下原則：（1）物業(yè)管理的委托權及監(jiān)督權是公民財產權利的重要內容，應當從法律上予以體現(xiàn)和保障。（2）業(yè)主委員會是群眾性民事權利組織，不注冊為社團法人，不獨立承擔民事責任，其民事責任由全體業(yè)主共同承擔。國外及香港的物業(yè)管理立法也體現(xiàn)了這一原則。但賦予其一定的民事權利，如簽訂合同的權利、參加訴訟的權利。（3）業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)之間是平等的民事關系，雙方依據(jù)法律法規(guī)政策和物業(yè)管理合同進行活動。（4）業(yè)主委員會不得從事具體的經營管理活動，其成員工作一般屬義務性質。筆者認為，也可以參照業(yè)主委托參加業(yè)主大會的方式，將業(yè)主委員會的工作委托給物業(yè)管理企業(yè)以外的物業(yè)管理顧問公司。（5）政府應當加強對業(yè)主委員會的監(jiān)督指導。因此，《條例》對業(yè)主委員會的產生方式、性質、職責、登記管理等作了明確規(guī)定。三是物業(yè)管理行業(yè)自律組織或行業(yè)協(xié)會對物業(yè)管理企業(yè)的監(jiān)管。該組織的目標包括：（1）提高業(yè)內管理水平。（2）制定自律規(guī)定及監(jiān)管會員。（3）維護物業(yè)管理企業(yè)及業(yè)主的合法權益。（4）鼓勵物業(yè)管理企業(yè)彼此合作，提高服務水平。（5）向政府提供專業(yè)意見及方便公眾人士咨詢。目前中國的物業(yè)管理自律還處于起步階段，造成了我國物業(yè)管理發(fā)展的畸形。筆者強烈建議，由房地產行政管理部門牽頭，盡快建立體制上類似于消協(xié)的建筑物業(yè)主與管理人員協(xié)會，實施行業(yè)自律。之后，對于物業(yè)管理企業(yè)的投訴可以由協(xié)會受理，維護業(yè)主合法權益，并由該協(xié)會對物業(yè)管理從業(yè)人員進行培訓審查。在物業(yè)管理領域實現(xiàn)政府職能由微觀管理向宏觀調控的轉變。
3.3 物業(yè)管理市場機制
競爭是市場經濟的基本特征，物業(yè)管理行業(yè)必須通過競爭機制提高管理服務質量。在初期的物業(yè)管理中，許多城市對物業(yè)項目實行誰開發(fā)誰管理，由建設單位指定物業(yè)管理企業(yè)，形成管理終身制。這種市場壟斷行為，既剝奪了業(yè)主和使用人選擇管理服務者的權利，也不利于管理服務水平的提高和行業(yè)的健康發(fā)展。實踐中，很多物業(yè)管理企業(yè)是開發(fā)商的子公司，在開發(fā)商完成了項目開發(fā)后就把該項目的前期物業(yè)管理交給了物業(yè)管理企業(yè)。在這種情況下，如果業(yè)主發(fā)現(xiàn)購買的物業(yè)有問題，就會把責任推到物業(yè)管理企業(yè)的身上，并以此為理由拒交物業(yè)管理費，在一定程度上造成了物業(yè)管理企業(yè)經營困難、效益差。但是，考慮到目前各地和實際情況千差萬別，多數(shù)城市的房屋管理體制還沒有完全轉換，物業(yè)管理服務收費水平較低，多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)效益較差，物業(yè)管理建設單位的經費補貼等情況，《條例》規(guī)定，物業(yè)管理行業(yè)應當建立市場競爭機制，提倡開展在相應資質的基礎上進行物業(yè)管理項目的招標投標活動。
3.4 物業(yè)管理企業(yè)與有關部門的職責范圍
物業(yè)管理企業(yè)與公安部門、交通管理部門、環(huán)衛(wèi)部門、園林部門、公用事業(yè)單位（水、電、氣）、街道、居委會等之間的職責范圍問題，一直是物業(yè)管理的難題。這個問題是由于早期的城市管理體制和法律界限不明確所造成的。物業(yè)管理有兩個特征：一是社會化、市場化、專業(yè)化，向業(yè)主 和使用人提供有償服務；二是物業(yè)管理是企業(yè)行為，與政府職能是兩個不同的范疇�！稐l例》明確了物業(yè)管理服務的內容和范圍，規(guī)定物業(yè)管理企業(yè)應當承擔法律規(guī)定和合同約定的義務，并且，界定了物業(yè)管理企業(yè)與政府有關部門公用事業(yè)單位的職責范圍。
有這樣一個案例：張先生夫婦是居住在A花園的業(yè)主，A花園的物業(yè)管理由B物業(yè)公司負責。某日凌晨3點左右，張先生夫婦被室內的響動驚醒，起床并打開臥室的門，發(fā)現(xiàn)有一滿嘴酒氣的陌生人已走到客廳和臥室的過道處，當時便質問：“為什么闖入住宅？”此人自稱是物業(yè)公司聘用的保安員，并聲稱在檢查時發(fā)現(xiàn)張家房門沒關，認為室內無人，就進來檢查情況。張先生講熄燈前已經鎖上門，而且質問來人“既是保安為什么不著裝？”來人無言以對。于是，張先生找來物業(yè)值班經理，這位經理講可能是誤會。第二天，張先
生就到物業(yè)管理公司投訴，但物業(yè)管理處只是在口頭上表示歉意，當張先生要求物業(yè)公司解釋這保安入室的原因時，物業(yè)公司只說已經開除了這名保安，但拒絕給予明確答復。張先生則堅持要求物業(yè)管理公司方面就保安入室的解釋、物業(yè)管理公司的調解結果和開除保安的原因等問題給予答復。當天下午，張先生就接到騷擾電話，此后 多次在深夜接到騷擾電話。于是，張先生夫婦把物業(yè)公司告上法庭，要求賠償精神損失。物業(yè)公司辨稱：保安員是在深夜值班時發(fā)現(xiàn)張先生家的房門虛開，經按鈴房內無反應的可疑情況下，始進入房內進行檢查，完全是在履行職責，對張先生夫婦的安全負責。根據(jù)物業(yè)公司了解的情況及相關物業(yè)管理制度，保安當時不可能掌握張先生家的鑰匙，而張先生沒有任何物品丟失、門鎖及其他損壞后果，因此保安入室沒有任何過錯，不構成侵權。另外，<>規(guī)定，保安員在社區(qū)內作24小時巡邏，如遇緊急情況，應按登記的電告號碼聯(lián)系有關住戶并立即通知公安、消防等部門，如無法聯(lián)系有關住戶時，即邀請公安人員或消防人員見證，由管理公司人員開啟正門，進入單元審查事故情況，并做適當處理。
在該案中，張先生夫婦身為業(yè)主與物業(yè)公司之間形成了物業(yè)管理合同關系。B物業(yè)公司有義務保護張先生夫婦的安全，在發(fā)現(xiàn)張先生家房門有不正常情況時可以而且應該采取措施；如果發(fā)生盜竊、搶劫等刑事犯罪行為，保安人員應及時向公安機關報案。保安人員徑直進入張先生家的行為不符合<>，也超越了其應有的權限，侵犯了張先生夫婦“公民住宅不受侵犯”的權利。并且因為B物業(yè)公司的保安員在深夜入室，給熟睡中的張先生夫婦帶來一定精神恐懼，所以應給予適當?shù)木駬嵛俊７ㄔ鹤罱K判決B物業(yè)公司除向張先生夫婦口頭道歉外，還應一次性向張先生夫婦賠償精神撫慰金各1500元。由此可見，保護業(yè)主的安全，維護業(yè)主的利益是物業(yè)管理公司的職責，但在履行職責時應注意采取適當合理的方式，如果措施不當侵害了業(yè)主的權利，應承擔相應的法律責任。物業(yè)管理公司及其工作人員在進行物業(yè)管理操作過程中必須嚴格遵守法定或約定的權限和程序，分清與職能部門之間的權力界限。
3.5 物業(yè)管理服務費和維修基金
目前，我國多數(shù)城市居民收入及消費水平相對較低，對中低收入階層居住的普通住宅的物業(yè)管理服務收費不可能完全實行市場價。《條例》規(guī)定，普通居民住宅的物業(yè)管理服務價格可以實行政府定價或政府指導價。物業(yè)管理服務是一種特殊商品，其特點一是公共消費，二是消費和生產存在于同一過程，每個業(yè)主均應交納所享受的服務相應的物業(yè)管理服務費用。因此，《條例》除規(guī)定了物業(yè)管理服務價格的定價原則和構成外，還規(guī)定了物業(yè)管理服務費用的交納和監(jiān)督管理方式。
物業(yè)共用部位共用設備設施大中修和更新改造費用金額較大，一旦發(fā)生時，難以及時籌集。為了保證物業(yè)的正常使用，保障全體業(yè)主的利益，借鑒我國香港和國外關于維修基金制度，并吸取過去的經驗教訓，為此，《條例》應規(guī)定，一個物業(yè)管理區(qū)域內有兩個及兩個以上物業(yè)產權人的，應當建立物業(yè)共用部位共用設備維修基金制度。
3.6 物業(yè)的維護和使用
過去，由于物業(yè)維護責任不明確，維護不到位，以及業(yè)主和使用人自我約束意識較差，所以許多物業(yè)過早破損，所以《條例》第五章對業(yè)主及使用人在物業(yè)管理區(qū)域內使用物業(yè)的行為及其法律責任作了具體規(guī)定�，F(xiàn)時在一定程度上也以物業(yè)管理企業(yè)的管理權限進行了約束。
3.7 建設單位的義務
為了創(chuàng)造開展物業(yè)管理工作的必備條件，加強物業(yè)的建設與管理的銜接，保障購房人享受物業(yè)管理消費的權益，《條例》第29、30、31條規(guī)定，在辦理物業(yè)承接驗收手續(xù)時，建設單位應當向物業(yè)管理企業(yè)移交下列資料：（1）竣工總平面圖，單體建筑、結構、設備竣工圖，配套設施、地下管網(wǎng)工程竣工圖等竣工驗收資料；（2）設施設備的安裝、使用和維護保養(yǎng)等技術資料；（3）物業(yè)質量保修文件和物業(yè)使用說明文件；（4）物業(yè)管理所必需的其他資料。建設單位應當提供物業(yè)管理服務用房，并在物業(yè)銷售（預售）前，選出物業(yè)管理企業(yè)承擔物業(yè)管理服務。在業(yè)主入住之后，建設單位應當按照國家規(guī)定的保修期限和保修范圍，承擔物業(yè)的保修責任。
4 我國物業(yè)管理制度的立法完善
4.1 大量糾紛得不到解決 物業(yè)管理是否需要中央立法
關于這個問題，目前至少有以下三種觀點 ：第一種觀點認為，當前出現(xiàn)物業(yè)管理問題的原因十分復雜，涉及觀念、機構、體制、市場、法制和監(jiān)管等諸多方面。特別是法治建設嚴重滯后于物業(yè)管理行業(yè)的發(fā)展，致使物業(yè)管理市場不規(guī)范，物業(yè)管理活動中各方面主體的權利、義務不清，合法權益得不到保護，政府的監(jiān)督管理缺乏法律依據(jù)，大量矛盾糾紛得不到解決。主要表現(xiàn)在：物業(yè)管理的體制問題；物業(yè)管理服務價格問題；物業(yè)管理相關主體之間的法律責任問題；物業(yè)管理企業(yè)經營活動不規(guī)范問題。已經出臺的法規(guī)政策層次不高，沒有涵蓋物業(yè)管理的全部內容，整體性、連續(xù)性、實踐性較差，可操作性不強，立法部門應盡快建立和完善物業(yè)管理法律法規(guī)體系，并將《物業(yè)管理條例》上升為法律，將行政管理處罰的權限上升為司法行政的權限。第二種觀點認為，應以法規(guī)的形式對物業(yè)管理在體制、收費等原則性問題做一個統(tǒng)一的規(guī)范，但不宜太具體。因為各地房地產及物業(yè)管理狀況差異較大，有立法權的省區(qū)市可以根據(jù)實際情況對國務院的法規(guī)進行細化，可出臺具體的細則或實施辦法。第三種觀點認為，中央沒有必要對物業(yè)管理問題進行立法，可由地方立法后交給行業(yè)協(xié)會管理。
筆者認為，三種觀點各有一定道理，但是也存在一定的漏洞。第一種觀點提出的問題在《物業(yè)管理條例》出臺以后已經在一定程度上得到緩解，由于《物業(yè)管理條例》的效果還沒有完全表現(xiàn)出來，所以目前并不應急于將《物業(yè)管理條例》上升為法律。第二種觀點比較可行，也具有可操作性，但是不夠全面。尤其是容易出現(xiàn)中央與地方、地區(qū)與地區(qū)之間立法的沖突的問題。第三種觀點提出建立行業(yè)協(xié)會進行管理具有創(chuàng)造性、新穎性。但是對物業(yè)管理進行立法的問題已經有很多學者進行過探討，并認為立法是必要的 。
4.2 我國未來物業(yè)管理立法的發(fā)展方向
鑒于此，筆者提出以下觀點：第一，加強《物業(yè)管理條例》的貫徹落實；第二，各個具有立法權的省市可以結合本地區(qū)實際、因地制宜，制定相應的具體的細則或實施辦法。對于中央與地方立法沖突問題，堅持根據(jù)法律的效力層級理論，在《條例》生效之后，各地方的地方性法規(guī)繼續(xù)有效，但是這些法規(guī)中與《條例》相沖突的條款無效，應以《條例》中的規(guī)定為準；第三，在合適的時候，對《城市房地產管理法》進行修改，加入物業(yè)管理一章，專門調整物業(yè)管理中各種法律關系。同時經過對實踐操作中遇到的問題進行總結，結合相關實踐經驗、國外先進經驗和我國具體國情，對《物業(yè)管理條例》進行修改、完善，使之更加具體，可操作性更強。第四，盡快完善物業(yè)管理行業(yè)協(xié)會體制，實行行業(yè)自律管理。
目前我們能做的就是為物業(yè)管理行業(yè)的全面法治化打好基礎。在經過一段時間的實踐摸索之后對條例進行細化完善，查漏補缺。物業(yè)管
理的法治化任重而道遠。
5 結 語
我國的物業(yè)管理行業(yè)目前還存在巨大的潛力可以挖掘：以北京市為例：居住小區(qū)數(shù)量逐年增多，住宅面積增長迅速，到1998年底全市已建成的居住小區(qū)有828個，建筑面積共7763萬平方米。其中，住宅面積7742萬平方米，占全市住宅總面積（15794萬平方米）的49％，住宅區(qū)居民807671戶（約240多萬人），占全市居民總戶數(shù)（259萬戶）的
32.1％。隨著時代的發(fā)展，現(xiàn)代化小區(qū)的數(shù)量還將呈上升趨勢，同時公房制度改革也是一支催化劑。另外，商用物業(yè)以及學校、機關、工廠等特種物業(yè)的待管理范圍也不斷擴大。無疑，隨著物業(yè)管理法律制度的完善，我國的物業(yè)管理行業(yè)將會步入一個健康、持續(xù)、快速發(fā)展的新時期。
音樂是流動的建筑，建筑是凝固的音樂。物業(yè)管理法律制度就是現(xiàn)代建筑這場交響樂的最精彩的一篇樂譜。隨著物業(yè)管理法律制度的深化和完善，必將演奏出一篇現(xiàn)代建筑美妙、精彩的雄渾樂章！
謝 辭
本文在寫作過程中得到了耿焰老師、馮毅法官、王明紅法官、劉昌華律師的細心指導和幫助，以及青島市物業(yè)管理辦公室、青島市天泰物業(yè)管理有限公司的大力協(xié)助。在此表示誠摯的謝意。由于這篇論文是在實習期間完成的，所以時間和精力都是有限的。之所以能按時、保質保量的完成，很大程度上應該歸功于我的父母，冷如平先生和劉玉美女士在生活上的照顧和在精神上的鼓勵，在此我向他們表示衷心的感謝。另外我還要感謝我尊敬的老師，我親愛的同學和朋友對我的支持、鼓勵和幫助。
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