中國民法典編纂中的幾個問題

我為什么不贊成“松散式、匯編式”的民法典
　　今天討論民法典編纂，一個無可回避的現(xiàn)實是，清朝末年從德國民法繼受過來的這套概念、原則、制度和理論的體系，在中國已經(jīng)存在了一百年之久�，F(xiàn)今中國法學(xué)院所采用的民法教材，它上面的一整套概念、原則、制度和理論的體系都是德國式的。人民法院的法官裁判案件，不是采用英美法那樣的從判例到判例的推理方法，而是采用德國式的邏輯三段論的推理方法。中國的立法，尤其是改革開放以來的法律，以民法通則和合同法為典型，所……
　　　　　　我為什么不贊成“松散式、匯編式”的民法典
　　今天討論民法典編纂，一個無可回避的現(xiàn)實是，清朝末年從德國民法繼受過來的這套概念、原則、制度和理論的體系，在中國已經(jīng)存在了一百年之久�，F(xiàn)今中國法學(xué)院所采用的民法教材，它上面的一整套概念、原則、制度和理論的體系都是德國式的。人民法院的法官裁判案件，不是采用英美法那樣的從判例到判例的推理方法，而是采用德國式的邏輯三段論的推理方法。中國的立法，尤其是改革開放以來的法律，以民法通則和合同法為典型，所使用的概念、所規(guī)定的原則和制度，諸如權(quán)利能力、行為能力、法律行為、代理、時效、物權(quán)、債權(quán)、支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)、代位權(quán)、撤銷權(quán)等等，都是德國式的�？梢�，從德國民法繼受而來的這套概念、原則、制度和理論的體系，已經(jīng)融入中國社會之中，成為立法、司法、教學(xué)和理論研究的基礎(chǔ)，構(gòu)成法律傳統(tǒng)和法律文化的基礎(chǔ)。
　　有的學(xué)者反對德國民法的概念體系，大談所謂“對德國民法說不”。但現(xiàn)在中國所面對的，絕不是在大陸法系與英美法系之間，或者在大陸法系內(nèi)部的德國法系與法國法系之間作出選擇的問題。一百年前，我們的前人已經(jīng)替我們作出了選擇。中國之屬于德國法系已經(jīng)是既成事實。你不可能抗拒、改變、背離或者拋棄一個國家的法律傳統(tǒng)!在中國歷經(jīng)百年所形成的法律傳統(tǒng)面前，任何立法者和學(xué)者，都是渺小的。即使如某些學(xué)者所主張的“松散式、邦聯(lián)式”方案，即使如現(xiàn)在提交審議并發(fā)布征求意見的“匯編式”的民法典草案，也并未真正背離德國民法的概念體系，只不過人為地把這一概念體系弄得支離破碎、邏輯混亂罷了。
　　中國屬于成文法，與英美法不同。英美法國家有悠久的判例法傳統(tǒng)，法律規(guī)則是法官創(chuàng)制的，主要依靠法官的產(chǎn)生機制、高素質(zhì)的法官和陪審團制度，保障裁判的公正性和統(tǒng)一性。大陸法國家，法律規(guī)則是立法機關(guān)制定的，主要依靠法律本身的邏輯性和體系性，保障裁判的公正性和統(tǒng)一性。法典愈有邏輯性和體系性，愈能保障審理同樣案件的不同地區(qū)、不同法院的不同的法官，只能從法典找到同一個規(guī)則，得出同樣的判決。尤其中國法官隊伍人數(shù)眾多，平均學(xué)歷不超過大專，法律素質(zhì)參差不齊，社會地位和工資收入不高，獨立性不夠，容易受法律外因素的影響。一部不講究邏輯性和體系性的所謂“松散式”、“匯編式”民法典，使審理同樣案件的不同地區(qū)、不同法院的不同的法官，可以從中找到完全不同的規(guī)則，得出截然相反的判決。這樣的法典，不僅不利于保障裁判的統(tǒng)一性和公正性，還會適得其反，使那些在法律外因素影響之下作出的不公正的判決“合法化”!這樣的法典，不僅不利于遏制地方保護主義、行政干預(yù)和司法腐敗，還會適得其反，進一步助長地方保護主義、行政干預(yù)和司法腐敗。
　　有的學(xué)者不贊成制定一部具有嚴格邏輯性和體系性的民法典，他們說，人家英美法不是適用得好好的嗎?須知英美法系之所以不講究法律的體系，不講究法律的邏輯結(jié)構(gòu)，因為他們是判例法，是法官造法，他們的法官裁判案件是采用“從判例到判例”的方法。中國屬于成文法，法律是立法機關(guān)制定的，法官只是適用法律而不能制定法律，法官裁判案件是采用德國式邏輯三段論的推理方法，因此，我們的法律必須講究邏輯性和體系性。因為法律愈有邏輯性和體系性，就愈能夠保障裁判的統(tǒng)一性和公正性。法律的邏輯性和體系性，實則是法律的生命線。英美法我們學(xué)不了，是因為我們屬于與英美法完全不同的成文法國家，我們沒有英美法系的判例法傳統(tǒng)，最關(guān)鍵的是我們培養(yǎng)不出英美法系那樣的高水平的法官隊伍。
　　　　　　我為什么不贊成人格權(quán)單獨設(shè)編
　　主張人格權(quán)單獨設(shè)編的第一條理由是人格權(quán)的重要性。人格權(quán)關(guān)系到人的尊重、人格尊嚴和人權(quán)保護，其重要性并無人否認。但民法典的編排體例，絕不能以重要性為標(biāo)準(zhǔn)。人的尊重、人格尊嚴和人權(quán)保護，屬于法典的進步性問題，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在民法典的價值取向、規(guī)范目的、基本原則和具體制度上。一項法律制度充分體現(xiàn)了對人的尊重，對人格權(quán)和人權(quán)的保護，就具有進步性，至于該項制度在民法典上的安排和位置，是作為單獨的一編，還是一章，是放在法典的前面還是后面，對其進步性不發(fā)生影響。法典結(jié)構(gòu)體例、編章設(shè)置、法律制度的編排順序，應(yīng)當(dāng)符合一定的邏輯關(guān)系，并照顧到法官適用法律的方便。民法典的編纂體例，應(yīng)當(dāng)以邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)，使民法規(guī)則構(gòu)成一個有嚴格邏輯關(guān)系的規(guī)則體系，以保障裁判的公正性和統(tǒng)一性。
　　主張人格權(quán)單獨設(shè)編的第二條理由是所謂創(chuàng)新。認為世界上迄今存在的民法典，人格權(quán)都是規(guī)定在自然人一章，還沒有單獨設(shè)編的，中國大陸民法典單獨設(shè)立人格權(quán)編，就有了自己的特色，有所創(chuàng)新。我不反對創(chuàng)新，不反對中國民法典體現(xiàn)中國特色，但問題在于這種創(chuàng)新和特色，一定要符合公認的法理，至少在法理上說得通，有起碼的合理性和說服力。否則，就是故意標(biāo)新立異。民法典是為民事生活制定準(zhǔn)則，為市場經(jīng)濟和家庭生活設(shè)立行為規(guī)則，為法官裁判民事案件設(shè)立判斷基準(zhǔn)，絕不允許任意性和標(biāo)新立異!
　　世界上的民法典和民法典草案，關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定有三種模式：一是規(guī)定在侵權(quán)行為法之中，如1896年的德國民法典、1896年的日本民法典、1881年的瑞士舊債務(wù)法等；二是規(guī)定在總則編或人法編的自然人一章，如1955年的法國民法典草案；三是在總則編或人法編的自然人一章規(guī)定人格權(quán)，同時在侵權(quán)行為法中規(guī)定侵害人格權(quán)的后果，如1959年的德國民法典修正草案。迄今沒有將人格權(quán)單獨設(shè)編的，其理論根據(jù)在于人格權(quán)的特殊本質(zhì)，在于人格權(quán)與其他民事權(quán)利的差異。我們有什么理由和必要偏要反其道而行之呢?
　　主張人格權(quán)單獨設(shè)編的第三個理由是所謂民法通則的成功經(jīng)驗。必須指出，當(dāng)年制定民法通則，專設(shè)第五章對民事權(quán)利作列舉性規(guī)定，其中第四節(jié)規(guī)定人格權(quán)，并不是出于理性的決定，而是出于不得已，絕不意味著將來制定民法典就一定要單獨設(shè)立人格權(quán)編。民法通則之所以在國內(nèi)外受到好評，是因為民法通則規(guī)定了比較充分的人格權(quán)，而絕不是因為將人格權(quán)單設(shè)一節(jié)。
　　人格權(quán)不應(yīng)單獨設(shè)編的基本理由，在于人格權(quán)的特殊本質(zhì)。首先是人格權(quán)與人格的本質(zhì)聯(lián)系。作為人格權(quán)客體的人的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽、隱私等，是人格的載體。因此，人格權(quán)與人格相終始，不可須臾分離，人格不消滅，人格權(quán)不消滅。世界上的民法典，均將人格權(quán)規(guī)定在自然人一章，其法理根據(jù)正在于此。其次，人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別，還在于人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，不是存在于人與人之間的關(guān)系上的權(quán)利。人格權(quán)就像權(quán)利能力、行為能力、出生、死亡一樣，屬于主體自身的事項。只在人格權(quán)受侵害時才涉及與他人的關(guān)系，但這種關(guān)

系屬于侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，屬于債權(quán)關(guān)系。這是人格權(quán)不應(yīng)單獨設(shè)編而與物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承并立的法理根據(jù)。再者，人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別還在于，其他民事權(quán)利均可以根據(jù)權(quán)利人自己的意思，依法律行為而取得，均可以根據(jù)自己的意思，依法律行為而處分。而人格權(quán)因出生而當(dāng)然發(fā)生，因死亡而當(dāng)然消滅，其取得、發(fā)生與人的意思、行為無關(guān)，且人格權(quán)原則上不能處分，不能轉(zhuǎn)讓、贈與、抵銷、拋棄。因此，民法總則的法律行為、代理、時效、期間、期日等制度，不能適用于人格權(quán)。人格權(quán)單獨設(shè)編，混淆了人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別，破壞了民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系。相對于總則編而言，其余各編均屬于分則，總則編的內(nèi)容理所當(dāng)然地應(yīng)適用于其余各編。試問，總則編的法律行為、代理、訴訟時效、期日、期間等制度，將如何適用于人格權(quán)編?
　　　　　　我為什么不贊成取消債權(quán)概念和債權(quán)總則編
　　中國大陸民法學(xué)界主張取消“債權(quán)”概念的意見，由來已久。在上世紀(jì)80年代中期制定民法通則時就曾發(fā)生過爭論。已故著名學(xué)者佟柔教授在《新中國民法學(xué)四十年》一文中說，有人主張中國民法“應(yīng)摒棄債的概念。理由是：(1)中國人民所理解的債，與大陸法系國家自羅馬法以來形成的債的概念大相徑庭；(2)債本身是一個外來詞，我們可以不用；(3)債的概念主要是概括合同制度，把無因管理、不當(dāng)?shù)美�和侵�?quán)行為放在其中，并無科學(xué)性；(4)不用債的概念不會影響中國民法和民法學(xué)的完整性、系統(tǒng)性以及民事法律關(guān)系的嚴肅性�！辟∪峤淌谥赋�，“大多數(shù)人認為，中國民法和民法學(xué)應(yīng)當(dāng)使用債的概念”。根據(jù)大多數(shù)民法學(xué)者的意見，民法通則專設(shè)“債權(quán)”一節(jié)，并且明文規(guī)定了“債權(quán)”定義。
　　民法通則的頒布、實施已經(jīng)十多年，應(yīng)當(dāng)說“債權(quán)”概念已經(jīng)深入人心。但1998年3月民法起草工作小組會議上，有的學(xué)者建議取消“債權(quán)”概念，建議民法典不設(shè)“債權(quán)編”，理由是“債權(quán)”概念不通俗。在2002年9月16日至25日召開的討論民法典草案(9月稿)的專家討論會上，就是否保留債權(quán)概念和設(shè)債權(quán)總則編發(fā)生激烈爭論。主張取消“債權(quán)”概念和“債權(quán)總則編”的學(xué)者所持理由，主要有四個：一是認為“債權(quán)”概念不通俗；二是認為我們不應(yīng)迷信德國民法的體系；三是認為債權(quán)總則實際是合同總則；四是認為侵權(quán)責(zé)任不是債或者主要不是債。這四個理由都站不住。
　　有學(xué)者認為民法上的“物權(quán)”、“債權(quán)”、“法律行為”三個概念最難懂。其實，民法上的概念，不通俗的豈止“法律行為”、“物權(quán)”和“債權(quán)”三者!我們制定民法典，絕不能夠以所謂“通俗化”為目標(biāo)。民法是一個具有嚴格邏輯性的行為規(guī)則體系和裁判規(guī)則體系，每一個概念均有特定的含義，概念相互之間有嚴格的邏輯關(guān)系。正因為如此，才需要開辦法學(xué)院培養(yǎng)法律專門人才，才需要職業(yè)化的法官、律師和檢察官，才需要建立專門的司法考試制度。再說，對中國人而言，“債”的概念是古已有之。唐律、明律都有“錢債”。老百姓說“殺人償命，欠債還錢”。雖其文義有廣狹，但其本質(zhì)同一：是一方請求他方為某種行為的權(quán)利，即“請求權(quán)”。從這一角度我們可以說“債權(quán)”概念并非不通俗。民法通則頒布以來，“債權(quán)”概念已為廣大人民所掌握并熟練運用，就是證明。
　　有學(xué)者認為，我們不應(yīng)迷信德國民法的概念體系，不必套用“物權(quán)”、“債權(quán)”概念，不必設(shè)“債權(quán)總則編”。其實，“物權(quán)”、“債權(quán)”的明確區(qū)分，雖然是《德國民法典》首倡，但《法國民法典》就已經(jīng)采用了“債權(quán)”概念。特別應(yīng)注意的是，“債權(quán)”、“物權(quán)”是大陸法系民法的基礎(chǔ)性概念，無論所謂大眾化的法典如《魁北克民法典》，或者學(xué)者型的法典如新的《荷蘭民法典》，都有“債權(quán)”概念，都有“債權(quán)編”或“債權(quán)總則編”�？梢姡�采用“債權(quán)”概念，規(guī)定“債權(quán)總則編”，是民法典科學(xué)性和體系性的要求，與“迷信”不相干。退一步說，即使是“迷信”，我們可以“迷信”“物權(quán)”、“法律行為”、“時效”、“法人”、“人格權(quán)”等德國民法的概念，為什么就不可以“迷信”“債權(quán)”概念和“債權(quán)總則”?
　　有的學(xué)者認為，侵權(quán)的本質(zhì)是“責(zé)任”而不是“債”，或者僅“損害賠償”是“債”，特別提到“停止侵害”、“賠禮道歉”不是“債”。但是，各校采用的民法教材，都說“債權(quán)”是一方請求他方為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，從來沒有限定所請求的“行為”必須具有金錢價值。因此，侵權(quán)行為的后果，不僅請求加害人支付賠償金是“債”，請求加害人停止侵害(不為一定行為)、賠禮道歉(為一定行為)也當(dāng)然是“債”。王澤鑒先生指出：因名譽被侵害請求為恢復(fù)名譽之適當(dāng)處分，“如刊登道歉啟事，雖其內(nèi)容不以金額為賠償標(biāo)的，但性質(zhì)上仍屬債權(quán)”。
　　有學(xué)者認為，合同法總則部分的大多數(shù)內(nèi)容實際是“債權(quán)總則”的內(nèi)容，因此，民法典不必設(shè)“債權(quán)總則編”。應(yīng)當(dāng)看到，現(xiàn)行合同法超越自己的范圍去規(guī)定本屬于民法總則的法律行為規(guī)則、代理規(guī)則和本屬于“債權(quán)總則”的規(guī)則，是因為民法通則的規(guī)定太簡單，不能適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，是不得已的權(quán)宜之計�，F(xiàn)在我們制定民法典，就應(yīng)當(dāng)按照法律邏輯和體系的要求，使現(xiàn)行合同法中屬于“債權(quán)總則”的規(guī)定回歸于“債權(quán)總則編”，屬于民法總則的內(nèi)容回歸于“總則編”，將剔除了屬于“債權(quán)總則”內(nèi)容和屬于民法總則內(nèi)容后的合同法作為民法典的“合同編”。怎么能夠因合同法規(guī)定了“債權(quán)總則”的內(nèi)容而取消“債權(quán)總則編”?難道也因合同法規(guī)定了屬于“總則編”的法律行為規(guī)則、代理規(guī)則，而取消“總則編”嗎?
　　沒有“債權(quán)總則編”、沒有“債權(quán)”概念，物權(quán)法上的“債權(quán)人”、“債務(wù)人”、“被擔(dān)保債權(quán)”、“債權(quán)質(zhì)押”等也將失去存在的前提�！拔餀�(quán)優(yōu)先于債權(quán)”這一基本原則也就失去了依據(jù)。能說“物權(quán)優(yōu)先于合同”嗎?能說“物權(quán)優(yōu)先于侵權(quán)”嗎?沒有了“債權(quán)”概念，許多商事法律都要受到影響。如公司法關(guān)于“公司債”的規(guī)定，票據(jù)法關(guān)于“票據(jù)債權(quán)人”、“票據(jù)債務(wù)人”的規(guī)定。特別是破產(chǎn)法，“債權(quán)人申請破產(chǎn)”、“債務(wù)人申請破產(chǎn)”、“債權(quán)申報”、“債權(quán)人會議”、“按債權(quán)額比例分配”等制度，以及基于“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”原則的“取回權(quán)”制度，均將失去前提。甚至公法也要受到影響，如稅收征管法第四十五條規(guī)定的“稅收優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)”，能夠改為“稅收優(yōu)先于無擔(dān)保合同”嗎?應(yīng)當(dāng)指出，“債權(quán)”概念，絕不僅是民法財產(chǎn)法的基本概念，而且是整個民商事法律的基礎(chǔ)性概念，是國家整個法律體系的基礎(chǔ)性概念，一旦取消“債權(quán)總則編”和“債權(quán)”概念，必將導(dǎo)致整個法律體系、法律秩序的混亂。
　　還應(yīng)當(dāng)注意“債權(quán)”概念作為法律思維工具的重大價值。例如，“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”、“債權(quán)平等”、“債權(quán)請求權(quán)”與“物權(quán)請求權(quán)”的區(qū)分、“可分債權(quán)”與“不可分債權(quán)”、“連帶債權(quán)”與“連帶債務(wù)”等等，是我們進行法律思維的工具。法官、律師正是靠這一系列建基于“債權(quán)”概念的原則，進行法律思維和辦理案件的。如果廢棄“債權(quán)”概念，我們的法官、律師將如何進行法律思維?如何分析案件和裁判案件?
　　還應(yīng)當(dāng)看到，“債權(quán)”概念不僅在法律體系和法律思維上具有重大意義，而且有其重要的社會意義。這就是，“債權(quán)”概念是反映市場經(jīng)濟本質(zhì)的法律概念，“債權(quán)總則”是市場交易的基本規(guī)則�！昂贤�之債”是市場交易的常態(tài)，“不當(dāng)?shù)美�之債”、“無因管理之債”和“侵權(quán)之債”是市場交易的變態(tài)。在計劃經(jīng)濟條件之下，整個社會經(jīng)濟生活包

括生產(chǎn)、流通、分配、消費均通過行政手段、指令性計劃和票證安排，因此沒有“債權(quán)”概念存在的基礎(chǔ)。中國大陸在改革開放前的計劃經(jīng)濟體制下，企業(yè)之間也簽訂所謂“經(jīng)濟合同”，但這種合同的實質(zhì)是“計劃”而不是“債”�？梢姡�計劃經(jīng)濟與市場經(jīng)濟，差異不在合同，而在“債權(quán)”，“債權(quán)”是民法與市場經(jīng)濟的“連接點”。
　　1981年的經(jīng)濟合同法不講“債權(quán)”，主要是反映計劃經(jīng)濟的本質(zhì)和要求。1986年的民法通則專設(shè)“債權(quán)”一節(jié)，符合了市場經(jīng)濟的本質(zhì)和共同規(guī)則，因此為進一步的改革開放提供了平臺，為市場經(jīng)濟的發(fā)展，為合同法的制定提供了基礎(chǔ)。民法通則采用“債權(quán)”概念，相對于此前的法律不使用“債權(quán)”概念，的確是一個巨大的進步，并且是改革開放和發(fā)展市場經(jīng)濟的成果，也是進一步改革開放和發(fā)展市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)。從“經(jīng)濟合同”概念到“債權(quán)”概念，實質(zhì)是從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟�，F(xiàn)在我們要建立市場經(jīng)濟法律秩序和法律體系，有賴于繼續(xù)使用“債權(quán)”這一基礎(chǔ)性概念。要說什么是民法通則的成功經(jīng)驗，民法通則專設(shè)“債權(quán)”一節(jié)并規(guī)定“債權(quán)”概念才是真正的成功經(jīng)驗。因此，制定民法典就應(yīng)當(dāng)在民法通則成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，保留“債權(quán)”概念，設(shè)立“債權(quán)總則編”以統(tǒng)率“合同編”和“侵權(quán)編”，進一步完善“債權(quán)”法律制度，為發(fā)展現(xiàn)代化的市場經(jīng)濟和建立健康有序的市場經(jīng)濟法律秩序，提供法制基礎(chǔ)。

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