私人妨害原則與相鄰權(quán)、地役權(quán)

文章剖析了英美物權(quán)法上“使用權(quán)”的概念，并解釋了財(cái)產(chǎn)權(quán)就像“權(quán)利集束”這個(gè)  常用比喻，并對(duì)美國(guó)普通法上財(cái)產(chǎn)法中的有關(guān)相鄰方之間土地糾紛的法規(guī)進(jìn)行了比較分  析，其中特別比較了普通法上的私人妨害原則和中國(guó)物權(quán)法草案第9章所規(guī)定的相鄰權(quán)  的概念，并將普通法體系中的各種私人土地使用協(xié)議和地役權(quán)與中國(guó)物權(quán)法草案第16章  的內(nèi)容進(jìn)行了對(duì)比
2002年6月18日，筆者在清華大學(xué)舉辦的中美物權(quán)法研討會(huì)上做了有關(guān)用益物權(quán)的發(fā)言  。其中闡述了中美物權(quán)法中“使用權(quán)”的性質(zhì)，并解釋了常用的一個(gè)比喻：財(cái)產(chǎn)權(quán)就像  “權(quán)利集束”，并對(duì)美國(guó)普通法上財(cái)產(chǎn)法中的有關(guān)相鄰方之間土地糾紛的法規(guī)進(jìn)行了比  較分析，其中特別比較了普通法上的私人妨害原則和中國(guó)物權(quán)法草案第9章所規(guī)定的相  鄰權(quán)概念，并將普通法體系中的各種私人土地使用協(xié)議和地役權(quán)與中國(guó)物權(quán)法草案第16  章的內(nèi)容進(jìn)行了對(duì)比。本文是筆者對(duì)發(fā)言的些微擴(kuò)充。
　　　　　　一、導(dǎo)言
　　在美國(guó)，土地的使用受到一系列復(fù)雜的環(huán)保制度和區(qū)劃制度的限制。其次的情形是財(cái)  產(chǎn)所有者通過私人協(xié)議——即所謂的地役權(quán)——來限制自己對(duì)土地的使用。這種私人協(xié)  議與一般的合同不同，它不僅約束協(xié)議的當(dāng)事人，也對(duì)將來新的財(cái)產(chǎn)所有人產(chǎn)生約束力  。即使當(dāng)某一特定的使用或者行為是合法的，并不被私人協(xié)議所禁止時(shí)，相鄰方也可能  通過主張私人妨害原則成功地禁止或者限制該行為。因此，美國(guó)法上土地的使用受到三  種限制：直接的政府法規(guī)，私人土地使用協(xié)議或者說地役權(quán)，以及普通法上的私人妨害  原則。本文將闡述后兩種限制：私人協(xié)議中規(guī)定的限制和法律中規(guī)定的限制。
　　為了平衡相鄰者間相沖突的利益，美國(guó)法和中國(guó)物權(quán)法草案都規(guī)定了對(duì)土地使用的限  制和約束。美國(guó)法中，這種平衡是通過私人妨害原則來實(shí)現(xiàn)的；而在中國(guó)物權(quán)法草案中  ，則規(guī)定了一個(gè)相似的解決方法，即行使第9章“相鄰關(guān)系”中所規(guī)定的相鄰權(quán)。正如  下面所要進(jìn)一步闡述的，美國(guó)的私人妨害原則對(duì)土地使用的限制并不如中國(guó)物權(quán)法草案  第9章中規(guī)定的限制那樣寬泛。
　　除了這些法律上規(guī)定的限制以外，兩種財(cái)產(chǎn)法體系都允許相鄰方進(jìn)行私人的市場(chǎng)交易  ，通過這些交易，可以約定對(duì)自身的以及將來的財(cái)產(chǎn)繼受者的土地使用權(quán)進(jìn)行限制或者  制約。這些私人土地使用協(xié)議屬于一個(gè)更寬泛的范疇，即地役權(quán)。目前，美國(guó)財(cái)產(chǎn)法所  允許的私人土地協(xié)議的種類比中國(guó)物權(quán)法草案第16章所規(guī)定的要多。其中部分原因可能  是在美國(guó)法上，賦予相鄰方一定權(quán)利的廣義的相鄰權(quán)只能通過私人協(xié)議來獲得。但是，  在美國(guó)法上現(xiàn)有的一些私人土地使用協(xié)議有利于保護(hù)中國(guó)物權(quán)法草案所規(guī)定的各種物權(quán)  ，特別有利于保護(hù)第8章所規(guī)定的建筑區(qū)分所有權(quán)。
　　　　　　二、英美普通法系上的“使用權(quán)”：財(cái)產(chǎn)權(quán)就像“權(quán)利集束”的比喻
　　在討論法律和協(xié)議對(duì)土地使用的限制之前，澄清英美普通法系中使用權(quán)的性質(zhì)非常必  要。一些中國(guó)法律學(xué)者指出使用權(quán)——或者按照物權(quán)法草案所翻譯的——“用益權(quán)”，  在美國(guó)法財(cái)產(chǎn)上并不是非常重要，因?yàn)槊绹?guó)法上私人是可以擁有土地的。而在中國(guó)物權(quán)  法草案中，使用權(quán)是極為重要的，因?yàn)樵诔鞘型恋貧w國(guó)家所有，在農(nóng)村土地歸集體所有  。盡管在美國(guó)財(cái)產(chǎn)法上個(gè)人是可以擁有土地并且享有“土地的完全所有權(quán)”(“fee  tit  le”或者“fee  simple  title”)，但是土地使用權(quán)并不是所有權(quán)的同義詞。
　　使用權(quán)是完全所有權(quán)的一個(gè)組成部分，但使用權(quán)也可以從所有權(quán)中分離出來。例如，  所有權(quán)人可賦予其他人獨(dú)占使用或者與其共同使用財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。另外，所有權(quán)人可以通  過私人協(xié)議(合同)對(duì)其自身的使用權(quán)進(jìn)行限制，這種私人協(xié)議也可以約束未來的所有權(quán)  人。這些情況不僅對(duì)于使用權(quán)是適用的，而且對(duì)于其他組成完全所有權(quán)的他物權(quán)也是適  用的，例如，排他權(quán)、處分權(quán)，排除妨害的權(quán)利以及不受政府征用的權(quán)利。為了表述“  財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以被分離或者分解”的理念，美國(guó)法律理論上有這樣的比喻——財(cái)產(chǎn)權(quán)就像  一束“權(quán)利集束”。當(dāng)合在一起的時(shí)候，這個(gè)集束構(gòu)成了完全的所有權(quán)；但許多個(gè)別的  權(quán)利或者叫做“每一束”也可以獨(dú)立存在，構(gòu)成一個(gè)有效的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。這些權(quán)利束中的  子集也可以重新組合，構(gòu)成一個(gè)優(yōu)先于所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)性利益，例如，租賃權(quán)。
　　通常所有權(quán)人有權(quán)在生前或死亡時(shí)轉(zhuǎn)讓自己的財(cái)產(chǎn)。所有者只能轉(zhuǎn)讓自己擁有的權(quán)利  ，但這并不意味著所有權(quán)人必須轉(zhuǎn)讓它所擁有的所有權(quán)利。所有者可以只轉(zhuǎn)讓一部分財(cái)  產(chǎn)利益，他可選擇以共同占有的形式與其他人同時(shí)享有財(cái)產(chǎn)利益，或者通過在財(cái)產(chǎn)上設(shè)  定未來利益對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行時(shí)間上的劃分。例如，房屋所有人可在房屋上設(shè)定租賃權(quán)，  將房屋出租，從而賦予其他人使用房屋的權(quán)利。另外，土地所有人可在其土地上為其他  人設(shè)定通行的權(quán)利。如果這種通行權(quán)是通過地役權(quán)的形式來設(shè)定的，那么通行權(quán)不僅是  現(xiàn)在的所有權(quán)人的義務(wù)，也是將來所有土地所有者的義務(wù)。當(dāng)現(xiàn)在的所有權(quán)人銷售或者  轉(zhuǎn)讓土地時(shí)，這種銷售或者轉(zhuǎn)讓行為仍然要受通行權(quán)的制約，因?yàn)橐粋�(gè)人不能轉(zhuǎn)讓他沒  有的權(quán)利，而現(xiàn)在的所有權(quán)人已經(jīng)放棄了“權(quán)利集束”中的一束。
　　財(cái)產(chǎn)權(quán)像“權(quán)利集束”的理念被一些實(shí)用主義法學(xué)家所發(fā)展，他們的觀念在20世紀(jì)早  期非常有影響。“權(quán)利集束”的比喻雖然也受到過批判，但是若干年來這一理念顯示出  很強(qiáng)的適應(yīng)性，成為美國(guó)法律思想與法律教育的主流學(xué)說。它展現(xiàn)了各種他物權(quán)，這些  權(quán)利集合在一起就形成了所有權(quán)的概念，而當(dāng)他們分解時(shí)又構(gòu)成從完全的所有權(quán)到單純  的使用許可(又被稱為特許使用權(quán))等不同層次的財(cái)產(chǎn)利益。在這兩種財(cái)產(chǎn)權(quán)益中間存在  著一系列不同的財(cái)產(chǎn)權(quán)，例如，終身所有權(quán)、一定年限的租佃權(quán)等。
　

　　　　　三、財(cái)產(chǎn)權(quán)利不是絕對(duì)的
　　盡管完全的所有權(quán)可以被看作代表最高的和最完全的權(quán)利形式，但是，這種所有權(quán)不  能被看作是絕對(duì)的。事實(shí)上，所有權(quán)中的每一個(gè)權(quán)利束都要受到其他權(quán)利人的利益和社  會(huì)利益的各種限制。舉例來說，排除非所有權(quán)人干涉的權(quán)利是私人所有權(quán)的特征，但是  ，在必要的情況下，共同的社會(huì)目標(biāo)——例如，非歧視原則是可以優(yōu)先于排除權(quán)的。有  關(guān)反歧視的立法規(guī)定，面向公眾的商業(yè)企業(yè)的所有人不能根據(jù)個(gè)人的種族、國(guó)籍或者其  他特征來行使排除權(quán)。此外，在一定的條件下，根據(jù)時(shí)效占有的原則，如果占有是長(zhǎng)期  的并且滿足一些其他的條件，所有權(quán)可以從所有人的手中轉(zhuǎn)移到非法占有人的手中。
　　在權(quán)利集束中的其他的權(quán)利上也存在著相似的限制。例如，對(duì)于相鄰?fù)恋氐乃�有�?quán)人  ，雙方根據(jù)現(xiàn)行的土地法律都有使用自己土地的權(quán)利。但是，如果一方的合法使用損害  了另一方合法使用的權(quán)利，那么情況該如何?私人妨害原則通過衡量侵犯行為所造成的  損害和其所具有的利益來解決這類糾紛。這就引出了一句法律格言，即一個(gè)人使用財(cái)產(chǎn)  的方式不應(yīng)當(dāng)損害他人的權(quán)益。
　　　　　　四、私人妨害原則和相鄰權(quán)
　　在中國(guó)物權(quán)法草案中，與私人妨害原則相似的規(guī)定可在第9章“相鄰權(quán)”中找到。當(dāng)使  用土地的行為是合法的且不被私人協(xié)議(或稱為地役權(quán))所限制時(shí)，就由私人妨害原則和  相鄰權(quán)來規(guī)制相鄰者之間的土地糾紛。這樣，私人妨害原則和相鄰權(quán)制度為相鄰者的行  為設(shè)置了法律上的最低標(biāo)準(zhǔn)。此外，這兩種制度都試圖根據(jù)損害的程度和侵害行為的功  用來平衡相鄰者之間相沖突的利益。然而，相鄰權(quán)制度比私人妨害原則給予受損害方更  多的保護(hù)，甚至賦予相鄰者一些直接的對(duì)相鄰?fù)恋氐氖褂脵?quán)力——這種權(quán)利在美國(guó)法上  一般只能通過私人協(xié)議來獲得。
　　根據(jù)普通法上的私人妨害原則，如果一個(gè)人因?yàn)槠渌�人�?duì)相鄰?fù)恋氐氖褂枚�受到損害  ，他可以要求相鄰?fù)恋氐乃�有人停止侵害以�?或者賠償損失，即使相鄰方對(duì)土地的使  用是符合所有現(xiàn)行土地法規(guī)的。當(dāng)處理私人損害訴訟時(shí)，法院對(duì)損害的性質(zhì)與行為的功  用進(jìn)行權(quán)衡，同時(shí)法院還經(jīng)常考慮到何種土地使用權(quán)是最重要的以及原告是否“主動(dòng)承  受損害”。當(dāng)損害的程度超過了損害行為的功用時(shí)，法院將會(huì)禁止此種行為。
　　關(guān)于私人妨害的經(jīng)典例子是養(yǎng)豬人搬到居民區(qū)居住。受養(yǎng)豬場(chǎng)的臭味和垃圾困擾的鄰  居們可提起針對(duì)養(yǎng)豬人的妨害訴訟，要求法院發(fā)出禁令，令養(yǎng)豬人停止養(yǎng)豬。在此案中  ，法院會(huì)權(quán)衡有毒氣味所帶來的損害與養(yǎng)豬行為的利益，很可能得出結(jié)論認(rèn)為損害的非  正當(dāng)性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了養(yǎng)豬行為所帶來的利益，特別是由于養(yǎng)豬人是在居民內(nèi)進(jìn)行飼養(yǎng)活動(dòng)  的。但是，如果是鄰居們搬到一個(gè)業(yè)已存在的養(yǎng)豬場(chǎng)旁邊，并試圖阻止養(yǎng)豬人的飼養(yǎng)行  為時(shí)，那么，判決結(jié)果就可能不同了。這種受害人主動(dòng)承受損害則不能起訴的理念(盡  管不是絕對(duì)的)是建立在合理預(yù)知的概念之上的——任何搬到養(yǎng)豬場(chǎng)旁邊的人都知道養(yǎng)  豬場(chǎng)的氣味。在前者，如果法院認(rèn)為盡管鄰居們所遭受的損害是不合理的，但是養(yǎng)豬行  為具有很高的利益，法院會(huì)允許養(yǎng)豬人繼續(xù)養(yǎng)豬，但同時(shí)會(huì)要求養(yǎng)豬人賠償鄰居們的損  失。
　　在中國(guó)物權(quán)法草案中，對(duì)沒有協(xié)議的相鄰者之間關(guān)系的規(guī)定在第77條——即中國(guó)法對(duì)  相鄰權(quán)概念的闡述。第77條規(guī)定相鄰各方在行使使用權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)按照?qǐng)F(tuán)結(jié)互助、公平合理  的精神處理相鄰關(guān)系。因而，如果說私人妨害原則反映了“一個(gè)人使用財(cái)產(chǎn)的方式不應(yīng)  當(dāng)損害他人的權(quán)益”的格言的含義，那么相鄰權(quán)則是將這種格言更進(jìn)了一步：一個(gè)人不  僅不應(yīng)該在使用自己的財(cái)產(chǎn)時(shí)造成他人的損害，在一定的情況下，他還應(yīng)該積極地用自  己的財(cái)產(chǎn)以增進(jìn)其他人的財(cái)產(chǎn)利益。這種團(tuán)結(jié)互助和公平交易的規(guī)定使得相鄰權(quán)制度在  法律上對(duì)土地的使用進(jìn)行了限制，即土地使用必須考慮相鄰者的利益。而在美國(guó)財(cái)產(chǎn)法  上，這種限制通常只有通過締結(jié)私人協(xié)議才能獲得。相鄰各方之間公平交易的規(guī)定類似  于中國(guó)合同法上的公平原則和等價(jià)有償原則。而在美國(guó)合同法上，關(guān)于公平交易和等價(jià)  有償?shù)暮贤瑮l款是須要當(dāng)事人個(gè)別磋商的。
　　中國(guó)物權(quán)法草案第82條的相鄰權(quán)制度比私人妨害原則范圍更廣泛，“一個(gè)建筑物不能  阻擋其他建筑物的通風(fēng)、照明和采光”。在美國(guó)財(cái)產(chǎn)法上，這種權(quán)利被稱為“照明和通  風(fēng)權(quán)”。傳統(tǒng)的妨害原則并不允許一方因其相鄰方的建筑會(huì)阻擋其采光或者看風(fēng)景而要  求停止建設(shè)。這因?yàn)閭鹘y(tǒng)的妨害原則認(rèn)為妨害采光和通風(fēng)是微不足道的或者僅僅具有美  學(xué)上的價(jià)值，因此，當(dāng)法院權(quán)衡損害(即輕微的或者價(jià)值不高的損害)和新的建筑的功用  (被推定具有較高的價(jià)值)時(shí)，法院總是作出有利于建筑方的判決。這一規(guī)則的例外情況  在于當(dāng)采光和通風(fēng)不僅僅具有美學(xué)價(jià)值時(shí)，例如，采光是為了制造太陽(yáng)能。此外，妨害  制度禁止所謂的“專門為了刁難鄰居而筑起來的柵欄或墻壁”，這種墻壁的建立沒有任  何理由，只是為了阻擋鄰居的視線，所以，這樣的建筑被認(rèn)為是沒有任何功用的。在美  國(guó)財(cái)產(chǎn)法上，一個(gè)人如果要保證相鄰的建筑不阻擋自己的視線，他就必須與相鄰方締結(jié)  一個(gè)私人土地使用協(xié)議，從效果上說，他必須通過特定的市場(chǎng)交易來購(gòu)買所需要的采光  保證。在采光和通風(fēng)的問題上，相鄰權(quán)制度允許一方因鄰地上的建筑阻擋其“通風(fēng)、照  明和采光”而要求停止建設(shè)。這樣，相鄰權(quán)制度為相鄰方在他人的土地上設(shè)置了一個(gè)消  極的權(quán)利——告訴相鄰方他不可以在自己的土地上做什么。但是，相鄰權(quán)制度還賦予了  相鄰方一些積極的權(quán)利，例如，通行權(quán)。第81條規(guī)定了一系列應(yīng)當(dāng)賦予相鄰方通行權(quán)的  條件。美國(guó)財(cái)產(chǎn)法很少在沒有協(xié)議的情況下給予相鄰方通行的權(quán)利。比較典型的例外情  況有被圍土地長(zhǎng)期使用，或者對(duì)先前許可的合理信賴等。每一種例外情況都是為了進(jìn)一  步使用土地以及保護(hù)有償投資。
　　從上述的例證可看出，相鄰權(quán)制度比妨害原則對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)程

度要低一些，因?yàn)?nbsp; 它對(duì)于所有者使用土地進(jìn)行了更多的限制，同時(shí)剝奪了所有者更多的權(quán)利。然而，和其  他法律上的問題一樣，相鄰權(quán)制度給予了財(cái)產(chǎn)權(quán)更多的還是更少的保護(hù)，最終只是一個(gè)  觀察角度的問題。答案將取決于是從使用權(quán)被限制了的財(cái)產(chǎn)所有者的角度看，還是從權(quán)  益被擴(kuò)大了的相鄰一方的角度看。相鄰的每一方都有權(quán)使用自己的財(cái)產(chǎn)并防止財(cái)產(chǎn)受到  損害，因此，雙方很有可能對(duì)于自己的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)在多大程度上受到法院的保護(hù)具有完全  不同的觀點(diǎn)。
　　對(duì)中國(guó)物權(quán)法草案第77條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)“按照有利生產(chǎn)的精神”處理相鄰關(guān)系也存在著  爭(zhēng)論，有人認(rèn)為這個(gè)原則的意思是模糊的，而且容易導(dǎo)致?lián)p害個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律解釋  。但是在美國(guó)法上，法院在平衡各方相沖突的利益時(shí)一般都會(huì)認(rèn)為侵害行為的功用更為  重要。此時(shí)的妨害分析必然要求法院考慮“為了更多的人的更多利益”這一功利主義的  概念，這一概念與“有利生產(chǎn)”的涵義并沒有什么區(qū)別。
　　　　　　五、私人土地使用協(xié)議：地役權(quán)
　　盡管相鄰權(quán)制度可能對(duì)相鄰?fù)恋氐乃�有人提供了更多的保護(hù)，但中國(guó)物權(quán)法草案對(duì)私  人土地使用協(xié)議進(jìn)行的規(guī)定卻不像美國(guó)財(cái)產(chǎn)法那樣全面。美國(guó)財(cái)產(chǎn)法允許地役權(quán)在土地  上為所有權(quán)人設(shè)置積極或者消極的義務(wù)，同時(shí)地役權(quán)的利益歸鄰居或者其他個(gè)人享有。  中國(guó)物權(quán)法草案第16章規(guī)定了一種形式的私人土地使用協(xié)議，只相當(dāng)于美國(guó)法上地役權(quán)  的一種——積極附屬地役權(quán)。這種私人土地使用協(xié)議賦予了相鄰方使用土地的積極權(quán)利  ，最典型的便是相鄰?fù)ㄐ袡?quán)。正如下面所要詳細(xì)解釋的，第16章沒有規(guī)定總體地役權(quán)，  這種地役權(quán)是賦予那些獨(dú)立于土地或者土地使用權(quán)之外的個(gè)人或者團(tuán)體的。第16章也沒  有關(guān)于土地契約的規(guī)定，這種契約通常用來限制在相鄰?fù)恋厣纤鶑氖碌男袨�，比如，�?nbsp; 定這片土地只能用于居住，不能用作商業(yè)用途。
　　美國(guó)法傳統(tǒng)上將地役權(quán)分成三類：一般地役權(quán)、土地契約和衡平地役權(quán)。三者均限制  土地的使用，并且都“隨地走”，因?yàn)榈匾蹤?quán)不僅約束簽定協(xié)議的原始當(dāng)事人，而且約  束該片土地未來所有的所有權(quán)人。對(duì)這三類地役權(quán)的區(qū)分有著長(zhǎng)期而復(fù)雜的歷史淵源，  但是簡(jiǎn)單地說是根據(jù)違反協(xié)議時(shí)所造成的損害的類型以及協(xié)議在何種條件下終止來區(qū)分  的。許多美國(guó)法學(xué)家批評(píng)這種區(qū)分造成了不必要的混亂，現(xiàn)在越來越高的呼聲要求拋棄  這種長(zhǎng)期的分類方式，將所有附著于土地并約束未來所有權(quán)人的私人土地使用協(xié)議定義  為地役權(quán)，同時(shí)制定共同的強(qiáng)制執(zhí)行和終止的規(guī)則。本文將對(duì)不同類型的土地協(xié)議進(jìn)行  功能性的分析，關(guān)注協(xié)議所帶來的利益和義務(wù)的性質(zhì)，而不是關(guān)注協(xié)議在形式上的區(qū)分  。
　　地役權(quán)是個(gè)別締結(jié)的私人土地協(xié)議，它即可在土地交易時(shí)約定，也可在其他時(shí)間單獨(dú)  商定。最容易理解的地役權(quán)是積極附屬地役權(quán)。例如，假設(shè)一個(gè)人(所有權(quán)人)擁有一片  土地并居住在這片土地西北角上的一棟房子里，從房子到公路需要穿過一條位于該片土  地東南部的私人小路。假定后來這個(gè)人決定出售該片土地的東南部分，但是他希望能夠  保留使用通往公路的那條小路的權(quán)利。該所有權(quán)人會(huì)出售東南部分的完全所有權(quán)，但他  會(huì)在銷售契約上約定保留通行權(quán)。為保障自身的利益，該所有權(quán)人會(huì)在契約中確認(rèn)這一  通行權(quán)不僅約束現(xiàn)有的購(gòu)買者，而且可以對(duì)抗這片土地將來的所有權(quán)人。為了保證他不  賣出的西北部分土地的未來的可銷售性，該所有權(quán)人會(huì)希望如果他將來出售這片土地，  通行權(quán)的利益仍能附著于土地上。如果該所有權(quán)人忘記了將地役權(quán)作為銷售契約的條件  ，他就需要在后來單獨(dú)進(jìn)行的交易中與購(gòu)買者締結(jié)地役權(quán)協(xié)議。以上這些地役權(quán)被稱為  積極的地役權(quán)，因?yàn)槠渌�涉及的利益包括了進(jìn)入他人土地的積極權(quán)利。這些地役權(quán)又被  稱為是附屬的，因?yàn)槠淅�益是附著在相鄰的土地上的�?br />　　有些時(shí)候地役權(quán)的利益不是附著在相鄰的土地上的，而是被賦予其他個(gè)人或者團(tuán)體的  。在這種情況下，地役權(quán)被稱為個(gè)人地役權(quán)或者總體地役權(quán)，而不是附屬地役權(quán)。總體  地役權(quán)在法律上并不占主導(dǎo)地位，建筑業(yè)的法規(guī)一般認(rèn)為如果地役權(quán)的約定是含糊不清  的，則推定其為附屬地役權(quán)。最經(jīng)常遇到的總體地役權(quán)的例子是公用公司擁有通行權(quán)。  例如，在個(gè)人住宅區(qū)，有很多電線、電話線和有線電視電纜，通到各家各戶。公用公司  需要得到保證這些設(shè)施不受干擾，以及在需要維修的情況下，可以接觸這些電纜。公用  公司是可以得到這種保證的，因?yàn)樗鼡碛锌傮w地役權(quán)。附屬地役權(quán)對(duì)于公用公司是沒有  意義的，因?yàn)楦綄俚匾蹤?quán)的利益是附著在相鄰的土地上的，而公用公司可能在很遠(yuǎn)的地  方。
　　中國(guó)物權(quán)法草案第16章規(guī)定了一種附著于土地的積極權(quán)利，這種權(quán)利可以由土地使用  權(quán)人行使。該權(quán)利與積極附屬地役權(quán)最為相似。盡管物權(quán)法草案第181條列舉了私人擁  有地役權(quán)的各種情況，但其中所列舉的個(gè)人都在該片土地上享有某種形式的使用權(quán)。而  且當(dāng)這種土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，該地役權(quán)也會(huì)隨之轉(zhuǎn)讓。
　　美國(guó)財(cái)產(chǎn)法上，地役權(quán)不僅可能導(dǎo)致積極的權(quán)利，也可能導(dǎo)致消極的權(quán)利。換句話說  ，地役權(quán)可給予一個(gè)人使用相鄰?fù)恋氐姆e極權(quán)利，也可給予一個(gè)人消極的權(quán)利——即告  訴相鄰方不可以在自己的土地上做什么。消極地役權(quán)用來限制那些符合一切法規(guī)而且沒  有達(dá)到妨害程度的土地使用行為。這些種類的地役權(quán)經(jīng)常被劃分為“權(quán)隨地走”的土地  契約或者衡平地役權(quán)，二者的區(qū)分取決于該地役權(quán)是在土地交易的時(shí)候約定的還是通過  單獨(dú)的市場(chǎng)交易的時(shí)候商定的。一般說來，土地契約和衡平地役權(quán)會(huì)導(dǎo)致不同的法律救  濟(jì)，而法院只在少數(shù)的情況下確認(rèn)消極地役權(quán)。
　　消極地役權(quán)所帶來潛在利益可用上述所有權(quán)人出賣東南部分土地的例子來說明。該所  有權(quán)人穿越土地的東南部分到達(dá)公路的通行權(quán)利將被保留，但是，如果他想要保護(hù)自己  的投資和現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)，還必須考慮到其他可能出現(xiàn)的情況。例如，該所有權(quán)人可

能堅(jiān)持  說不希望在自家門前有一個(gè)商業(yè)企業(yè)，在這種情況下他就可以在銷售契約中寫上一個(gè)限  制條款，規(guī)定這片土地只能用作居住，不能作商業(yè)用途。此外，該限制還不能只約束現(xiàn)  在的購(gòu)買人。該所有權(quán)人希望這一限制能約束將來所有東南邊土地的所有者，并確保所  保留的土地的將來的所有人也能受益。如果該所有權(quán)人出賣其現(xiàn)在保留的土地，他就可  以告訴新的所有權(quán)人相鄰的土地只能用作居住，從而新的所有者也可以強(qiáng)制執(zhí)行該私人  協(xié)議，并阻止一切可能的違約行為。如果購(gòu)買者想在東南部分土地建一個(gè)大型公寓的話  ，那么，只是將土地的使用限制在居住用途可能還不足以保護(hù)該所有權(quán)人的利益。假設(shè)  該所有權(quán)人不僅想避免商業(yè)設(shè)施，還想避免該地區(qū)人口密度過大，他就可以規(guī)定更為嚴(yán)  格的限制，要求將來所有對(duì)土地的使用只能限于建設(shè)獨(dú)立式的房子。與通行權(quán)一樣，如  果該所有權(quán)人忘記了將該限制作為銷售的一個(gè)條件，他則只好在后來單獨(dú)進(jìn)行的市場(chǎng)交  易中與購(gòu)買者締結(jié)地役權(quán)協(xié)議。
　　在美國(guó)，消極地役權(quán)被廣泛地用在居住領(lǐng)域，以建立穩(wěn)定的相鄰關(guān)系。但是，在上個(gè)  世紀(jì)中葉之前，消極地役權(quán)也被用來建立限制人種的相鄰關(guān)系。這種相鄰關(guān)系已經(jīng)不再  有效了，以前的限制人種的消極地役權(quán)可以在土地交易的時(shí)候約定或者后來由鄰居們共  同商定，以排斥非白種人做他們的鄰居。這種地役權(quán)反映了私人土地協(xié)議可能會(huì)被濫用  ，以及地役權(quán)的排斥作用。
　　從積極的角度來講，消極地役權(quán)非常成功地應(yīng)用在公寓管理的領(lǐng)域，用以規(guī)制每個(gè)單  元所有者的行為；該制度還被應(yīng)用在房屋建設(shè)的過程中，以促進(jìn)和確保共同的發(fā)展計(jì)劃  。在這些領(lǐng)域，對(duì)未來的全部所有者作出有約束力的限制可以強(qiáng)化對(duì)現(xiàn)有所有人利益的  保障，并且保護(hù)他們的投資價(jià)值。中國(guó)物權(quán)法草案第8章的規(guī)定與消極地役權(quán)的建立有  關(guān)，該章規(guī)定了類似與美國(guó)法上的公寓共管或者共同利益團(tuán)體的制度。在評(píng)論中國(guó)物權(quán)  法草案時(shí)，有的學(xué)者建議，第73條和74條所提到的有關(guān)“對(duì)建筑物以及附屬設(shè)施的管理  ”規(guī)則應(yīng)當(dāng)提交登記，所有的房屋購(gòu)買者必須遵守該管理規(guī)則，規(guī)則也可能被不定時(shí)地  修改。在房屋交易時(shí)設(shè)定的并約束所有未來的購(gòu)買者的消極地役權(quán)可以實(shí)現(xiàn)連續(xù)性和確  定性的要求，這對(duì)于成功的共同利益團(tuán)體(區(qū)分所有人)來說是極為重要的。
　　收稿日期：2002-08-18

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