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對不動產征收的私法思考
【內容提要】不動產征收已成為頻頻發(fā)生的社會法律現象。但是，作為公權力行使之一的不動產征收行為與人們享有的財產所有權和他物權利益之間的沖突日益凸現。解決這一沖突的基本思路應當是在從私法的角度正確認識不動產征收行為的法律性質的前提下，在正確理解不動產征收與不動產征用關系的基礎上，在重新審視現行不動產征收的制度的理論反思中，重新設計一個具有法律制約的不動產征收制度體系。【摘 要 題】理論探討
一、問題的提出(注：在本文中，如果沒有作特別說明的，凡分析我國不動產征收立法和實務情況時，均指我國目前以“征用”名義進行的活動。)
在我國現代社會經濟發(fā)展過程中，不動產征收如土地、房屋的征收已經成為社會經濟生活中常見的現象。尤其作為國家基本建設和房地產開發(fā)的前提條件之一，不動產征收已經成為進行基本建設和房地產開發(fā)的前奏曲。根據最新統(tǒng)計，我國2002年1-4月固定資產投資快速增長，國有及其他經濟類型單位完成固定資產投資5416.4億元，同比增長27.1%，增幅較2001年同期增加11個百分點。其中，房地產投資全年完成1467.5億元，同比增長38.8%，增幅較2001年同期增加了16個百分點，成為拉動投資增長的主要牽動力量。在2002年1-4月的固定資產投資中，基本建設占51%，房地產開發(fā)占27%，更新改造和其他各占18%和4%。按照著名經濟學家董輔ｒéｎｇ@①的預測，我國未來10年的房地產將呈樂觀發(fā)展態(tài)勢。他認為：據統(tǒng)計數據顯示，2001年的房地產投資比前年增長了25.3%，僅商品房銷售達到了4626億元，這個增幅比固定資產投資、基礎建設投資的增幅都要高得多。因此，從發(fā)展的眼光來看，在信用消費、銀行降息、稅費減少、人均居住面積小等諸多因素存在的情況下，房地產投資將會持續(xù)升溫，將會成為今后幾年內社會投資的一個持續(xù)熱點。從國民經濟宏觀角度看，房地產投資已經是衡量我國經濟增長的重要指標。
作為國家基本建設和房地產開發(fā)行為的“孿生行為”，不動產征收的進行與人們的私權保護之間的利益沖突已經引起法學界的關注。2000年問世的《中國物權法草案建議稿》(梁慧星主編)中，將財產的征收與征用明確規(guī)定出來。但是，在我國現行立法中，不動產的征收與征用被混為一談，兩者的界限不清。征收的法定目的與條件相當含糊，由于立法思想上對私財產保護的輕視，導致不動產征收中屢屢發(fā)生片面強調征收者的利益而未能給被征收者的利益以必要保護的現象，難以真正實現不動產征收中的公正與公平。鑒于此，筆者認為有必要對我國的不動產征收制度進行必要的理念分析和制度規(guī)范的重構。本文僅以不動產征收為探討的對象。
二、不動產征收的基本認識
作為財產的一種重要分類，不動產是與動產相對應的一個表達方法，它是指土地、房屋等不可移動之物。現代法中的這一分類，被認為受到羅馬法的影響�！安粍赢a(praedium,res immobiles)”的表述在古典時期的羅馬法中是沒有的[1](P.37-38)，它只是被具體地稱為“土地”、“房屋”、“建筑物”、“地面附屬物”等。(注：如在《十二表法》的第5表、第6表和第7表中有如下表達：“凡占有土地(包括房屋)二年，其他物品一年的，即因時效取得所有權�！�、“凡以他人的木料建筑房屋，或支搭葡萄架的，木料所有人不得擅自拆毀取回其木料�！�、“在木材和建筑物已分離，或作葡萄架的柱子，已從地里拔出后，則原所有人有權取回�！�、“建筑物的周圍應留三尺半寬的空地，以便通行�！�)至公元2世紀，蓋尤斯在其《法學階梯》和《論行省告示》中提出了“城市不動產地役權(Urbanorum preadiorum iura)”闡釋[2](P.82)[3](P.180)，此后，烏爾比安和馬爾西安在他們的作品中均分別對不動產的問題進行了闡述[3](P.180)，而優(yōu)士丁尼欽定的具有法律效力的法學教材《法學階梯》中更是明確了動產與不動產的劃分[4](P.64)�？梢哉f，羅馬帝國后期，不動產與動產的區(qū)別被整合得相當好。
從羅馬法的法律實踐可以看出，不動產與動產劃分的制度價值在于：可以根據不動產與動產的特性給予法律上的不同規(guī)制。這同樣也是后世各國法律保持不動產與動產劃分的制度價值所在。
對于征收的理解，我國理論界的認識和立法實踐均表現出明顯的分歧，歸納起來有：
1.征收獨立說。該說將征收完全獨立于征用之外。認為征收是國家依照法律規(guī)定的條件無償地將集體或者個人的某項財產收歸國家所有的一種措施，例如征收祠堂、廟宇、學校等團體在農村中的土地及其公地，具有強制性和無償性。與此同時，該說認為征用是與征收完全不同的另一個概念。而征用則是指國家為了某種需要依法以強制方式在一定期間內有償或無償地將財產征為公用的措施[5](P.826)。
2.征收與征用混合說。該說將征收與征用沒有作嚴格區(qū)分，在名稱上統(tǒng)稱為“征用”，或“土地征用”。該說認為：征用是國家為進行經濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業(yè)的需要，依法將集體所有的土地轉為國有。被征用的土地之所有權歸于國家，使用權歸于用地建設單位[6](P.172)。用地建設單位要向被征用的集體組織支付規(guī)定的土地補償費、土地附著物和青苗補償費以及安置補助費[3](P.180)。
就立法實踐而言，在我國立法史上，我們曾經引進了《瑞士民法典》對于征收的立法理念和規(guī)范，規(guī)定：因公用征收在登記前已經取得物權的，在未登記前不得進行物權處分。這意味當時的立法承認對他人不動產僅可以發(fā)生征收行為，且以公用目的為嚴格的限定發(fā)生條件。這一規(guī)定在我國臺灣地區(qū)依然被遵循[7](P.112-113)。
在上個世紀80年代以后，我國立法實踐將征用與征收混合在一起使用，被冠以一個統(tǒng)一的名稱：征用。被征用的客體多為不動產及其權利，同時包括動產及其權利。但是，在被征用的客體權利移轉上是不同的：其一，被征用的土地所有權發(fā)生轉移。鑒于上世紀60年代以后土地所有權主體的團體性(即土地所有權或屬于國家所有，或屬于農村集體組織所有)，被征用的土地均是集體組織所有的土地，故被征用土地的所有權轉為國家所有；其二，被征用土地上的建筑物，無論所有權屬于自然人個人還是屬于法人等組織，由于其所依附的土地被征收，該建筑物同樣要被征收，故建筑物的所有權亦發(fā)生轉移。該建筑物的所有權對價以土地附著物補償費的形式被支付給建筑物所有權人。在基本建設或房地產開發(fā)中，這些建筑物通常隨后被拆除；其三，被征用土地上的其他定著財產，所有權同樣因其所附屬的土地被征收而發(fā)生轉移，其對價被以補償費的形式體現；其四，被征用的土地、房屋等不動產上如果設定了獨立存在的他物權，如農民對集體所有的土地享有獨立存在的用益物權，該他物權隨著土地、房屋等被征用亦被征用；其五，被轉移的動產，所有權并非肯定發(fā)生轉移。在沒有轉移所有權的情況下，征用人對被征用人負有支付征用物使用費、返還征用物的義務。
對于征
收與征用是否應當區(qū)分存在，筆者認為將兩者區(qū)分對待是比較科學的。理由有以下幾點：
1.從辭義上分析，征收與征用在性質上不同�！笆铡币庠凇敖邮铡�，“用”意在“使用”[8](P.195、1465)。故通過“征”的方式，前者是將被征之物完全納入在自己的控制之下，且具有永久性；后者則是通過對被征之物的利用來實現其目的，且具有期限性。
2.從法律制度上分析，征收與征用追求的目的不同。雖都是經過“征”的過程，但在“征”的最終目的上有別：“征收”的最終目的旨在獲得對被征客體的最終支配權；“征用”的最終目的旨在通過“用”而滿足征者的需求，而非追求對被征客體的最終支配權。顯然，在不動產征收中，盡管被征收的土地依然存在，但是為了實現征收者諸如基本建設或房屋開發(fā)的目的，土地上的建筑物或其他定著物均面臨被事實處分的可能。而不動產被事實處分完全是最終支配權行使的結果。故“征收”與“征用”應當是不同的。
3.從行為上分析，征收與征用的標的物和效力不同�！罢魇铡钡臉说奈锸遣粍赢a，“征用”的標的物可以是不動產，亦可以是動產�！罢魇铡迸c“征用”均是具有公法性質的行為，且均涉及物權轉移的效力，但征收的效力是導致被征收者財產所有權或他物權的最終轉移且產生補償費用請求權；征用的效力則是導致被征用者的財產使用權移轉(可消耗動產除外)且產生使用費請求權、返還財產請求權和損害賠償請求權。如果被“征用”的標的物是可消耗的動產如食品、燃料等，返還的應是同質同量的種類物。
此外，在國外立法例上，有將“征收”與“征用”區(qū)分規(guī)定的立法例，可供我們參考。例如《意大利民法典》第1020條：“[征用或者征收]如果用益物因公共利益的需要被征用或者征收，則用益權轉移到相應的補償金上�！痹谝獯罄芍�，征用是指僅在戰(zhàn)爭或和平時期的軍事活動期間內，公共權力機構依法定程序對他人的財產權利給予例外的、必需的強制征調。例如可以征用食品、燃料等，同時要對被征用者的財產損失給予賠償。征收則強調是為滿足公共利益的需要，物權人在獲得補償的情況下失去物權的一種法律制度，例如市政府為了建造一家醫(yī)院而使一位市民失去了其土地所有權并得到金錢補償。由此可見，在意大利民法中，征用的發(fā)生被嚴格限定在一定的條件下，被征用的客體多為動產。征收的發(fā)生被嚴格限定在一定的目的上，被征收的客體通常為不動產。但是，無論是征用或是征收，對被征者的補償是征用人或者征收人所必須履行的義務。
基于上述認識，從不動產的角度而言，在認識不動產征收時，應當考慮以下因素：
第一，不動產征收行為是公法性質的行為，具有明顯的強制性。在不動產征收中，被征收人不能根據意思自治原則同征收者進行協(xié)商，相反，政府作為征收者得以在法定目的和范圍內得以依法定程序直接實施征收行為。其行為效力是使他人的私權被強制移轉給國家。
第二，不動產征收具有嚴格的公共利益目的性。導致不動產征收發(fā)生的目的只能是為社會公共利益，且社會公共利益應當是征收的直接目的。凡以同社會公共利益目的無關的欲取得他人私權的行為目的，均不構成不動產征收發(fā)生的目的，因而也就不得適用不動產征收的途徑獲取他人私權。
第三，不動產征收具有法定程序性。任何不動產征收行為的發(fā)生必須按法定程序進行，因為私權非因法定程序不得剝奪。在德國法中，不動產征收被認為是依照法定程序剝奪他人私權的一種情形。但嚴格講，不動產征收與剝奪有所不同，因為剝奪是使他人私權徹底喪失且無對價補償的一種行為，而征收雖然在私權喪失上被征收人沒有進行意思表示抗辯的可能，但是卻有獲得公正補償的請求權。
第四，不動產征收具有補償性。由于不動產征收的發(fā)生多導致不動產所有權或他物權的最終轉移，按照公平原則依公正標準獲得相應補償是被征收者的權利。
第五，不動產征收產生的權利取得具有非法律行為性和繼受取得性。由于不動產征收的發(fā)生不僅排斥被征收者的意思表示，而且強調征收者直接根據法律的有關規(guī)定即可實施征收行為，因此基于不動產征收發(fā)生的取得，不是依法律行為的取得。至于該取得的性質是原始取得還是繼受取得，有學者認為征收具有原始取得的性質[9](P.2)，對此筆者認為值得商榷。因為征收是以承認他人私權存在為前提條件，所以才出現征收者或者征收執(zhí)行者必須承擔給付征收補償的義務。征收與沒收應當是不同性質的行為。
綜上，不動產征收應當被理解為：以社會公共利益為直接目的，政府依法定程序強制獲得他人不動產物權并必須支付補償費用的行為。上述因素的分析是我們思考對不動產征收給予法律制約的基礎。
三、不動產征收的理念基礎及其思考
不動產征收理念的考察是探討不動產征收法律制度的基本條件。因為制度的構建是在理念導引下進行的。就不動產物權的保護與限制而言，歐陸國家的觀念演進與中國的觀念演進間的差異相當明顯。
在歐陸國家，淵源于羅馬法的所有權思想有著巨大影響。在羅馬法中，極為濃厚的個人主義觀念是以所有權為核心的財產權利的基礎，作為完整的物權性權利的所有權被視為是純粹私法上的一種權利，人們的社會身份與所有權的取得和保護沒有必然的關聯性。人的自由和人格獨立是所有權存在的理念基礎。尤其在歐洲經歷了近一千余年的神學統(tǒng)治后，人們對于自由、平等和人格獨立的渴望使得羅馬法中有關所有權的理念得到了空前的認可和迅速的發(fā)展，人文主義的思想更是為個人主義和物權天賦提供了理論基礎。就大陸法系物權制度而言，這實在是物權制度得以存在和發(fā)展的不可或缺的理論基礎。但是，任何試圖使一個事物變得極為絕對的同時，就必然會出現人們所不希望看到的負效應的發(fā)生。當包括所有權在內的物權被推向極端時，使得為了自己的利益而置社會公共利益于不顧的現象叢生，反過來又使得個人的利益并不能真正實現。1789年的《法國人權與市民權宣言》已經注意到這個問題，其第17條寫道：“所有權為不可侵犯的神圣權利，非經合理證明的確是為公共需要并履行正當補償，不得加以剝奪�！钡�，在不斷高漲的人文主義思潮中，這種理智和冷靜被拋到一旁。
當權利自由被放大到已經嚴重影響了人們權利行使的時候，人們對權利保護的絕對化現象開始進行反思。19世紀末20世紀初，所有權義務論成為一個漸被接受的主流觀念，且作為一種理念被廣而推之地適用于大陸法系國家的他物權領域。
所有權義務論亦稱為所有權社會化理念，其首倡者被認為是德國著名的學者耶林(Rudolph on Jhering,1818-1892)。在其有名的作品《論法律的目的》一書中，他提出：所有權行使之目的，不應僅為個人的利益，同時亦應當為社會的利益。因此，現在應當以“社會所有權”制度替代“個人所有權”制度。一些法國學者亦認為：人們的所有權之所以受到他人的尊重，是因為它具有有益于社會的機能[10](P.246-250)。這一認識被1919年的德國《魏瑪憲法》所確認，其第153條規(guī)定：“所有權負有義務，其行使應當同時有利于公共福利�！�1949年的德國《基本法》將這一思想給予再次確定，該法第14條第2款規(guī)定：“所有權承擔義務。它的行使應當同時為公共利益服務�！钡�，該《基本法》并沒有僅將所有權義務作為惟一需要強
調之點，相反，同時亦關注所有權義務的承擔應當得到的法律救濟，該法第14條第3款同時規(guī)定：“剝奪所有權只有為公共福利的目的才能被允許。剝奪所有權只能依照法律或者根據法律的原因進行，而且該法律對損害賠償的方式和措施有所規(guī)定。該損害賠償必須在對公共利益和當事人的利益進行公平衡量之后確定。對于損害賠償額的高低有爭議時可以向地方法院提起訴訟�！盵11](P.55)。在對德國學者的上述理論進行分析時，我們不能否定，日爾曼法律文化中濃厚的團體主義思想對現代所有權社會化理念有著不可低估的影響，但是，我們同樣不能否認德國學者提出的所有權義務理論是獨立于日爾曼思想的現代法學對物權的理性思考。這就是不動產征收得以作為一種法律制度出現的思想和理念背景。
正是在這一背景之下，《瑞士民法典》和《意大利民法典》將不動產征收作為一種法律制度制定于民法典之中�！度鹗棵穹ǖ洹返�656條第(2)項規(guī)定：“取得人在先占、繼承、征收、強制執(zhí)行或法院判決等情況下，得在登記前，先取得所有權。但是，非在不動產登記簿上登記，不得處分土地�！薄兑獯罄穹ǖ洹返�838條規(guī)定：“[對涉及國民生產利益或者公共利益的財產實行的征收]在所有權人放棄保存、耕種或者使用涉及國民生產利益的財產，嚴重損害了國民生產的情況下，可以由行政機構支付合理補償后，對上述財產實行征收�！陨弦�(guī)定準用于因財產的殘損而使城市的形象、藝術、歷史和公共衛(wèi)生利益遭受嚴重損害的情況。”
我國民國時期的民法將《瑞士民法典》的內容幾乎完全接受下來，構成了有關公用征收的規(guī)定內容。但是，在中國，不動產征收的理念應當說并不完全同于歐陸國家，甚至可以說，中國不動產征收以制度化形式出現，更是由于其自身文化背景和受到前蘇聯的觀念影響所致。
在中國漫長的封建專制社會中，其突出的特點之一是封建專制體制本身就是一種不關注個人利益維護的體制。這種體制下的文化不存在對個性的承認、肯定和鼓勵，因而也就不存在對個人財產所有權的法律確認和保護。確認和維護“個人財產權的嚴重缺乏，使中國社會不能在重重的人身依附中打開一個缺口，開出一條‘由身份到契約’、在近代的轉化階段加入世界潮流的通道”[12](P.350)。在這種體制和文化背景下，將他人的不動產所有權任意剝奪，被認為是天經地義的事情，因為普天之下，莫非王地，率土之濱，莫非王臣[13]。
當封建專制社會被推翻以后，一代代仁人志士為實現憲政民主的努力，使得封建專制文化被沖擊得七零八落。近五十余年的曲曲折折的法治觀念的樹立與維護，使得藐視私人所有權的現象發(fā)生進一步的萎縮。但是其兩千余年的歷史沉積的陳垢，不是在短時間內就可以蕩滌盡凈的。
此外，一定時期內受到的前蘇聯國家主義思想的影響，也使得我國藐視私人所有權、藐視個人利益的保護的現象得以沉渣泛起，且以一種冠冕堂皇的面貌出現。有關這個問題在孫憲忠教授所著的《取得我國物權種類以及內容的難點》中被詳細闡述[14](P.485)。應當說，國家利益和集體利益的確需要法律的保護，但是，任何權利的保護均是不同利益的一種均衡保護。在相當長的時間內，片面地強調國家利益和集體利益至上的理念長期制約著我們的思考。
回顧歷史是為了清楚現在和設計未來。筆者認為：我國不動產征收應當以物權獨立和物權平等保護思想為其基本理念。至于所有權負有義務的觀念，由于歷史和文化的原因早已深深的根植于不動產征收的理念中，不宜再強調之，相反，應當給予必要的制約。具體分析如下：
第一，不動產征收得以發(fā)生的前提應當是尊重物權獨立。不動產征收之所以發(fā)生，應當是由于不同的物權獨立存在所致。物權獨立是物權平等保護的基礎。只有在獨立存在的主體或者權利之間，才能確立和實現彼此之間的平等保護。一切依附關系，不可能也不需要平等，依附一方要受制于被依附方的需要和意志。承認物權獨立就必須要拋棄以物權主體身份的不同來劃分物權高低的觀念。就不動產征收而言，恰恰是由于征收者與被征收者的財產物權是各自獨立而非依附關系，方有發(fā)生不動產征收之可能。所以，不動產征收者在實施征收行為之前，應當首先尊重被征收者的財產物權是獨立存在這一事實，這是正確處理不動產征收中各種法律關系的前提條件。只有在尊重物權獨立的情況下，方可杜絕將不動產征收的效力等同于沒收的錯誤觀念。沒收行為發(fā)生的前提是不承認被沒收者對沒收財產享有權利，這是沒收與征收最本質的區(qū)別。因此，被沒收者根本沒有補償請求權可言，而被征收者則享有補償請求權。此外，基于征收所取得的私權，并非具有原始取得的性質而是繼受取得，亦同樣是基于物權獨立的理念所產生的必然結論。
第二，不動產征收應當堅持物權平等保護的思想。在物權保護中，我們應當摒棄將不同主體的物權給予不同質法律保護的觀念，應當將物權平等保護思想在物權法中牢牢地樹立起來。對于以物權主體的不同而劃分法律保護不同程度的做法，在未來的物權立法中或民法典中實在是多弊且無實益。因為：
首先，從宏觀角度分析，物權主體的多樣化已使現行的所有制類型難以一一對應。在計劃經濟時代，我們將社會生活中的各種復雜因素一概剔除于外，將所有制劃分為公有制和私有制，其中公有制僅包含全民所有制和集體所有制，與所有制相對應的所有權類型是國家所有權、集體所有權和公民個人所有權三種形式。但是，現代社會中的商品經濟性質，使得這一人為的簡單劃分已經難以解釋現代社會經濟生活中各種復雜的情況。例如以公司為突出體現的團體財產，已不能簡單地以某一所有制來界定。
其次，從法律制度角度分析，不同主體的物權無高低貴賤之分，因此，不同主體的物權均應受法律的平等保護。故必須確立和貫徹的基本原則是：凡合法取得的財產不分公有與私有，均應給予平等保護。
以物權平等保護為不動產征收的基本理念，可以使征收行為被施加必要的約束，甚至可以使不動產征收者得以自律。就不動產征收而言，根據法定目的和程序實施不動產征收是社會生活中不可避免的現象，但是，它不應當成為對私有財產所有權和他物權肆意剝奪的借口。因此，非依法定目的和法定程序，以不動產征收為理由剝奪私有財產所有權的行為應當是不能獲得法律支持的行為。
四、不動產征收的法律制約
不動產征收是一種具有公法性質的行為，其效力不僅是限制了所有權人或者他物權人的權利行使，而且使得所有權人或者他物權人的權利被強制性地發(fā)生轉讓。因此，在不動產征收中，公權力與私權利行使之間的矛盾是顯而易見的。但是，正如著名的美國學者E·博登海默在他的極為重要的著作《法理學——法律哲學與法律方法》中指出的那樣，任何值得被稱作法律制度的制度，均應當關注自由、安全和平等這些基本的制度價值。同時所有的法律制度又要求這些價值應當服從有關公共利益方面的某些迫切需要的考慮[15]。這完全是一種可接受的理論見解，因為根據利益均衡觀念，任何保護自由、安全和平等的制度價值，不可能在與社會公共利益完全沖突的情況下得到實現，相反，它們之間的和諧相處是各得其所的理想結果。在為了社會公共利益的情況下，不動產征收的出現完全可以被理解是私有財產利益與社會公共利益和諧相處的一個縮影。不過，“人類似乎有一種本能的愿望，希望根據某種規(guī)則生活�！绻狈@些規(guī)則，人們就會產
生不安全感，特別是對于政府權力的行使問題。法律規(guī)則與允許政府官員隨意行使與公民個人有關的權力的制度是不相容的。這種行使權力的方式摧毀了公民的安全感，因為他的權利不再有確實的保障�！蠹s束行政行為的法律盡可能表達得明確清楚�！盵16](P.42-43)人們這種本能的意愿，不會因為社會制度的不同而有本質的區(qū)別。因此，在我國不動產征收制度中，引入必要的法律制約規(guī)范顯然是有必要的。尤其根據我國不動產征收中所發(fā)生的現實問題，法律制約的引入已經不再僅僅是一個理論探討的問題，而是一個頗具實務價值的問題。
筆者認為，對不動產征收的法律制約，可以從如下幾個角度考慮：
(一)不動產征收的目的制約
不動產征收發(fā)生的直接目的應當是并且只能是為了社會公共利益。關于社會公共利益，應當說比較難以給出一個確切的定義，按照美國學者亨廷頓的看法，由于研究方法的不同，對于“公共利益”的理解亦不同，主要表現為三種理解：一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的理想化的價值和規(guī)范，如自然法、正義和正當理性等；二是公共利益被看作是某個特定的個人、群體、階級或多數人的利益；三是公共利益被認為是個人之間或群體之間競爭的結果[17](P.24)。
盡管如此，我們依然可以嘗試著對公共利益作出一定的說明。筆者認為公共利益可以被理解為涉及文化、教育、醫(yī)療、環(huán)境保護等社會公共事業(yè)和國防建設等符合絕大多數人愿望的非直接商事性質的利益。也就是說，社會公共利益既不是某些個人的利益，也不是某些團體的利益，更不是直接具有商事性質的利益，而是涉及關系人們生活質量的環(huán)境、交通、醫(yī)院、學校等社會公共事業(yè)或公眾安全的國防事業(yè)等方面的利益。
在梁慧星主編的《中國物權法草案建議稿》中，對公共利益作出了一個列舉式的解釋：“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災害防治、科學及文化教育事業(yè)，環(huán)境保護、文物古跡及風景名勝區(qū)的保護、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護、森林保護事業(yè)，以及國家法律規(guī)定的其他公共利益�！盵18](P.191-192)這種列舉式的說明比較清楚，但是抽象性較差，難免掛一漏萬。
我國立法中曾經有法律對“公共利益”作出解釋，例如1986年6月頒布、1987年1月生效、1988年12月又失效的《中華人民共和國土地管理法》(非現行的《中華人民共和國土地管理法》)第21條曾經對公共利益進行過解釋：“國家進行經濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業(yè)，需要征用集體所有的土地或者使用國有土地的，按照本章規(guī)定辦理�！痹谶@里，文化、國防建設和興辦社會公共事業(yè)與社會公共利益的目的有著明顯的關系，但是，經濟活動是否能夠屬于社會公共利益卻不易判斷，雖然經濟活動可能間接涉及社會公共利益，但是直接目的是否就是為了社會公共利益并不能完全肯定，起碼經濟活動的非商事性質就首先難以肯定。所以經濟活動不宜被納入社會公共利益的范疇。
為了防止社會公共利益被濫用，在進行不動產征收時，應當要求征收者只能以社會公共利益為目的，且必須是直接目的。這一要求同時也是出于這樣一種考慮，即“剝奪所有權在任何情況下都不能是單純地增加國家財產的手段，否則剝奪私人財產的行為為不正義行為”[11](P.208)。
如果是以商事活動為直接目的，即使是政府，亦不得適用不動產征收方式獲得他人財產，而只能以合同方式通過協(xié)商進行。在我國現實生活中，不動產征收往往超出公共利益的目的，甚至以公共利益作幌子，實際是為某些團體甚至是個人獲得盈利而濫用不動產征收權，嚴重侵害了民眾的財產私權。例如為了進行土地市場的開發(fā)、為了房產市場的開發(fā)、為了建成一個獲得更大利潤的商業(yè)區(qū)、為了某一企業(yè)欲提高生產能力的目的而進行的廠區(qū)擴建等等，它們均非直接以公共利益為目的，但是卻通過不動產征收的途徑，使被征收的不動產或拆除不動產附著物后的土地的利用權直接歸于商事主體取得。甚至在一些地方，政府首先通過不動產征收強制從民眾手中獲得了房屋的所有權和土地的使用權，然后將房屋拆除，把土地使用權以遠遠高于征收補償費的價格轉讓給企業(yè)進行商業(yè)開發(fā)，有的甚至將土地使用權連同土地上房屋一同轉讓給企業(yè)。這種現象反映出我國現行不動產征收(征用)制度中的理念混亂、制度架構不合理、藐視對不動產權利人保護的諸多漏洞。
(二)不動產征收的主體制約
不動產征收的主體依其是否直接享有被征收的不動產上利益，可以劃分為不動產征收權人和不動產征收利益直接享有人(亦稱為“不動產需要人”)。在征收中，有時征收人與不動產需要人系同一主體，有時兩者是不同的主體。在討論法律制約時，筆者僅將不動產征收權人作為分析對象。
由于不動產征收權并非是私權性質，相反它是一種公權，因此，不動產征收權人只能是政府。在符合公共利益目的的情況下，政府代表著國家具體實施有關不動產征收的行為。自然人和其他任何社會組織尤其是以營利為目的的社會組織均不能成為不動產征收權人，因為：第一，不動產征收權是以強制方式取得他人不動產所有權或者使他物權人不再享有該權利的一種權力。該權力體現著公法人的行政權力，故自然人和其他社會組織不能行使之；第二，不動產征收權是將他人財產私權的強制性轉移給國家，是物權變動的一種特殊形式，其效力導致私權人的私權行使被加以強制性限制，故不動產征收權的主體必須要給予嚴格限制。
當不動產征收權人與不動產征收利益直接享有人(不動產需要人)并非同一主體時，根據法律規(guī)定，既可是法人或其他組織，也可是被批準進行不動產征收的自然人，如個人在城鎮(zhèn)因建筑私房而依法定程序進行的活動。絕大多數情況下，社團法人和財團法人及其他組織是不動產征收利益直接享有者。
(三)不動產征收的程序制約
程序是指有關某項活動應當遵循何種方式、步驟、順序、時限等公示性的過程。沒有程序的公正就沒有實質的公正。尤其是以一個公權力來強制私權人轉移自己的私權時，必須要嚴格按程序進行。這在其他一些國家的法律中規(guī)定得十分明確，例如，德國基本法規(guī)定，以征收的方式取得他人財產所有權，被視為是對他人財產所有權的剝奪，故必須由國家對所涉及的事項制定成法律，然后由行政機構依法實行。任何機構不得在沒有法律規(guī)定的條件下剝奪私有不動產。同樣亦不得未依法定程序剝奪他人財產所有權。因為剝奪私有不動產是極為嚴肅的事情，國家任何機構均無決定權，而只有執(zhí)行權[11](P.208)。
在一個法治的國家里，即使是政府亦不能肆意限制或剝奪他人的私產，政府的行為亦必須按照法律規(guī)定的程序進行活動。目前在我國法律中，對于不動產征收程序，規(guī)定得比較粗糙、不科學，公正性和公示性不夠，這就給征收活動留下了法律漏洞，且極易使不動產征收權人發(fā)生濫用權力的現象，使被征收人的利益遭受侵害。所以，在不動產征收制度中強化程序制約是十分必要的。
不動產征收程序應當體現正義性、科學性、公示性，即不動產征收程序的設計應當充分體現法律的公平正義之精神，應當科學地體現公共利益與不動產權利人之間均衡保護的觀念，應當突出不動產征收的公示性，盡可能避免暗箱操作的可能。
在國際上，有關征收程序的階段，規(guī)定不一，主要有三段主義、四段主義和五段主義：(1)三段主義：以日本為例，
公用征收程序分為：舉辦事業(yè)的認定、征收范圍及補償金的裁決、補償金的給付與征收的完成。日本征收程序比較簡單明了，處理征收事宜比較迅速。(2)四段主義：以英國為例，征收程序分為：征收申請、征收核準、補償的議定或裁定、讓與合同的訂立與補償的給付。與日本法不同，英國法將對舉辦事業(yè)的認定分為申請與核準。(3)五段主義：以法國為例，土地征收程序分為：舉辦事業(yè)的核準、征收土地范圍的核定、提請法院給予裁決、法院裁定補償金額、補償金給付與征收完成。其特點是充分利用法院的職權完成相關程序，其程序較之前兩者要嚴格。
我國土地征收的程序是：建設單位申請、擬定補償方案、核準方案、撥付發(fā)證。其程序表面看與其他國家差異不大，但是關鍵在于補償方案的確定上，政府實施征收，補償方案又由政府自己核準，實難保障征收程序的公示性，難以避免暗箱操作行為的發(fā)生，因而難以保障被征收人的利益獲得公正的保護。因此，可以考慮對不動產征收程序進行如下設計：首先，由不動產需要人提出征收申請。其次，在正式進行不動產征收之前，征收人應當公示，告知不動產征收的舉辦事業(yè)、征收的目的是什么且是否符合社會公共利益之目的、其他有關事宜。再次，由法院或者由征收各方代表組成的委員會共同審定征收人提出的補償方案。最后，給予補償金并完成征收。
征收是否需要登記?我們可以借鑒瑞士法和我國臺灣地區(qū)的做法。瑞士法第656條第2款規(guī)定：因征收在登記前已經取得物權的，在未登記前不得進行物權處分。我國臺灣地區(qū)民法亦有同樣的規(guī)定[7](P.112)。顯然，這表明登記在征收的效力上依然有著重要的作用。
登記的主體應當是不動產征收權人。登記的內容只能是有關權利被通過征收而強制轉移的登記，而非合同登記[9](P.156)。因為在該物權變動中，并不存在進行雙方協(xié)商是否變動物權的意思表示一致。它不是交易行為而是出于公共利益的需要所必須要發(fā)生物權變動的事實，人們可以協(xié)商的僅是細節(jié)問題，但是對于物權變動與否這一基本問題，原來的不動產物權人并沒有協(xié)商的資格。
但是之所以必須登記，依然是出于保護交易安全的考慮。
(四)不動產征收的義務制約
在不動產征收過程中，不動產征收權人負有履行其義務的責任。在設計不動產征收制度時，應當強化不動產征收權人的下列義務：
第一，給予公正補償義務。不動產征收權人負有提出補償方案并應當接受有關補償金審核組織審核的義務。一旦確定了征收補償方案，不動產征收權人必須全面履行自己的義務。除了不動產征收權人與不動產需要人之間就支付補償金有約定的情況外，不動產征收權人不得以任何理由拒絕支付或者無正當理由任意減少補償金的支付。
第二，不得濫用征收權的義務。不動產征收權人必須按照有關法定程序和要求進行不動產征收活動，否則由于其違反法定程序和要求的行為導致原不動產私權人的權利遭受損害，不動產征收權人必須要承擔損害賠償責任。
五、結論
不動產征收是導致不動產物權變動的原因之一。由于不動產征收引起物權的變動與其他原因有著明顯的特殊性，必然要促使我們在物權變動的制度設計上給予其必要的關注。根據我國的法律文化背景，我國法律理念的狀況以及我國立法和實務的現實情況，在不動產征收制度設計上十分有必要強化法律制約。
收稿日期：2002-11-06
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字庫未存字注釋：
@①原字左礻右乃
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