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關(guān)于我國民法典體系構(gòu)建的幾個問題
【內(nèi)容提要】民法典體系的確立對民法典的制定具有決定性意義。民法典體系的構(gòu)建，不能完全照 搬德國民法典的五編制模式，應(yīng)有所創(chuàng)新、發(fā)展。應(yīng)處理好民法典與民事單行法的關(guān)系 ，規(guī)定社會生活中普遍適用的、最基本的、具有穩(wěn)定的、并非處于公私交叉的實體性規(guī) 則。應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系要素作為構(gòu)建民法典體系的基本思路，在總則中確立主體、行為、 客體制度，在分則中確立法律關(guān)系的內(nèi)容。人格權(quán)制度與侵權(quán)行為制度應(yīng)獨立成編。所謂民法典的體系，是調(diào)整平等主體之間的關(guān)系、具有內(nèi)在有機(jī)聯(lián)系的規(guī)則體系，也 可以說是將民法的各項規(guī)則有機(jī)地組合在民法典中的邏輯體系。在民法典編纂工程已然 啟動的情況下，學(xué)者與立法者所面臨的首要難題就是應(yīng)當(dāng)如何建構(gòu)與確立民法典的體系 。本文擬對此談幾點看法。
一、構(gòu)建民法典體系的必要性
探究研究民法典的體系，其根本的目的在于獲致一個關(guān)于民法典的完備的體系，從而 在該體系的支撐下建立起一部具有高度的邏輯性與體系性的民法典�？梢哉f，民法典體 系的確立對民法典的制定具有決定性的意義，這主要是基于以下幾個方面的原因：
第一，體系化與系統(tǒng)化是民法典的內(nèi)在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文 法，是追求體系化與嚴(yán)密邏輯性的法典。民法典就是以體系性以及由之所決定的邏輯性 為重要特征的，體系是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的“民法典”只能稱為“民 事法律的匯編”，而不能稱之為民法典。民法典必須滿足形式合理性的要求，而這種形 式的合理性很大程度上就體現(xiàn)在其體系的完整性之上。并且，民法典的制定乃基于法典 化的理念，即將涉及民眾生活的私法關(guān)系，在一定原則之下作通盤完整的規(guī)范，(注： 王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第22頁。)而首先確立居于民 法典的支柱與骨架地位的民法典的體系可以發(fā)揮預(yù)先規(guī)劃、提綱挈領(lǐng)的作用，使民法典 層次分明、構(gòu)造嚴(yán)謹(jǐn)。因此，民法典體系的確立對民法典的制定具有決定性的意義。因 此，探求民法典的體系，是由民法典自身的內(nèi)在屬性所決定的。
第二，體系化有助于在整個民法典的體系制度中充分貫徹民法的基本價值觀念，如平 等、誠實信用、私法自治、維護(hù)交易安全等，同時有助于消除防止整個法典價值觀念彼 此之間的沖突和矛盾。單行的法律固然能夠在社會生活中的某一領(lǐng)域貫徹一種或多種民 法價值觀念，但是無法在全部民事法律領(lǐng)域中實現(xiàn)諸多民法基本價值觀念的和諧融洽�！≌\如我國臺灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒先生所言，民法典的制定乃基于法典化的理念，即將涉及 民眾生活的私法關(guān)系，在一定原則之下作通盤完整的規(guī)范，(注：王澤鑒：《民法總則 》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第22頁。)例如，現(xiàn)代民法不同于古代民法的一個 主要方面在于，現(xiàn)代民法不僅注重對財產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)，同時也注重對交易安全的維護(hù) 。當(dāng)對交易安全的維護(hù)與對所有權(quán)的保護(hù)發(fā)生沖突之時，現(xiàn)代民法優(yōu)先保護(hù)的是交易安 全。此種優(yōu)先保護(hù)交易安全的理念又分別體現(xiàn)在民法典的各個編章之中。例如，總則中 的表見代理制度，物權(quán)法中的善意取得制度、合同法中的無權(quán)處分制度等，都體現(xiàn)了優(yōu) 先保護(hù)交易安全的價值選擇。因此，只有通過對民事法律規(guī)范的法典化才能夠使民法中 的各種價值貫徹如一，并協(xié)調(diào)它們相互之間的沖突與矛盾。
第三，體系化有助于消除現(xiàn)行民事法律制度的混亂與沖突，將各項法律制度整合為一 個有機(jī)的整體，從而建立起內(nèi)在和諧一致的民事規(guī)范體系。由于我國許多單行民事法律 法規(guī)都是在改革的不同階段制定的，有些法律也是為了適應(yīng)改革的不同階段對法律調(diào)整 的需求或者是為了適應(yīng)特定的目的或環(huán)境而采取的權(quán)宜之計。由于在立法之初對嗣后所 進(jìn)行的一系列立法活動缺乏通盤的考慮，也由于沒有考慮到民法自身的體系化，這就使 得各個法律法規(guī)之間經(jīng)常存在著沖突與矛盾的現(xiàn)象。在民法典的制定過程中，通過確立 民法典的體系，能夠消除現(xiàn)行民事法律制度中的混亂與沖突，將各項法律制度整合為有 機(jī)的整體，從而實現(xiàn)我國民事法律的統(tǒng)一，建立起內(nèi)在和諧一致的民事規(guī)范體系。在民 法典的體系建立之后，就可以形成民事普通法與特別法的邏輯結(jié)構(gòu)，在民事普通法中形 成總則與分則相區(qū)分的格局，在民事法律內(nèi)在結(jié)構(gòu)上也可以形成民法典與各個單行的民 事立法尤其商事特別法之間的和諧體系。這個體系構(gòu)建之后，就可以形成一套嚴(yán)格的法 律適用規(guī)則，可以有效的為行為人提供相應(yīng)的行為規(guī)范體系，為法官提供完整、和諧、 清晰的裁判規(guī)則體系。
第四，依照科學(xué)的、完備的體系所構(gòu)建的民法典有助于民法規(guī)范的遵守與適用。一方 面，民法的法典化可以為法官和其他法律工作者適用民法提供極大的便利，民法典之所 以不同于判例法，其重要的特點就在于適用的方便性。另一方面，體系化也將促使法律 工作者在適用民法之時形成體系化的思維觀念，體系化要求我們?nèi)フ莆阵w系化的民事法 律規(guī)范，例如關(guān)于債的請求權(quán)的確立之時，應(yīng)當(dāng)考慮債的請求權(quán)體系，并在此基礎(chǔ)上才 能使我們用一種體系的觀念來適用法律。例如在分析具體案件中原告人享有何種請求權(quán) 時，應(yīng)當(dāng)首先判斷原告與被告之間是否有合同關(guān)系，然后才能考慮是否存在無因管理請 求權(quán)或不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，最后才判斷是否存在侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。因此體系化可以促 使法律工作者用體系化的觀念分析解決個案，從全方位的角度解決社會生活中的糾紛。 (注：Dieter Medicus:Burgerliches Recht,Carl Heymanns Verlag,1999,p5—9.)
第五，體系化有助于通過保證民事法律規(guī)范的穩(wěn)定性，從而最終實現(xiàn)社會生活關(guān)系的 穩(wěn)定性及人們在社會生活中的可預(yù)期性。誠如我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮教授所言，法的 體系不但可以提高法之“可綜覽性”，從而提高其適用上之“實用性”，而且可以提高 裁判上之“可預(yù)見性”，從而提高“法之安定性”，只要由之所構(gòu)成的體系“圓滿無缺 ”，則光憑邏輯的運(yùn)作便能圓滿解答每個法律問題。(注：黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代 民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第471頁。)民法典的體系化就是要將市民社會 生活中最基本的規(guī)則抽象出來，在民法典中加以規(guī)定，通過此種體系的安排使其成為穩(wěn) 定的規(guī)則，獲得長久的生命力，不因國家的某項政策而隨意發(fā)生改變。
關(guān)于民法典體系的構(gòu)建，不能完全照搬德國的五編制模式，而應(yīng)該在此基礎(chǔ)上有所創(chuàng) 新，有所發(fā)展。一百多年來，整個世界發(fā)生了巨大的變化，經(jīng)濟(jì)生活高度復(fù)雜化、多樣 化，科技發(fā)展一日千里，作為經(jīng)濟(jì)生活的基本法，民法的體系與內(nèi)容理應(yīng)與時俱進(jìn)。世 易時移，變法宜矣�！懊髡咭驎r而變，知者隨世而制”，我們一定要從中國的實際出發(fā) 構(gòu)建一部具有中國特色的民法典體系。并在此基礎(chǔ)上制定出一部符合中國國情、反映時 代需要、面向21世紀(jì)的民法典，這樣才能使民法典的制定發(fā)揮出在社會生活中的巨大作 用，并為世界法學(xué)的發(fā)展作出我們應(yīng)有的貢獻(xiàn)!
二、構(gòu)建民法典體系必須處理好民法典與民事單行法的關(guān)系
民法典與民事單
行法的關(guān)系，是我國民法典體系構(gòu)建中的一大難題。2002年12月22日 我國第一部民法典草案提交全國人大常委會審議，這部草案在總則之外規(guī)定了八編，即�。何餀�(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻、收養(yǎng)、繼承、侵權(quán)責(zé)任、涉外民事關(guān)系的法律適用。對 此種體例爭議最大的問題之一就是，哪一些民事單行法應(yīng)當(dāng)被納入民法典，哪一些不應(yīng) 當(dāng)被納入民法典。例如，有的學(xué)者認(rèn)為，收養(yǎng)法不應(yīng)當(dāng)納入民法典中，也有些學(xué)者認(rèn)為 ，各種知識產(chǎn)權(quán)法如著作權(quán)、專利法等應(yīng)當(dāng)納入到民法典中。還有的人認(rèn)為，信托法、 勞動法等也應(yīng)在民法典中加以規(guī)定，并獨立成編。各種觀點都是不無道理的。
應(yīng)當(dāng)看到，民法典的體系并非封閉的，而是開放的，它要隨著社會經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展而 變動，如果將來社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展確實需要將某些重要的民事單行法納入到民法典的 體系當(dāng)中，那么屆時對民法典體系作出突破也是極為必要的。但是，民法典不是無所不 包的、龐雜的法律匯編，編纂民法典絕非意味著將任何屬于民事方面的法律制度都應(yīng)當(dāng) 盡可能的納入到民法典中。民法典不是無所不包的。所以建立民法典體系必須處理好民 法典與民事單行法的相互關(guān)系。我認(rèn)為民法典與民事單行法的關(guān)系應(yīng)當(dāng)從以下方面加以 考慮：
第一，民法典是對各種民事活動的基本的、普遍適用的規(guī)則所作的規(guī)定，民法典規(guī)定 的是市民社會生活中基本規(guī)則，它在整個國家民事立法體系中屬于最普通、最基礎(chǔ)的民 事立法，然而，社會生活是變動不居、紛繁復(fù)雜的，為此需要大量的單行法律以調(diào)整各 種民事關(guān)系。但這些單行民事法律并不都需要納入民法典。只有那些社會生活中普遍適 用的、最基本的規(guī)則才應(yīng)當(dāng)由民法典加以規(guī)定，而對那些技術(shù)性很強(qiáng)的、僅僅適用個別 的、局部性的民事關(guān)系的規(guī)則不應(yīng)當(dāng)民法典規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)由單行法來解決，例如物權(quán)法 主要解決的是物權(quán)中人們對財產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益、處分的關(guān)系，這是市場經(jīng)濟(jì)普 遍適用的規(guī)則，而信托法僅僅調(diào)整的是信托關(guān)系，它不是普遍的關(guān)系，而是在特殊情形 下產(chǎn)生的，它是物權(quán)法的特別規(guī)則。因此物權(quán)法應(yīng)納入民法典，信托法則應(yīng)當(dāng)作為民法 典之外的單行法。
第二，民法典所確立的制度、規(guī)則應(yīng)當(dāng)保持較強(qiáng)的穩(wěn)定性。民法典作為最高形式的成 文法必須保持最大程度的穩(wěn)定性，不能頻繁地修改或者廢除，這種穩(wěn)定性正是民法典具 有實現(xiàn)社會關(guān)系的穩(wěn)定性以及人們在社會生活中的可預(yù)期性功能的基礎(chǔ)。民法典中有些 甚至是千百年來人類市場活動所共同遵循的規(guī)則的總結(jié)。至于那些隨著社會經(jīng)濟(jì)生活�！〕l(fā)生改變的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)由民事特別法加以規(guī)定。例如，民法典中的物權(quán)、債權(quán)的 許多規(guī)則是交易關(guān)系在法律上的反映，具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性。而有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的具體規(guī)則 則常常不斷變化發(fā)展，如果將各種適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展而不斷變動的技術(shù)性很強(qiáng)的 知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則都納入民法典，無疑會妨礙民法典內(nèi)容的穩(wěn)定性。
第三，民法典主要調(diào)整那些私法領(lǐng)域內(nèi)的基本民事法律規(guī)則，至于處于公法與私法交 叉地帶的法律規(guī)則，例如勞動法、保險法、社會保障法等，由于其本身并非單純的民事 法律規(guī)則，而體現(xiàn)了較強(qiáng)的國家公權(quán)力干預(yù)的性質(zhì)，所以應(yīng)當(dāng)制定單行立法。例如，德 國的學(xué)者就將勞動法稱為“特別私法”，其原因就在于，勞動法并非完全的純粹的私法 ，勞動合同的訂立也并非基于完全的合同自由，國家常常要做出許多的干預(yù)。
第四，民法典主要規(guī)定的是實體的交易規(guī)則以及對與實體交易規(guī)則聯(lián)系極為密切的程 序問題作出原則性的規(guī)定，如不動產(chǎn)登記規(guī)則可以在物權(quán)法中作出一些原則性規(guī)定，但 是那些非�，嵥榈木唧w的具有很強(qiáng)的技術(shù)性的程序性的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由單行法加以規(guī)定�！±�，知識產(chǎn)權(quán)法涉及到有關(guān)專利、商標(biāo)登記的具體程序規(guī)則就不應(yīng)當(dāng)在民法典中作出 規(guī)定。從這個意義上說，我認(rèn)為，收養(yǎng)法由于涉及到大量的具體的程序性規(guī)則，其中更 多的是國家基于公共利益對收養(yǎng)條件等作出的嚴(yán)格性限定，所以有些學(xué)者認(rèn)為收養(yǎng)法不 應(yīng)被納入民法典，也是有一定道理的。
在處理民法典與單行法的關(guān)系之時，爭議最大的就是知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范如何安排的問 題。毫無疑問，知識產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利的一種類型，知識產(chǎn)權(quán)法也應(yīng)當(dāng)屬于民法的范疇 。我國已經(jīng)制定和頒布了《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》，這些法律是否都應(yīng) 當(dāng)都納入民法典?對此存在著兩種不同的觀點。我認(rèn)為，將各個單行的知識產(chǎn)權(quán)法律都 收入民法典是不可取的。主要理由在于：第一，知識產(chǎn)權(quán)制度本身是一個內(nèi)容非常龐雜 的規(guī)范體系，知識產(chǎn)權(quán)本身是一個綜合性的法律規(guī)范體系，既涉及到程序法也涉及實體 法，既涉及公法也涉及私法，既涉及國際法也涉及國內(nèi)法，顯然，將其放到民法典是困 難的。與其如此，還不如制定專門的知識產(chǎn)權(quán)法，集中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。第二 ，知識產(chǎn)權(quán)本身是一個開放式的法律體系。知識產(chǎn)權(quán)本身是不斷變化發(fā)展的，自新技術(shù) 革命于20世紀(jì)中葉興起，知識產(chǎn)權(quán)法中出現(xiàn)了一種邊緣保護(hù)法，即采用專利權(quán)和著作權(quán) 的若干規(guī)則，創(chuàng)設(shè)出一種工業(yè)版權(quán)制度，如集成電路部圖設(shè)計，即屬于此種情況。再如 ，著作權(quán)鄰接權(quán)的范圍正在隨著傳播技術(shù)的提高逐漸擴(kuò)大，如信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利都 納入到知識產(chǎn)權(quán)的范疇。所以，一旦在法典中將知識產(chǎn)權(quán)的類型固定化，不一定適應(yīng)知 識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展需要。第三，將知識產(chǎn)權(quán)單行法收入民法典，會妨害民法典的體系的和諧 。民法典是基本法，要保持一定的穩(wěn)定性，不能朝令夕改，這決定了其規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有普 遍適用和相對抽象的特點。而知識產(chǎn)權(quán)法的技術(shù)性規(guī)定較多，且變化性較大，若將此一 頻頻變動的法律置于相對穩(wěn)定、系統(tǒng)化的民法典中，無疑會極大地?fù)p害民法典的穩(wěn)定性 。我認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)不應(yīng)當(dāng)作為獨立的一編在民法典中作出規(guī)定。民法典對此作出規(guī)定 可以考慮采納第二種或第三種模式，即僅規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的 客體中確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)，這樣有兩個作用：一是宣示知識產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，二是共性的規(guī) 則在特別法中不好規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。
三、應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系的要素作為構(gòu)建民法典體系的基本思路
盡管我們不能完全照搬德國的模式，但我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒德國模式，采取法律關(guān)系的要 素來構(gòu)建我國民法典體系。潘德克頓學(xué)派的一個偉大的貢獻(xiàn)在于，以法律關(guān)系的要素作 為構(gòu)建民法典總則體系的骨架，“德意志編別法創(chuàng)設(shè)總則編之一舉，意義甚為重大，當(dāng) 時德國法律學(xué)者皆認(rèn)為：對各種法律關(guān)系共同事項，另有謀設(shè)一般的共同規(guī)定之必要�！ �(注：陳棋炎：《親屬、繼承法基本問題》，臺灣三民書局1980年版，第3頁。)也就 是說，潘德克頓學(xué)派將整個法律關(guān)系的理論運(yùn)用到法典里面去，構(gòu)建了一個完整的民法 典的體系結(jié)構(gòu)。具體來說，在總則中確立主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法 律關(guān)系的內(nèi)容，該內(nèi)容主要是民事權(quán)利，具體包括債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承權(quán)利，當(dāng)總 則中確立主體、行為、客體與分則中的權(quán)利結(jié)合在一起就構(gòu)成一個完整的法律關(guān)系，例 如總則中的主體、行為、客體與物權(quán)制度結(jié)合在一起，就構(gòu)成完整的物權(quán)法律關(guān)系。由 于法律關(guān)系的各種要素都已具備從而形成完整的法律關(guān)系，這種構(gòu)架模式體現(xiàn)了潘德克 頓體系的嚴(yán)謹(jǐn)性和科學(xué)性。
如果我們要采納潘德克頓制定民法典體系的基本思路，那么總則按照法律關(guān)系的要素 來構(gòu)建，至少需要規(guī)定以下內(nèi)容：第一，主體制度。主體是享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù) 的
自然人或法人，民事主體制度是獨立的主體包括自然人、法人等說必備的民事權(quán)利能 力與民事行為能力方面的規(guī)定，是商品關(guān)系的當(dāng)事人在法律上的反映。民事主體主要包 括自然人、法人和合伙等。第二，客體，客體是民事權(quán)利和義務(wù)指向的對象。根據(jù)概念 法學(xué)的體系思想，應(yīng)將作為法律規(guī)定的客體的構(gòu)成要件分離出若干要素，并將這些要素 一般化，形成類別概念，并借著不同層次的類型化，形成不同抽象程度的概念，并因此 構(gòu)成體系。(注：拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第356頁。)總則中規(guī)定客體制度的主要理 由是：我國民法總論已經(jīng)在總則中抽象出來了法律行為的概念，對于法律行為的構(gòu)成要 素的客體是應(yīng)該也可以抽象出來的。建立抽象的客體概念，可以涵蓋未來發(fā)展出來的客 體。因為客體本身是一個發(fā)展的概念，隨著科技的迅猛發(fā)展以及社會生活的變化，無形 財產(chǎn)權(quán)利在迅速擴(kuò)張，近來有學(xué)者認(rèn)為，像養(yǎng)老金、就業(yè)機(jī)會、營業(yè)執(zhí)照、補(bǔ)貼、政治 特許權(quán)利等都屬于財產(chǎn)權(quán)范疇。(注：Lawrence M.Friedman,The Law of The Living,The Law of The Dead:Property,Succession,and Society,1996 Wis.L.Rev.340.)因此 ，權(quán)利客體一詞包含的范圍十分廣泛，這就需要使客體概念的包容性更強(qiáng)。第三，行為 ，民事法律行為又稱法律行為，它是指民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事 義務(wù)，以意思表示為內(nèi)容的行為。作為民法總則中的一般規(guī)定，民事法律制度及其相關(guān) 理論在現(xiàn)代民法學(xué)說中居于重要地位；盡管在我國不承認(rèn)物權(quán)行為理論，也不承認(rèn)婚姻 為契約行為，但民事法律行為制度仍然是十分廣泛的。這一制度作為觀念的抽象，不僅 統(tǒng)轄了合同法、遺囑法和收養(yǎng)法等具體的設(shè)權(quán)行為規(guī)則，形成了民法中不同于法定主義 體系的獨特法律調(diào)整制度，它不僅可以對現(xiàn)有的民事主體之間的行為進(jìn)行調(diào)整，而且能 夠涵蓋許多新的交易形式，并對其進(jìn)行規(guī)范；而且又以完備系統(tǒng)的理論形態(tài)概括了民法 中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說中令人矚目的獨立領(lǐng)域。(注：參見董安生：《 民事法律行為》，前言，中國人民大學(xué)出版社1994年版。)第四，民事責(zé)任。民事責(zé)任 是不履行民事義務(wù)的結(jié)果，也是對不履行義務(wù)行為的一種制裁。關(guān)于總則中是否應(yīng)當(dāng)規(guī) 定民事責(zé)任制度的問題，曾經(jīng)在學(xué)界產(chǎn)生了激烈的爭論。有學(xué)者建議，我國《民法通則 》單設(shè)民事責(zé)任制度，因此總則中應(yīng)當(dāng)規(guī)定民事責(zé)任制度。我認(rèn)為，總則不可能對民事 責(zé)任的具體內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)、全面的規(guī)定，因為無論是合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，都不屬于 總則的內(nèi)容，而是分則的內(nèi)容。盡管總則中不應(yīng)當(dāng)規(guī)定“民事責(zé)任”的具體規(guī)則，但總 則規(guī)定民事責(zé)任的一般概念和原則是必要的，因為一方面，總則中規(guī)定一般民事責(zé)任的 概念確定了民事責(zé)任的特殊性，因為民事責(zé)任的概念只有在總則中規(guī)定才合適的，在總 則外的其他任何部分都不宜對此作出規(guī)定。另一方面，總則在規(guī)定了法律關(guān)系的主體客 體以及簡單列舉了各種民事權(quán)利之后，再規(guī)定民事責(zé)任，也是順理成章的。由于侵權(quán)行 為將獨立成編，因此總則中應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的制度與分則中的制度相適應(yīng)。另外，侵權(quán)責(zé)任 和違約責(zé)任存在著一些共性，例如關(guān)于歸責(zé)原則、免責(zé)條件、刑事附帶民事、民事責(zé)任 與刑事責(zé)任的關(guān)系、責(zé)任形式等。這些應(yīng)當(dāng)在總則中設(shè)置一般規(guī)定。
人格權(quán)、親屬權(quán)、繼承權(quán)、物權(quán)、債權(quán)，是現(xiàn)代社會所普遍認(rèn)可的一些基本的民事權(quán) 利，是民事主體參與正常的社會生活和經(jīng)濟(jì)交往所必備的權(quán)利，而且其內(nèi)涵都已經(jīng)比較 成熟，因此，有必要通過民法典而非一些單行法來確認(rèn)。分則的權(quán)利體系應(yīng)當(dāng)以已經(jīng)發(fā) 展成熟、并且已經(jīng)為社會生活廣泛接受或迫切需要的權(quán)利為基礎(chǔ)來構(gòu)建，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)為 未來新的權(quán)利成長提供足夠的法律空間。
問題的關(guān)鍵在于，對于民事權(quán)利如何進(jìn)行排列，從而合乎民法典體系的邏輯性。我認(rèn) 為，確立這一體系，應(yīng)當(dāng)著眼于以下思路：首先應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)人格權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)的基 本理念，因此，人格權(quán)應(yīng)當(dāng)置于民事權(quán)利之首。人格尊嚴(yán)、人身價值和人格完整，應(yīng)該 置于比財產(chǎn)權(quán)更重要的位置，它們是最高的法益。因為一方面，現(xiàn)代民法要充分體現(xiàn)人 本主義得精神，強(qiáng)調(diào)對個人的終極關(guān)懷，因此應(yīng)當(dāng)將就個人利益而言更為重要的人身利 益置于財產(chǎn)利益之前，優(yōu)先保護(hù)。另一方面，財產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)相比較，畢竟不如人格權(quán) 那樣對個人更為重要。試想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所謂“萬貫家財” 又有何用?還應(yīng)當(dāng)看到，人格權(quán)財產(chǎn)是個人的，但人身安全、人的尊嚴(yán)等涉及社會利益 。這正如美國侵權(quán)法重述第85節(jié)認(rèn)為，“人類生命和肢體的價值不僅屬于他個人，而且 屬于整個社會。因此其價值高于土地占有者的利益。”在提交全國人大常委會審議的民 法草案之中，將物權(quán)法置于民法典分則中的各編之首，這主要考慮到民法通則第五章“ 民事權(quán)利”中的體系，在該章中首先規(guī)定了物權(quán)的內(nèi)容，因此立法機(jī)關(guān)最終將物權(quán)放在 分則中的各編之首，我認(rèn)為這種體例雖然不無根據(jù)，但從理論上說仍然值得商榷。畢竟 物權(quán)與人格權(quán)相比，人格權(quán)更為重要。其次，與人身有密切聯(lián)系的權(quán)利優(yōu)先于一般財產(chǎn) 權(quán)。因此，有關(guān)親屬權(quán)、繼承權(quán)也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于物權(quán)債權(quán)等財產(chǎn)權(quán)。有關(guān)婚姻家庭的規(guī)定 與人格權(quán)同屬于人身關(guān)系的范疇，兩者具有更密切的聯(lián)系，所以將其置于人格權(quán)之后、 財產(chǎn)權(quán)之前有一定的道理。第三，關(guān)于物權(quán)與債權(quán)的關(guān)系，民法典草案將物權(quán)置于債權(quán) 之前是比較科學(xué)的，畢竟物權(quán)是產(chǎn)生債權(quán)的前提，只有在產(chǎn)權(quán)明確的情形之下才能發(fā)生 交易關(guān)系。第四，關(guān)于債權(quán)的概念，我國民法典草案未設(shè)立獨立的債權(quán)總則，有關(guān)債的 概念和合同之外的幾種債的形式(不當(dāng)?shù)美蜔o因管理)是在總則中的民事權(quán)利一章中規(guī) 定的。我認(rèn)為，在侵權(quán)行為法獨立之后，尤其在我國合同法總則已經(jīng)非常充實和完備的 情況下，沒有必要再規(guī)定與合同法總則大量重復(fù)的債法總則。但從民法典體系構(gòu)建考慮 ，物權(quán)是與債權(quán)相對應(yīng)的概念，物權(quán)法已經(jīng)獨立成編，債權(quán)法也應(yīng)當(dāng)獨立成編，債權(quán)制 度的確立，使不當(dāng)?shù)美�、無因管理、締約過失等債的形式在民法中找到了其應(yīng)有的位置 ，并且為這些關(guān)系確立了適用的規(guī)則。設(shè)計債法總則還是基于立法技術(shù)的考慮，它可以 使民法典的條文更為簡約�，F(xiàn)實中的各種債都是具體的，通過歸納其共同事項，將具有 共性的部分規(guī)定在債法總則中，可以起到一種立法經(jīng)濟(jì)與儉省的作用。當(dāng)然，有關(guān)債權(quán) 的總則應(yīng)當(dāng)盡量簡化，可以考慮對合同法總則中沒有規(guī)定的內(nèi)容作一些補(bǔ)充性的規(guī)定�！“凑者@樣一個邏輯順序，民法典的分則體系應(yīng)當(dāng)為人格權(quán)、親屬法、繼承法、物權(quán)、債 權(quán)總則、合同法的一般規(guī)定。
在民法典分則關(guān)于民事權(quán)利的各編之后，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個對各類民事權(quán)利加以保護(hù)的侵 權(quán)責(zé)任編，這就需要將侵權(quán)法獨立成編。從表面上看，規(guī)定獨立的侵權(quán)責(zé)任編似乎與以 法律關(guān)系理論構(gòu)建民法典分則的做法相沖突，因為總則規(guī)定了主體、客體與行為，而分 則應(yīng)以法律關(guān)系的內(nèi)容及權(quán)利展開，如果增加民事責(zé)任制度，似乎分則的體系就形成了 與總則不和諧的現(xiàn)象，即分
則以雙重標(biāo)準(zhǔn)展開。我認(rèn)為，以法律關(guān)系理論構(gòu)建民法典分 則體系的思路并未因增加獨立的侵權(quán)責(zé)任編而受到破壞。因為：一方面，法律關(guān)系的要 素，不僅僅應(yīng)當(dāng)包括主體、客體、行為及內(nèi)容還應(yīng)當(dāng)包括責(zé)任，因為責(zé)任既是對民事權(quán) 利侵害的結(jié)果，也是違反民事義務(wù)的后果，沒有責(zé)任就沒有權(quán)利，沒有義務(wù)的違反也不 會產(chǎn)生責(zé)任，因此既然規(guī)定民事權(quán)利與民事義務(wù)就必然要規(guī)定民事責(zé)任。所以在分則體 系中詳細(xì)列舉了各種民事權(quán)利之后，再規(guī)定完整的侵權(quán)責(zé)任制度這在邏輯上是更為嚴(yán)謹(jǐn) 、自恰的，可以更為清晰完整的表現(xiàn)一個民事法律關(guān)系產(chǎn)生、發(fā)展的過程。反之，僅規(guī) 定權(quán)利而無責(zé)任，無法確定對權(quán)利的救濟(jì)措施，法律關(guān)系的要素并不完備。另一方面， 由于我們已經(jīng)在總則中規(guī)定了民事責(zé)任的一般規(guī)定，例如各種民事責(zé)任的共性問題已經(jīng) 在總則作出了規(guī)定，因此在分則中規(guī)定侵權(quán)責(zé)任可以與總則遙相呼應(yīng)，在民法典中構(gòu)建 一個完整的民事責(zé)任體系。侵權(quán)行為是對各種民事權(quán)益侵害的結(jié)果，所以侵權(quán)行為法應(yīng) 當(dāng)置于各種權(quán)利之后。在民法典分則中先列舉各類民事權(quán)利，然后規(guī)定對民事權(quán)利的�！∽o(hù)措施，即侵權(quán)責(zé)任制度，這也是符合邏輯順序的。
四、關(guān)于人格權(quán)制度的獨立成編問題
我認(rèn)為，人格權(quán)在民法典中獨立成編，是適應(yīng)豐富和發(fā)展民法典體系的需要，也是符 合民法典體系發(fā)展的科學(xué)規(guī)律的。在人類已經(jīng)進(jìn)入21世紀(jì)的今天，我們要從中國的實際 情況出發(fā)制定一部具有中國特色的民法典，應(yīng)當(dāng)重視在借鑒的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新。民法是 社會經(jīng)濟(jì)生活在法律上的反映，民法典更是一國生活方式的總結(jié)和體現(xiàn)。我國要制定一 部反映中國現(xiàn)實生活、面向21世紀(jì)的新的民法典，就必須在體系結(jié)構(gòu)上與我們這個時代 的精神相契合，既要繼承合理的傳統(tǒng)，又要結(jié)合現(xiàn)實有所創(chuàng)新、有所發(fā)展。當(dāng)然，創(chuàng)新 不是一個簡單的口號，更不能為了標(biāo)新立異而“創(chuàng)新”，任何創(chuàng)新都必須與客觀規(guī)律相 符、具有足夠的科學(xué)理論的支持。人格權(quán)的獨立成編不僅具有足夠的理論支持和重大的 實踐意義，而且從民法典的體系結(jié)構(gòu)來看，完全符合民法典體系的發(fā)展規(guī)律，并對民法 典體系的豐富和完善具有十分重要的作用，主要表現(xiàn)在：
第一，人格權(quán)獨立成編是符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯的。傳統(tǒng)大陸法系民法典不 存在獨立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的。因為民法本質(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全 是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的。從民法權(quán)利體系的角度來看，人格權(quán)應(yīng)該在其中占有 重要的位置。傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權(quán)制度，未將人格權(quán)作為一項獨立的制度，甚至對 人格權(quán)規(guī)定得極為“簡略”，這本身反映了傳統(tǒng)民法存在著一種“重物輕人”的不合理 現(xiàn)象。另一方面，由于人格權(quán)沒有單獨成編，不能突出其作為民事基本權(quán)利的屬性。在 民法中與財產(chǎn)權(quán)相平行的另一大類權(quán)利是人身權(quán)，其中包括人格權(quán)。人格權(quán)作為民事主 體維護(hù)主體的獨立人格所應(yīng)當(dāng)具有的生命健康、人格尊嚴(yán)、人身自由以及姓名、肖像、 名譽(yù)、隱私等各種權(quán)利，乃是人身權(quán)的主要組成部分。人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成民法中的兩 類基本權(quán)利，規(guī)范這兩類權(quán)利的制度構(gòu)成民法的兩大支柱。其他一些民事權(quán)利，或者包 含在這兩類權(quán)利之中，或者是這兩類權(quán)利結(jié)合的產(chǎn)物(如知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等)。如果人 格權(quán)不能單獨成編，知識產(chǎn)權(quán)等含有人格權(quán)內(nèi)容的權(quán)利也很難在民法典中確立其應(yīng)有的 地位。由于在民法體系中，是以權(quán)利性質(zhì)的不同來作為區(qū)分各編的基本標(biāo)準(zhǔn)的，所以人 格權(quán)單獨成編是法典邏輯性和體系性的要求。
第二，從民法的調(diào)整對象來看，人格權(quán)理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)獨立成編。民法主要調(diào)整平等主 體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一點不僅得到了立法的確認(rèn)，而且已經(jīng)成為學(xué)界的共 識。財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系是兩類基本的社會關(guān)系，財產(chǎn)關(guān)系因民法的調(diào)整而表現(xiàn)為各類 財產(chǎn)權(quán)，而人身關(guān)系作為與人身相聯(lián)系并以人身為內(nèi)容的關(guān)系主要包括人格關(guān)系和身份 關(guān)系，在民法上應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為人格權(quán)和身份權(quán)。
第三，人格權(quán)獨立成編，并不會造成原有體系的不和諧，相反是原有體系的完整展開 。如前所述，民法典的分則體系是按照民事權(quán)利結(jié)構(gòu)構(gòu)建的。將人格權(quán)確認(rèn)為一項獨立 的權(quán)利，其實還是在按權(quán)利體系構(gòu)建整個民法典的體系，可以說將其獨立既繼受了既有 的權(quán)利體系，又是對這一體系的適當(dāng)發(fā)展。
第四，一旦侵權(quán)法獨立成編，也就必然在體系上要求人格權(quán)單獨成編。在民法典的制 定過程中，我國民法學(xué)者大多主張，將侵權(quán)行為法單獨成編，在民法典中集中規(guī)定侵害 各種民事權(quán)利的侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任，說到底旨在保護(hù)各項民事權(quán)利，這就需要首先在 民法典的分則中具體規(guī)定各項民事權(quán)利，然后再集中規(guī)定侵權(quán)的民事責(zé)任，從而才能形 成權(quán)利與責(zé)任的邏輯結(jié)合和體系一致。如果民法典還是一如既往地僅僅規(guī)定物權(quán)、知識 產(chǎn)權(quán)等權(quán)利而不對人格權(quán)進(jìn)行體系化的規(guī)定，顯然使侵權(quán)行為法編對人格權(quán)的保護(hù)缺乏 前提和基礎(chǔ)。如果侵權(quán)行為法仍然象傳統(tǒng)的大陸法系的國家的侵權(quán)法那樣，對侵害人格 權(quán)的規(guī)定不做重點規(guī)定，則侵權(quán)法獨立成編的意義就大打折扣，它也就不是一個真正意 義上的完整的侵權(quán)法。并且，大陸法系民法典如德國也不完全是在總則中規(guī)定人格權(quán)， 在侵權(quán)法中也有人格權(quán)的內(nèi)容，因此，與其在侵權(quán)中進(jìn)行反向規(guī)定，還不如單獨集中地 對人格權(quán)進(jìn)行規(guī)定。
第五，人格權(quán)獨立成編是我國民事立法寶貴經(jīng)驗的總結(jié)。1986年的《民法通則》在民 事權(quán)利一章(第五章)中單設(shè)了人身權(quán)利一節(jié)(第四節(jié))，這是一個重大的體系突破。我認(rèn) 為民法通則關(guān)于民事權(quán)利一章的規(guī)定為我國未來民法典整個分則體系的構(gòu)建奠定了基礎(chǔ) 。在“人身權(quán)”一節(jié)中，《民法通則》用8個條文的篇幅對人身權(quán)作出了較為系統(tǒng)和集 中的規(guī)定。在“公民”和“法人”(第2章、第3章)、“民事責(zé)任”(第6章)中，都有許 多涉及對人身權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)的規(guī)定。在一個基本法中，規(guī)定如此眾多的人格權(quán)條文， 這在世界各國民事立法中是罕見的。尤其值得注意的是，《民法通則》將人身權(quán)與物權(quán) 、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)相并列地作出規(guī)定，這在各國民事立法中也是前所未有的，此種體系 本身意味著我國民事立法已將人格權(quán)制度與其他法律制度相并列，從而為人格權(quán)法在民 法典中的獨立成編提供了足夠的立法根據(jù)。民法通則所確立的體系，是其他國家的民法 典難以比擬的立法成果，是已經(jīng)被實踐所證明了的先進(jìn)的立法經(jīng)驗，也是為民法學(xué)者所 普遍認(rèn)可的科學(xué)體系。既然民法通則關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)建了一種前所未有的新 的體系，并已經(jīng)對我國民事司法實踐與民法理論都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，我們沒有任何理 由拋棄這種寶貴的經(jīng)驗。任何國家法制的發(fā)展都是長期實踐積累的結(jié)果，法制的現(xiàn)代化 也是一個漸進(jìn)累積的過程，無法一蹴而就，因此在制定中國民法典時，對現(xiàn)行民事立法 的寶貴經(jīng)驗，如果沒有充足的正當(dāng)?shù)睦碛删筒粦?yīng)當(dāng)拋棄，相反應(yīng)當(dāng)繼續(xù)加以保留。這就 決定了我們應(yīng)當(dāng)在民法典的制定中將人格權(quán)獨立成編。
五、關(guān)于侵權(quán)行為制度的獨立成編問題
在傳統(tǒng)的大陸法系國家民法中，基于債的發(fā)生原因而將因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償 責(zé)任認(rèn)定為損害賠償之債，從而納入債法的調(diào)整范圍。此種體系之優(yōu)點在于：因侵權(quán)行 為而生之損害賠償責(zé)任關(guān)系確實在很大程度上可以適用債法的規(guī)則，通過運(yùn)用債——這 一將特定人之間請求給付的法律關(guān)系——的概念涵蓋因合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美约啊∏謾?quán)行為四種法律事實產(chǎn)生的
法律關(guān)系，可以在最大程度上做到對法律關(guān)系的類型化與 抽象化思考，從而保證了邏輯的嚴(yán)密與條文的簡約。
應(yīng)當(dāng)看到，侵權(quán)行為重要的責(zé)任方式乃是損害賠償。侵權(quán)行為法就是通過損害賠償?shù)摹》绞�，而形成了對公民、法人的財產(chǎn)權(quán)利及相應(yīng)的人身權(quán)利的充分保障。財產(chǎn)損害賠償 制度謀求當(dāng)事人之間的利益平衡，反對對他人勞動的侵占和無償占有，因此，它鞏固了 以價值為基礎(chǔ)的交換關(guān)系。對人格權(quán)侵害的賠償，尤其是精神損害的賠償，不僅對受害 人的精神利益提供了補(bǔ)救，對受害人的精神痛苦提供了撫慰，同時也對加害人形成有力 的制裁。隨著侵權(quán)法保障對象的擴(kuò)張，尤其是隨著侵權(quán)法擴(kuò)張到對知識產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)的 保護(hù)，損害賠償已不能作為侵害人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的情況下唯一的補(bǔ)救方式，甚至在某 些情況下不是一種主要的補(bǔ)救方式。例如，在名譽(yù)權(quán)遭受侵害的情況下，損害賠償不能 代替恢復(fù)名譽(yù)的補(bǔ)救方式。因為受害人所遭受到的直接損失是名譽(yù)受到毀損，受害人的 社會評價降低。因名譽(yù)受損可能使受害人遭受精神損害或附帶的財產(chǎn)損害，從而產(chǎn)生損 害賠償責(zé)任。但由于受害人遭受到直接損害是社會評價的降低而非財產(chǎn)上的損害，因此 采用損害賠償責(zé)任并不能對受害人的直接損害予以補(bǔ)救，只有通過采用恢復(fù)名譽(yù)這一補(bǔ) 救方式才能使受害人遭受的直接損害得以恢復(fù)，進(jìn)而消除名譽(yù)受到毀損的“損害源”�！∝�(zé)任形式的多樣化，對民法體系也提出了挑戰(zhàn)，即由于侵權(quán)責(zé)任盡管主要是損害賠償， 但又不限于損害賠償，侵權(quán)行為主要產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償之債，也可產(chǎn)生多種責(zé)任形式， 而損害賠償之外的責(zé)任形式并不是債的關(guān)系。債法并不能涵蓋這些責(zé)任形式，因此債法 對侵權(quán)行為法的調(diào)整便受到了限制。當(dāng)侵權(quán)行為法越來越注重對各種人格利益提供補(bǔ)救 ，越來越注重適用多種責(zé)任形式對受害人的財產(chǎn)利益提供保護(hù)時，侵權(quán)行為法擺脫債法 而獨立的必要性也日益加強(qiáng)。從這種意義上說，侵權(quán)責(zé)任形式的多樣性，是侵權(quán)行為法 相對獨立的重要根據(jù)。(注：有一些學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任的多樣性也是我國民法通則單 設(shè)民事責(zé)任制度的原因，參見佟柔主編《中國民法》，第562頁。)侵權(quán)行為法獨立成編 的理由主要在于：
第一，侵權(quán)行為法獨立成編就是要采用多種責(zé)任形式實際上也就是要建立一套完整的 責(zé)任體系，盡管民法是以民事權(quán)利為核心構(gòu)建的，但是沒有責(zé)任保障的權(quán)利本身就不是 真正的權(quán)利，沒有完整健全的責(zé)任體系也就沒有完整健全的權(quán)利體系。權(quán)利應(yīng)當(dāng)成為一 個完整的體系，那么對權(quán)利的補(bǔ)救即責(zé)任也應(yīng)當(dāng)成為一個完整的體系。侵權(quán)法獨立成編 的最大好處在于將侵害各種權(quán)利的責(zé)任形態(tài)集中加以規(guī)定，使受害人一旦遭受侵害之后 可能明確其在法律上享有的各種補(bǔ)救手段，甚至可以在各種救濟(jì)手段之間進(jìn)行理性的選 擇。這些都要求我們必須突破單一的損害賠償責(zé)任的思維模式，從內(nèi)容豐富的責(zé)任形式 來考慮問題。同時，各種責(zé)任形式集中明確的規(guī)定也為法官正確適用法律、保障司法的 統(tǒng)一性發(fā)揮了重要的作用。
第二，侵權(quán)行為法獨立成編，有助于建立完整的體系化的侵權(quán)行為制度。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)， 各種侵權(quán)即使在歸責(zé)原則的適用上有特殊性，但不否認(rèn)它們都是作為侵權(quán)要適用一些共 同的規(guī)則。例如，有關(guān)抗辯事由可以不可抗力、意外事故、正當(dāng)行使權(quán)利等作為免除或 減輕責(zé)任的理由；損害賠償方面要適用共同的規(guī)則；責(zé)任形式上也有不少是共同的。例 如就侵害人格權(quán)而言，此種在性質(zhì)上屬于一般的侵權(quán)行為，它要適用侵權(quán)法的一般規(guī)則 ，如果在侵權(quán)行為法中規(guī)定了侵權(quán)行為的一般規(guī)則以后，人格權(quán)法中毫無必要對此作出 規(guī)定。即使在人格權(quán)法對侵害人格權(quán)的各種責(zé)任形式和要件和損害賠償都作出具體規(guī)定 ，也不如侵權(quán)法規(guī)定得十分完整充實，難免掛一漏萬，從而不利于對受害人的保護(hù)。
第三，將侵權(quán)行為法獨立成編集中規(guī)定的模式將使侵權(quán)行為法成為一個開放的體系�！∏謾�(quán)法不僅僅具有對權(quán)利受侵害時的補(bǔ)救功能，還具有權(quán)利生成功能。社會生活的發(fā)展 ，導(dǎo)致一些利益首先受到侵權(quán)法的保護(hù)，而后逐漸上升為具體的民事權(quán)利，這一過程的 實現(xiàn)需要侵權(quán)法保持一種開放的完整的體系。所以，侵權(quán)法只有獨立成編才能為侵權(quán)法 在未來的發(fā)展提供足夠的空間。
第四，大陸法的債法體系雖然注重了各種債的關(guān)系的共性，但忽略了各種債的關(guān)系的 個性。嚴(yán)格地說，各種債的共性主要體現(xiàn)在各種債都是發(fā)生在特定人之間的請求關(guān)系這 一共性上。王澤鑒先生曾將其稱為“形式的共同性”。但由于各種債或基于法定或基于 約定產(chǎn)生，或基于違法行為或基于非法行為產(chǎn)生，在很多方面表現(xiàn)出來的個性往往大于 其共性。就侵權(quán)損害賠償之債與合同之債相比較，兩者存在著明顯的區(qū)別。例如，關(guān)于 債的履行規(guī)則，主要適用合同之債，對侵權(quán)之債是很難適用的。因為合同之債中履行的 數(shù)額和具體義務(wù)是事先確定的，而侵權(quán)之債的履行數(shù)額是事先不確定的，如果雙方通過 協(xié)商確定，則實際上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為合同之債，如果由法院判決確定，則當(dāng)事人不是履行債 務(wù)，而是執(zhí)行法院的判決和裁定。
權(quán)利的保護(hù)及責(zé)任是民法典的主要內(nèi)容，也是法律關(guān)系的基本內(nèi)容。由于合同責(zé)任、 不當(dāng)?shù)美o因管理等已在債權(quán)法中作出了規(guī)定，所以民法典分則應(yīng)當(dāng)重點規(guī)定侵權(quán)責(zé) 任制度。就各種民事權(quán)利與侵權(quán)法的排列順序而言，只有先列舉民事權(quán)利，再規(guī)定侵權(quán) 制度才符合邏輯順序。由于侵權(quán)行為是對各種絕對權(quán)侵害的結(jié)果，侵權(quán)行為法保護(hù)的對 象也主要是絕對權(quán)，所以侵權(quán)行為法應(yīng)置于各種絕對權(quán)利之后；此外，債權(quán)在例外情況 下也可成為侵權(quán)法保護(hù)的對象，因此，侵權(quán)法還應(yīng)置于債權(quán)之后，據(jù)此，侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)置 于分則之尾。
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