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侵權(quán)之訴還是政府干預(yù)——經(jīng)濟法與民法視野中的外部性矯正問題
【內(nèi)容提要】外部性是造成市場失靈的重要原因。法律制度首先確定權(quán)利，然后采取提起侵權(quán)之訴（民法方法）或者政府直接干預(yù)（經(jīng)濟法方法）來矯正外部性。選擇哪種方法，由交易費用的大小決定。影響交易費用大小的重要因素是權(quán)利和權(quán)利主體具有私人性還是社會公共性特征，經(jīng)濟法則適用于交易費用過高導致民法失靈的情形。從影響交易費用的因素可以推論，經(jīng)濟法以調(diào)整對象的社會公共性為本質(zhì)特征，與民法相互配合，共同調(diào)整現(xiàn)代社會中日趨復(fù)雜的經(jīng)濟關(guān)系。一、引言
外部性(externality)，又稱外在性、外部效應(yīng)或外部經(jīng)濟效應(yīng)等，含義是指市場主體的行為引起的費用或者收益并未全部由行為人自己承擔。換個角度講，就是有人承擔了他人行為產(chǎn)生的費用或收益。外部性廣泛存在于各種社會關(guān)系，特別是經(jīng)濟社會關(guān)系之中。即使表面上看是某個人自己或者限定范圍內(nèi)當事人之間的事情，但常常會間接地給他人或者第三方帶來影響。如果這種影響是增加了他人的收益，我們就稱之為產(chǎn)生了正的外部性；反之，若造成了他人的損失，就是產(chǎn)生了負的外部性。前者的一個典型例子是某項新技術(shù)發(fā)明被他人公開無償?shù)厥褂�，后者的典型例子是環(huán)境污染問題，如某工廠向河里排放污水，降低飲用水的質(zhì)量并惡化了周圍的環(huán)境，使得人們的身體健康下降，附近房地產(chǎn)貶值等。
外部性的存在會使私人收益與社會收益、私人成本和社會成本不一致，導致資源配置的無效率，人們普遍認為，市場自身無法消除外部性。這就是人們常說“市場失靈”的一種情形。另外兩種主要的市場失靈原因——壟斷和公共產(chǎn)品，其造成市場失靈很大程度上還是由于存在著不合理定價和搭便車等外部性影響所致。因此，“外部性是市場失靈的核心內(nèi)容”[1]對以市場失靈為依據(jù)的國家干預(yù)理論有著重要意義。本文擬從如何解決外部性問題，促進資源的有效配置入手，詮釋制度經(jīng)濟學和經(jīng)濟法學已有一部分研究結(jié)論，并借此提出和論證一些有關(guān)政府干預(yù)、經(jīng)濟法與民法關(guān)系等基本問題的觀點。
二、矯正外部性的基本方法
要使資源有效配置，就要矯正外部性（注：對于矯正負的外部性一般沒有爭議，對于為什么要矯正正的外部性（如知識產(chǎn)權(quán)）的問題，可參看劉茂林知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟分析（[M]．北京：法律出版社．1996.82-98.）中關(guān)于批駁弱保護知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。）�；镜姆椒ň褪且獙⑼獠啃詢�(nèi)部化，即把外部性產(chǎn)生的社會成本或收益轉(zhuǎn)化為外部性制造者自己的私人成本或私人收益。具體地又可分為市場的方法和非市場的方法。市場的方法大致有三種：當事人直接協(xié)商、經(jīng)濟組織創(chuàng)新、明確界定產(chǎn)權(quán)。這里的產(chǎn)權(quán)“在經(jīng)濟學上是指擁有財產(chǎn)的主體的一種行為性權(quán)利，法學意義上的產(chǎn)權(quán)是反映與所有權(quán)相關(guān)的各種權(quán)利的總和，是制約人們行使所有權(quán)及與之相關(guān)的其它權(quán)利的一種規(guī)則”[2]。由于外部性隱含了當事人缺乏自我約束力的假設(shè)，因而在產(chǎn)權(quán)不清的情形下，通過協(xié)商解決外部性顯然難以成功；經(jīng)濟組織創(chuàng)新在短期內(nèi)亦非易事，真正有實效的方法其實只有第三種，也就是所謂的科斯定理：只要產(chǎn)權(quán)界定明晰，在交易費用可忽略不計的情況下，資源會自動實現(xiàn)有效配置。這時，將產(chǎn)權(quán)界定給誰并不影響資源配置的有效性，只要界定明確，資源配置的結(jié)果都一樣
我們可以用一個簡單的模型來說明科斯的結(jié)論，并以之為起點展開分析。假設(shè)有一家企業(yè)生產(chǎn)中排出的廢水污染了附近的環(huán)境，影響了周圍居民，搬離該地區(qū)需花費100萬元，且居民和企業(yè)都能按照最小化成本或者最大化收益的原則成功地進行談判和決策。那么法律確認企業(yè)有排污權(quán)和判定居民有清潔的環(huán)境權(quán)對資源配置的結(jié)果會有不同的影響嗎？答案是不會。實際上，無論法律如何規(guī)定，結(jié)局都將是企業(yè)裝上治理污水的設(shè)備。原因是：假如法律賦予居民享有清潔環(huán)境的權(quán)利，企業(yè)就會選擇花80萬元購買治理污水的設(shè)備，而非付給居民100萬元的搬家費。若法律確認企業(yè)有排污權(quán)（無償），那么周圍的居民會自己花80萬元給企業(yè)安裝治理污水的設(shè)備，而不是用100萬元來搬家。
科斯由此認為，在交易費可以忽略不計時，法律（或者法官的判決）的任務(wù)是確定產(chǎn)權(quán)，但權(quán)利確定給誰對資源的最終配置結(jié)果沒有影響，而只與由誰來支付配置資源的成本有關(guān)。企業(yè)不能排污，就要自己花錢購買環(huán)保設(shè)備，企業(yè)若有排污權(quán)，則由周圍的居民支付環(huán)保設(shè)備的款項�？梢�，這時法律的規(guī)定（或者法官持判決）是一個帶有倫理性的價值判定，它所影響的只是資源配置費用的分配而非配置的結(jié)果。從公平原則來考慮，產(chǎn)權(quán)的確定應(yīng)當是讓外部性的制造者來承擔相關(guān)的成本或者收益。上述模型還表明，當事人雙方對消除外部性的費用有清楚的了解，即相關(guān)信息完整、對稱，是協(xié)商一致的重要基礎(chǔ)。如果上面虛擬的80萬和100萬的數(shù)額對雙方或任何一方無法確定，結(jié)局會變得難以預(yù)料。綜合來看，在交易費用可以忽略不計，信息足夠充分可得條件下，用法律方法，則只需界定權(quán)利就可以解決外部性問題。（注：從這個模型我們也可看出經(jīng)濟學主要探尋提高效率的途徑，而單純追求效率的法律并不天然地實現(xiàn)公平原則。政府對污染收費或征稅雖然有利于解決資源利用的效率問題，但倘若稅費不能轉(zhuǎn)移分配給污染的受害者，則有失公平。）
如果我們生活的世界真的交易費用為零或者說可以忽略不計，在解決外部性問題上，法律唯一的責任就是界定權(quán)利的歸屬。市場主體會主動把外部成本內(nèi)部化。從社會來看，只發(fā)生了立法的成本，費用少，效率高。然而，現(xiàn)實的世界實際上總存在交易費用，有時交易費用還非常大。此時只確認產(chǎn)權(quán)還不夠，因為此種情況下產(chǎn)權(quán)的確定并不會自動帶來資源有效配置的結(jié)果。當事人雙方對如何解決外部性存在爭議時，需要通過司法手段或政府出面干預(yù)來消除外部性，這就是非市場化方法。
三、侵權(quán)之訴還是政府干預(yù)？
非市場化方法意味著國家干預(yù)。在民法和經(jīng)濟法規(guī)范的各種社會經(jīng)濟關(guān)系中，普遍存在著不同程度的外部性問題。在解決問題的方式上，民法和經(jīng)濟法有同有異。相同的地方是兩者首先都要確定權(quán)利的歸屬。如專利法要確定專利權(quán)，資源法要確定資源的所有權(quán)，消費者權(quán)益保護法要確定消費者權(quán)利等。這些法律法規(guī)雖然并未明確規(guī)定主體的權(quán)利，而是從責任的角度加以規(guī)范，實際上它同時隱含著對某種權(quán)利的確認。如產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定生產(chǎn)者和銷售者依照該法承擔產(chǎn)品質(zhì)量責任，從另外一個角度看，即是確認消費者、購買者享有購買合乎產(chǎn)品質(zhì)量法要求的產(chǎn)品的權(quán)利。確定權(quán)利是幾乎所有的民事和經(jīng)濟法律法規(guī)的首要任務(wù)。兩者的不同之處是民法常常只需確定主體的權(quán)利，一旦該權(quán)利受到侵害，則由當事人自己按民法侵權(quán)制度中的追究損害賠償責任辦法處理：而經(jīng)濟法則強調(diào)政府對產(chǎn)生的外部性問題進行干預(yù)，賦予政府部門主動和直接干預(yù)的權(quán)力。如《反不正當競爭法》對監(jiān)督檢查部門職權(quán)的規(guī)定，《環(huán)境保護法》對環(huán)境保護行政主管部門的職責的規(guī)定等。
只需界定產(chǎn)權(quán)就能通過司法手段來消除外部性，實際上表明民法也能對矯正外部性作出貢獻。如果國家干預(yù)包含了立法干預(yù)和司法干預(yù)，那么民法也是國家干預(yù)的一種體現(xiàn)。知識產(chǎn)權(quán)法確定和保護專利權(quán)利和商標權(quán)等無形資產(chǎn)權(quán)利，從而消除無形資產(chǎn)的正外部性對創(chuàng)新激勵的弱化，即為一個例證。這無疑是對經(jīng)濟法國家干預(yù)論的一個
挑戰(zhàn)。但是，作為一種事后補救的方法，“損害賠償在解決外部性問題的可行性方面存在以下疑問：訴訟費用或交易費用可能過高、權(quán)利救濟的滯后性、許多外部后果無法通過財產(chǎn)權(quán)利表述出來、法院裁決可能過嚴”[3]等。這其中關(guān)鍵的因素是交易費用。從前述的模型中就可發(fā)現(xiàn)，民法解決外部性只是在交易費用較低時才有效，而經(jīng)濟法所體現(xiàn)的政府干預(yù)是解決外部性的交易費用在追求最低化中的當然選擇。如果當事人在權(quán)利界定清楚后通過侵權(quán)之訴維護權(quán)利的費用比政府干預(yù)的代價小，則不需要政府干預(yù)；但若當事人自己維權(quán)的費用很大，使得以該方法消除外部性實際上不可能或不經(jīng)濟，就應(yīng)該依靠政府干預(yù)來矯正外部性。
既然如此，影響交易費用大小的因素對民法和經(jīng)濟法的邊界顯然有著極為重要的意義。對于此問題，波斯納指出：“交易成本在雙邊壟斷和眾多參與交易當事人這兩個因素同時發(fā)生時達到最大，而且這種事件同時發(fā)生的可能性是很大的”[4]。羅伯特·考特和托馬斯·尤倫按負外部性所涉及到受害者數(shù)目的多少將其分為私害和公害，認為公害涉及的人數(shù)眾多，當事人之間存在信息傳遞障礙和搭便車的障礙，致使談判成本很高（注：有關(guān)內(nèi)容可參看尾注[3]122.），即交易費用很高。以前述模型為例，工廠向河里排污，使用河水作為飲用水的居民以及工廠周圍居住的人會由于自來水廠增加了除污費用，提高自來水價格以及工廠排出的污水造成附近房地產(chǎn)價格下降等而受到影響。立法雖然可以確認居民干凈的飲用水權(quán)、健康權(quán)、環(huán)境權(quán)等等，但問題在于他們怎樣來維護自己的權(quán)利。整個城市的居民在飲用水問題上都受到了影響，如果讓他們都到法院去起訴是難以想象的（注：另外一個辦法是允許任何人和任何組織提起經(jīng)濟公益訴訟，此種訴訟與普遍的民事訴訟顯然差別較大，其請求更符合經(jīng)濟法以維護社會公益為主要任務(wù)的特點。但至少在我國，該理論還不成熟和完善，現(xiàn)有法律法規(guī)亦未明確規(guī)定，尚不具備可操作性。），即便只是相互溝通、交流意見或討論一些問題也不易做到。再有，哪些居民是居住在“附近”的居民，100米內(nèi)、200米內(nèi)、500米內(nèi)還是1公里以內(nèi)，難以準確地判定。權(quán)利的公共性和權(quán)利主體廣泛性相應(yīng)地帶來權(quán)利的模糊性，權(quán)利主體的眾多和過于分散使得主體之間行動達成一致以表達自己意思的費用非常高，并且由于單個權(quán)利主體在總體權(quán)利中所占的份額很小或者無法確定自身權(quán)利的收益，還極易產(chǎn)生“搭便車”的情況�？梢韵嘈糯藭r政府的主動干預(yù)的成本會低于（甚至遠遠低于）當事人依照損害賠償方式維權(quán)的費用，選擇政府干預(yù)是由于節(jié)省費用之目的而對當事人自我維權(quán)的替代。
那么，僅就解決外部性問題而言，是否可以把有無對政府干預(yù)的規(guī)定作為區(qū)分民法和經(jīng)濟法絕對標志呢？答案是不能。事實上，屬于民法的解決正外部性問題的專利法和商標法中也有關(guān)于行政管理機關(guān)的規(guī)定。為什么民法和經(jīng)濟法規(guī)范都含有涉及政府管理部門的內(nèi)容呢？從客觀方面來看，復(fù)雜的社會現(xiàn)實使得某一法律所涉經(jīng)濟領(lǐng)域中各種不同問題的復(fù)雜性各不相同，每個問題的處理所涉及的交易費用的大小也無法保持一致性。從主觀方面來看，每個當事人的交易費用函數(shù)并不相同，也即是說當事人對交易費用的大小的判斷會受到其主觀認識的影響。此外當事人對有關(guān)外部性的信息的了解程度也是影響因素之一（注：當然，若把當事人信息不完全問題從當事人獲取信息的成本過大的角度來理解，信息問題仍然是一個交易費用問題。）。因此，賦予政府直接處理一些外部性問題的權(quán)力，同時也不簡單地取消當事人提起侵權(quán)之訴的機會，就成為民法和經(jīng)濟法的共同選擇。于是在民法和經(jīng)濟法中常常一方面提出多種解決外部性的方案，把矯正外部性方法的選擇權(quán)交給當事人，由當事人根據(jù)自己對交易費用的判斷作出選擇；另一方面對政府干預(yù)的職責作出義務(wù)性規(guī)定來防止交易費用過大帶來的“民法失靈”。如《專利法》第六十條規(guī)定專利權(quán)人或者利害關(guān)系人對專利侵權(quán)行為可以請求專利管理機關(guān)進行處理，也可以直接向法院起訴；《消費者權(quán)益保護法》第六條首先確定“保護消費者的合法權(quán)益是全社會的共同責任”，第二十八條確認各級人民政府工商行政管理部門和其它有關(guān)部門的職責，然后在第三十四條提供了雙方協(xié)商、消協(xié)調(diào)解、向行政部門申訴、仲裁和訴訟等五種解決消費者與經(jīng)營者之間的權(quán)益糾紛的途徑，其中既可尋求政府干預(yù)，也包括當事人自己維權(quán)。
需要注意的是，民法和經(jīng)濟法對于政府介入的規(guī)定還是有一定的區(qū)別。民法一般規(guī)定先由被侵權(quán)人提出請求，以此為前提再由政府管理部門介入。如前述專利法條款和《商標法》第三十九條規(guī)定對侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，被侵權(quán)人可以向縣級以上工商行政管理部門要求處理；經(jīng)濟法則多直接規(guī)定政府管理部門的職權(quán)（責），以使其能夠直接、主動地干預(yù)。如《反不正當競爭法》僅在第四章的第一條（即第二十條）規(guī)定被侵害的經(jīng)營者依照損害賠償責任原則可以向人民法院起訴，而用第三章全章規(guī)定縣級以上監(jiān)督檢查部門的監(jiān)督檢查權(quán)，第四章大部分內(nèi)容皆為賦予監(jiān)督檢查部門處罰權(quán)；《商業(yè)銀行法》第六章關(guān)于人民銀行可隨時對商業(yè)銀行的存款、貸款、結(jié)算、呆帳等情況進行檢查監(jiān)督，第七章規(guī)定可以在已經(jīng)或可能發(fā)生信用危機時實行接管等規(guī)定即為個例。因此，雖然在一些民事法律法規(guī)中亦有涉及政府部門的內(nèi)容，但從強調(diào)國家干預(yù)以及干預(yù)的社會公共性、直接主動性和綜合性上考慮，稱國家干預(yù)為經(jīng)濟法的特征仍然是有道理的。
四、結(jié)論
本文的分析從一個側(cè)面印證了科斯的節(jié)約交易費用是法律選擇和法律改革之目的的觀點在判斷民法和經(jīng)濟法邊界問題上的有效性（注：如果把本文中的環(huán)境污染問題的模型簡化為兩人、兩地（不動產(chǎn)）的模型，則實際上就是民法中的相鄰關(guān)系問題。）。外部性是造成市場失靈的重要原因，通常認為市場失靈時須由國家（政府）的干預(yù)來解決，進而矯正外部性成為以國家干預(yù)為特征的經(jīng)濟法的任務(wù)。本文的分析表明，民法和經(jīng)濟法都可以對矯正外部性作出貢獻。選擇提起侵權(quán)之訴的方式還是政府干預(yù)的方式由交易費用決定。這里影響交易費用的重要因素則是法律所確認的權(quán)利的性質(zhì)和明晰程度。如果權(quán)利具有明顯的私權(quán)性質(zhì)，權(quán)利人具體、明確、數(shù)量少，權(quán)利邊界清楚，則適合采用民法損害賠償責任的方法；如果權(quán)利主體廣泛、數(shù)量多，有關(guān)信息不完全，則適合采用經(jīng)濟法的方法。
從深層原因來講，“經(jīng)濟高度發(fā)展和交換社會化扭曲了民法的經(jīng)濟基礎(chǔ)，形成了經(jīng)濟法的經(jīng)濟基礎(chǔ)”[5]，巨額交易費用產(chǎn)生于生產(chǎn)和流通越來越社會化的階段，這與“經(jīng)濟法調(diào)整對象的社會公共性是它區(qū)別于其他法的調(diào)整對象的一個最根本的特征”[6]相吻合，從一個側(cè)面說明了社會公共性是經(jīng)濟法的本質(zhì)屬性之一。民法由于巨額交易費用而不能解決社會化、工業(yè)化大生產(chǎn)中出現(xiàn)的新問題，表明現(xiàn)代經(jīng)濟法應(yīng)運而生有著其歷史的必然。經(jīng)濟法將政府內(nèi)化于市場之內(nèi)為解決市場失靈問題提供了更為廣闊的空間。
但是我們必須要看到，政府也不是萬能的，在政府干預(yù)中同樣存在失靈的可能。如何用干預(yù)矯正市場失靈，同時在干預(yù)過程中防止政府失靈，是擺在研究政治、經(jīng)濟、法律理論和從事實際工作者面前的新課題。這就要求經(jīng)濟法既要面向市場也要面向政府，把政府干預(yù)納入法治軌道，同時努力尋求更好的干預(yù)模式。美國在1990年的環(huán)境控制計劃中，采取了發(fā)放一定數(shù)量的排污許可證的辦法來控制全國每年二氧化硫的排放量，創(chuàng)造性地允許這些許可證自由交易，形成了排
污許可證市場。這種在政府干預(yù)中引入市場機制的做法獲得了明顯的成功（注：有關(guān)買賣排污許可證的內(nèi)容可參看蕭琛等譯的薩謬爾森和諾德豪斯合著的《經(jīng)濟學》第十六版271-272.）。隨著國家觀念由守夜人式的消極國家向福利國家、職能國家過渡，民法和經(jīng)濟法攜手合作，對市場共同進行調(diào)整是一種更完善的選擇。
【參考文獻】
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