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英美法中“侵擾”的侵權(quán)行為責任
一 侵擾侵權(quán)行為的一般特征
“侵擾”是英美侵權(quán)行為法中的一種獨立的侵權(quán)形式。這種侵權(quán)行為形式有不同的用詞，有人選用“騷擾”，有人使用“妨害”，有人采用“公害”，有人直接采用英文名稱（Nuisance）的中文音譯，即“惱神思”，這里通用“侵擾”一詞。
侵擾一般被分為兩種，一個侵擾是公共的侵擾，一種是私人的侵擾。公共侵擾可以一般地定義為“對于公眾共同權(quán)利的一種不合理地干涉”，……
侵擾究竟為何物？在英美侵權(quán)行為法著作者看來，并不簡單，一位侵權(quán)行為法作家說，“在整個圍繞法律詞匯的叢林中，沒有哪個詞比侵擾更難穿透的了”（注：M.A. Franklin & R. L. Rabin Tort and Alternatives the Foundation Press,Inc.1992 p.607. ）從歷史上看，公共侵擾起源于刑事訴訟，比如對于公路自由和安全使用的犯罪。這種侵權(quán)行為訴訟發(fā)生于16世紀，那時，遭受公共侵擾特別損害的個人可以得到法庭的補償判定，而私人侵擾則有更早的歷史，它起源于英國法，是對于土地非直接的不法侵害的一種侵權(quán)行為形式。侵擾作為英美侵權(quán)行為法的一種獨立的侵權(quán)形式，開始于 13 世紀中葉。 （注：George Christie Sum
附圖
Substance of Torts pp.201;M.A.Franklin& R.L.Rabin Tort and Alternatives p.608.）除了這兩種侵擾外，還有人也列舉出第三種侵權(quán)， 即成文法下的侵權(quán)（注： Salmond & Heuston on the Law of Torts (19th edition)Sweet & Maxwell1987 p.61.）。這與近年英美法涉及侵擾，特別是公共侵擾的成文法出現(xiàn)有關(guān)。例如英國的公共健康法令（1936）；靜化空氣法令（1956）；噪音減小法令（1960）；污水處理法令（1972）；污染控制法令（1974）等等。
公共侵擾在一定條件下構(gòu)成犯罪，比如堵塞公道，開設妓院等。公共侵擾也可以是一個私人侵擾，從而構(gòu)成一個侵權(quán)行為，特別受害者可以得到普通法的救濟。當然，為了防止訴訟的繁多，一個公共侵擾只有在一定條件下才可以構(gòu)成侵權(quán)行為，也就是說，如果一個人遭受了比一般大眾更嚴重的、具有“特定”性質(zhì)的損害，他才可以提起侵權(quán)行為之訴。比如，在1911年康普貝爾訴帕丁頓一案中，被告公司搭起一座看臺去觀看一次游行隊列，堵塞了公路，實施了公共侵擾，不僅如此，看臺還阻擋了原告的開窗行為。判決的結(jié)果是，她可因遭受私人侵擾造成損失而獲補救。（注：Campbell v. Paddington Corp.(1911)1K.B. 869;104L.T.394.）
侵擾的本質(zhì)，按照普通法的準則是“使用你自己的財產(chǎn)而不要傷害你鄰居”，也就是說，原告對他“土地”的使用或樂趣，或在土地上的某種權(quán)利或利益，受到了不利的影響。煙、氣味、噪音和震動都可以導致侵擾之訴，不過，實際上要依賴于具體的環(huán)境和被告行為的性質(zhì)，也就是說，并非上述所有現(xiàn)象都是可訴訟的侵擾，它要求人們之間，即所謂“鄰居們”之間的相互妥協(xié)。
侵擾不屬于那種“本身可訴訟”的侵權(quán)行為形式，這也就是說，在這種案件中，原告要提起侵擾的訴訟，他就必須證明存在著損害結(jié)果。但是，也存在一些例外：比如，如果存在可以假定損害的事實，那么就可以提起侵擾的訴訟，比如，房頂伸展到鄰居土地上，屋檐滴水所造成的損害。再如，土地的所有人未能以合理的關(guān)注去保證相鄰的土地不受到損害。再如，受絕對保護的權(quán)利遭到了侵擾，在這種情況下，受害人可以提起一種“由于畏懼而請求保護”的訴訟，其含義是，碑對于臨近的危險合理地感到了恐懼，他就可以提起這種訴訟，而從法官那里得到一個對于被告的禁止令。
因為一項侵擾的實質(zhì)是對土地使用和享用的一種妨礙，所以只有那些對該財產(chǎn)有權(quán)利的人，才可以提起侵擾的訴訟，這種權(quán)利包括對于土地的“占有”或“占用”。具體而言，可以提起侵擾訴訟的人包括：占用者、承租者（注：這里要看具體的情況，經(jīng)年承租者可以提起侵擾之訴，但是第一，如果他已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了租約，他就不能起訴。第二，收到離去通知的“按年”承租者，除了實質(zhì)性的損害外，不能得到強制令，但可以提起賠償訴訟。第三，在特殊情況下，甚至“按周”承租者也可得到賠償之后的強制令，這種訴訟的目的是防止對身體或舒適生活的實質(zhì)性傷害。）、財產(chǎn)復歸人（注：財產(chǎn)復歸人（Reversioner ）可因其財產(chǎn)受到的“永久性”損害起訴，比如，震動造成的結(jié)構(gòu)性損害。）和公路上的人（注：公路上的人如果遭受特別的損害，就可提起侵擾之訴。比如，屠戶商店扔出的肥肉，在便道上造成了侵擾。再如，鄰近公路的焦炭爐所散發(fā)出的煙和蒸汽。）。不能起訴的人，是那些既不占有土地，又無土地上的財產(chǎn)利益的人。比如，占用者的家庭成員、仆人、客人或寄住者。被起訴的人可以包括：侵擾的制造者、占用者（注：占用者對于在其占用期間所發(fā)生的侵擾，要承擔責任：同時，他也要對“其他人”，比如他的雇員、代理人、他的家人和客人、獨立承包人及其他允許進入其房屋的人所發(fā)生的侵擾承擔侵權(quán)行為責任。）、獨立的承包人、不法侵入者、房東和承租人。
對于侵擾的法律救濟，因不同種類的侵權(quán)形式各不相同。在公共侵擾方面，存在兩種典型的救濟方式，第一是禁止公共侵擾的強制令，第二是通過訴訟獲得補償。在公共侵擾訴訟中，提起訴訟的人包括合適的公共當局、遭受特別損害的一般大眾成員和代表一般大眾的訴訟代表。對于私人侵擾，也存在兩種基本的法律救濟，第一是向法院申請強制令，命令被告停止侵擾，第二是通過訴訟獲得賠償。
二 私人侵擾的構(gòu)成及其抗辯
在英美侵權(quán)行為訴訟實踐中，大量的案件是一
種私人侵擾，這里專門考察一下私人侵擾。私人侵擾是被告對于相鄰土地所有人或占用人所使用或享用其土地的一種非法妨礙。英國1946年斯拜瑟訴斯密一案確立，“私人侵擾產(chǎn)生于對一個人財產(chǎn)的狀態(tài)，在這里，他鄰居的財產(chǎn)暴露于危險之中�！保ㄗⅲ篠picer v.Smee(1946)1 All E.R.489;L.T.163.）
侵擾涉及土地相鄰雙方的利益關(guān)系，即所謂土地所有人或者占有人與他的鄰居的關(guān)系，因此，只有在某種行為不合理條件下，妨礙才是非法的。按照傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的原則，法官遵循一種公平的原則，這就是“必須維持占有者去做他愿意做的權(quán)利，與他鄰居不受妨礙權(quán)利之間的平衡”（注：Sedleigh-Denfield v.O' callaghan(1940) A. C. 880;(1940)3 All E.R.349.），其中的標準“不是依照優(yōu)雅的或美味的生活模式和習慣，而是根據(jù)英國人民之間的樸實、嚴肅和簡樸的觀念。”（注：Walter v.Selfe (1851)20L.J.Ch.433.）不過，如果妨礙是“實質(zhì)性”的，那么肯定就是不合理的。
按照英國的普通法，處理這個問題時存在如下幾個標準：
1，合理性是一個事實問題。一個行為是否合理， 是一個“事實”的問題，這決定于具體環(huán)境，如時間、地點和行為方式，惡意的呈現(xiàn)或缺乏，效果是暫時的還是永久的，當時的科學知識的狀態(tài)等等。
2，財產(chǎn)和人身的變態(tài)敏感性不是決定性的因素， 這要依具體條件而定。比如在1889年的羅賓遜訴凱爾福特一案中，被告在地下室生火爐，室內(nèi)溫度升高而將住在第一層原告地面上的異常敏感的棕色地紙損壞。經(jīng)檢驗，在一般情況下，這種溫度不會對紙造成損壞。因此，判決的結(jié)果是不屬于侵擾。（注：Robinson v. Kilvert (1889) 41 Ch.D.88.）再如，在1908年的黑斯訴布萊頓市市長一案中，一座教堂的神職人員對鄰近一家發(fā)電站發(fā)發(fā)出的噪音提起侵擾訴訟。后來認定的事實是，該噪音并不過分高，而且教堂的會眾人數(shù)既未減少，會眾也未抱怨。最后，判決的結(jié)果是，噪音不屬于侵擾，法院因此拒絕發(fā)出禁止性的強制令。（注：Heath v.Mayor of Brighton (1908) 98 L.T.718;24 T.L.R 414.）
3，妨礙的期間也是確定是否構(gòu)成侵擾的一個參考因素，一般地講，大多數(shù)私人侵擾是對財產(chǎn)權(quán)的長期妨礙。但這也不是絕對的。有時僅僅為暫時或間歇的妨礙可以構(gòu)成一種侵擾，有時永久的或連續(xù)的妨礙也可能是合法的。比如在英國，1936年發(fā)生這樣一個案件，在一個居民區(qū)內(nèi)，被告所養(yǎng)的公雞打鳴達幾個星期，判決的結(jié)果是，構(gòu)成侵擾，法院判定賠償和發(fā)出禁止令。1922年有這樣一個案例，高爾夫球反復地被擊進公路。判定是一種公共侵擾；原告被高爾夫球擊掉一只眼睛，他以私人侵擾而獲賠償。1951年有一個案例，棒球在三十年里六次被擊到公路上。判決的結(jié)果是：既不構(gòu)成侵擾，也不構(gòu)成過失（注：過失是英美侵權(quán)行為法的一種獨立的侵權(quán)形式，指的是被告負一種注意的責任，但是他沒有盡到該注意的責任，最后導致原告的損害。）。1941年有這樣的案例，原告在被告商店前踩到一塊肥肉滑倒而受傷。判決的結(jié)果是，雖然該事情本身是偶然性的，但被告要同時承擔侵擾的責任和過失的責任。
在侵擾的侵權(quán)行為訴訟中，被告的主觀意圖不起決定性的作用。侵擾可能發(fā)生于被告故意的行為，也可以產(chǎn)生于被告粗心或者過失的行為，也可以產(chǎn)生于被告既無故意又無過失的行為，在后一種情況下，法律對于侵權(quán)行為設立了嚴格的責任。因為這個緣故，在英美侵權(quán)行為法的著作中，有人把侵擾當做一種過錯侵權(quán)責任，有人把它當成嚴格責任。也就是說，在一般的情況下，被告的主觀因素不起決定性的作用，但是，在一定情況下，卻起著參考的作用。比如，一個非侵擾的行為，被告如果惡意地去惱怒原告，那么他的行為可以變成一種侵擾。從如下的例子中，我們能夠有所體會：被告在鄰居家上音樂課時故意制造出嘈雜的噪音，法院判定被告的行為構(gòu)成侵擾；被告在一家養(yǎng)狐農(nóng)場附近惡意開槍，傷害了正在繁殖的母狐，法院判定被告承擔侵擾責任；被告出于對原告的不滿，他不間斷的給原告打騷擾電話，法院判定被告的行為構(gòu)成侵擾。在所有這些案件中，被告的主觀惡意使他的行為“非合理化”，因此構(gòu)成侵擾。
如果說，英國的侵擾侵權(quán)過于零散的話，美國的侵擾侵權(quán)則有一些共同規(guī)則。《法律重述·侵權(quán)行為法》第822節(jié)列舉了兩類私人侵擾，第一是故意的和不合理的侵擾，第二類是非故意的侵擾和發(fā)生于過失、粗心及異常危險活動的侵擾。其中，第一種分類尤為重要和突出，一般規(guī)則是：要確立一項“故意和不合理”的私人侵擾，實際上是要對于被告的“行為的效果”和原告所遭受到的“損害的嚴重性”之間進行一種平衡。法律重述第826，827和828節(jié)作了界定，依照第826節(jié)，“不合理”的含義涉及兩個方面的因素，其一是“損害的嚴重性超過行為人行為的效果”；其二是“行為所造成的損害是嚴重的，補償它的經(jīng)濟負擔和對他人造成的損害使得行為的繼續(xù)不可能�！钡�827 節(jié)列舉了要考慮的“損害嚴重性”的幾個因素：第一，損害的程度，第二，損害的性質(zhì)，第三，土地使用和享受的種類及其社會價值，第四，土地使用和享受的特殊性，第五，避免受到損害的人所承擔的負擔。第828 節(jié)列舉了要考慮的被告“行為的效果”的幾個因素：第一，被告行為的社會效果，第二，該行為在當時情況下的合適性，第三，防止和避免發(fā)生侵擾的不現(xiàn)實性。（注：M.A.Franklin & R.L.Rabin Tort and Alternatives p.610.）
對于原告侵擾行為的指控，被告可以通過如下的方式進行有效的抗辯：第一，被告的反駁。被告證明被指控的活動不是一個侵擾，即其行為既不是對土地應用或享用的不合理的妨礙，也不是對其健康或舒適生活的妨礙。這是一種充分的抗辯。第二，原告的同意。如果被告不存在一種過失，那么原告的同意則是一個好的抗辯。第三，法律規(guī)定。在英國，按照法律的規(guī)定，一個私人侵擾20年后就合法化。但是要注意的是，這里的時間計算開始于原告對于侵擾的意識之時。第四，成文法的授權(quán)。被告享有成文法的授權(quán)，是一個有效的抗辯。但是，如果被告的行為超出了成文法所允許的范圍，那么成文法
授權(quán)的抗辯就喪失掉。另外，有效的抗辯還包括：原告自己也存在過失、不可避免的事故、局外人行為和神力行為，即自然災害。
但是在如下的情況下，抗辯無效：第一，公共利益。如果侵擾損害了原告，那么被告聲稱其行為一般地有利于公眾不能成為一種抗辯。即使種行為實質(zhì)性地有利于公共利益，而且原告所受到的損害也相當?shù)匚⑿�，公共利益的抗辯也不能成為成功。第二，被告采取了所有可能的技巧和關(guān)注。被告不能稱他采取了合理的、甚至是極高程度的注意，來為自己開脫。比如英國1913年的亞當斯訴烏爾色一案中，一個炸魚店在居民街道上的活動被指控為侵擾。被告聲稱，他的行為一個方面有利于窮人，另外一個方面他采取了所有可能的注意和征得了居民最大程度的同意。但是判決的結(jié)果是，這兩種抗辯都不能成立。（注：Adams v.Ursell (1913) Ch.269,82 L.J.Ch.157.）第三，自愿承擔風險。 原告自愿承擔風險是英美侵權(quán)行為法的一個基本的抗辯理由，其含義是說，如果原告意識到了一種危險而又去面對這種危險，那么他不能因為這種行為所造成的損害要求得到賠償。但是在侵擾的訴訟中，原告自愿承擔風險不是一種抗辯。英國1838年的布利斯訴霍爾一案中，原告在一家肥肉銷售店旁占用了一間房屋，該肉店散發(fā)出臭味。被告認為，在原告占用房屋之前，肉店的這些行動已實施了3年， 原告應該被視為自愿承擔危險。但是，判決的結(jié)果是，被告聲稱的“自愿承擔風險”在這里不是抗辯。（注：Bliss v. Hall (1838) 4 Bing.N.C.183.）第四，合適的地點。即使被告辯稱，被指控的侵擾行為在一般的地方可能是一種侵擾行為，但是在特定的地方從事這種活動是適宜的，這也不是一種成功的抗辯。這里的規(guī)則是，如果沒有得到那些受影響的人們同意或沒有成文法的授權(quán)，如果該商業(yè)活動不能避免發(fā)生侵擾，那么這種行為本身就意味著不能被實施。第五，他人的過錯行為�！耙驗楸桓嫒说男袨楸旧硖笠猓圆荒軜�(gòu)成侵擾”，以及“侵擾產(chǎn)生于許多相似活動的共同效果”，這些都不是成功的抗辯。在這種情況下，每個過錯者都要承擔侵擾責任，以及他在整個損害中屬于他那一部分的責任。第六，財產(chǎn)的合理利用�！皩ψ约贺敭a(chǎn)的合理利用”不能是制造侵擾的一種抗辯理由，因為按照侵擾的定義，侵擾行為的產(chǎn)生就說明這種行為本身是不合理的�！叭绻粋�人制造了侵擾，他就不能說他的行為是合理的。這種說法本身就是自相矛盾的”（注：A-G v. Cole (1901) 1Ch.205;83 L.T.725.）。
三 一種新的分析方法
侵擾行為訴訟是一個古老的侵權(quán)行為訴訟，形成了它自己的原則和規(guī)則，其實質(zhì)是對于土地的享用。在英國，是否構(gòu)成侵擾侵權(quán)行為的標準，是普通生活的習慣和合理性，而在美國則要衡量行為人的效果和損害的結(jié)果。從這個方面看來，英國和美國在這個問題上還是存在一些差異的，英國人更多地體現(xiàn)了一種傳統(tǒng)的生活方式，而在美國似乎更從經(jīng)濟上來考慮。到了20世紀60、70年代，隨著美國經(jīng)濟分析法學的產(chǎn)生，對于侵擾行為的分析有了一種新的方法，這就是經(jīng)濟分析法學對于侵擾行為的經(jīng)濟分析。
經(jīng)濟分析法學的產(chǎn)生一般追溯到1960年科斯（Ronald Coase）的一篇論文：《社會成本問題》（The Problem of Social Cost）。在這篇論文中，雖然科斯在論文中并沒有定義，但是他提出了他著名的科斯定律，在解釋其定律過程中，他分析的例子正是兩個侵擾的侵權(quán)行為�？扑雇品�20世紀經(jīng)濟學皮勾主義分析（Pigovian analysis ）的理論，這種理論認為，解決法律爭端的司法政策依賴于這種基礎：商業(yè)活動應該“內(nèi)化”（internalize）其成本， 即承擔與商品和服務總量相聯(lián)系的間接社會成本。這些成本被稱之為“外部”成本。對于這種理論，科斯認為，社會應該衡量外在成本所導致的損害和限制這種間接活動所造成的損害，從而避免那種造成較大損害的行為。這樣將會使經(jīng)濟活動更加有效�？扑孤暦Q，在理想的競爭條件下，個人自己能夠通過一種討價還價的過程來達到這種結(jié)果。當討價還價不可能的時候，法律制度能夠提供一種替代程序，從而獲得一個有效的結(jié)果。
比如，在傳統(tǒng)的侵擾行為或者侵權(quán)行為法里，一個污染人可能被要求：或者停止其污染行為，或者對受害者支付補償，或者支付稅款，或者被驅(qū)逐出某些居民區(qū)�？扑拐J為這種方式的產(chǎn)生是由于傳統(tǒng)的法律原則，即不受污染的絕對權(quán)利。他建議人們從這種思維方法中擺脫出來，他認為，沒有特定的理由要考慮這種優(yōu)先權(quán)。相反，經(jīng)濟分析應該能夠?qū)е逻@種一種規(guī)則：最大可能地增加爭議當事人的生產(chǎn)總量，因而帶來社會的更好的經(jīng)濟效率。比如，如果污染的權(quán)利授予一家工廠，那么不愿受污染的人們可以買下該污染工廠。如果污染工廠比一個不受污染的環(huán)境更具有價值，那么一個更好的方法也許是讓工廠從不愿受污染的人們那里買下周圍的地區(qū)。至于征收污染稅的政策，科斯說，這可能導致經(jīng)濟的非效益結(jié)果。他擔心這些政策可能導致過少的濃煙和工廠附近過多的人們。規(guī)則的目標不應該是減少污染，而應該是追求最合適的污染量，從而達到產(chǎn)值的最大化。
科斯引用了另外一個案件，鐵路穿過鄉(xiāng)村，車與軌所發(fā)出的火花損壞了農(nóng)民的作物。這里存在兩種選擇：是讓鐵路公司全部賠償火花所導致的損失？還是授予鐵路公司濺出火花的權(quán)利，而不授予農(nóng)民免于受火花侵擾的權(quán)利，然后農(nóng)民不在可能受到火花侵擾的地方種植作物，通過鐵路持續(xù)的運作，經(jīng)濟由此達到繁榮？科斯認為，兩者比較而言，后者更適合一些，更有效一些，因為比起農(nóng)民所遭受的損失而言，鐵路對于社會的價值要更大一些，而且按照前一種方法，鐵路公司與農(nóng)民之間的討價還價存在困難，與每個農(nóng)民達成公平的補償數(shù)額也存在困難。按照科斯的分析，經(jīng)濟分析的方法可以揭示出皮勾主義經(jīng)濟學中所隱含的東西，即傳統(tǒng)的經(jīng)濟學阻礙了資源的有效分配。（注：參見R.H.CoaseThe Problem of Social Cost 3 J.L.& Econ.（1960）p.1,p.42.）
在20世紀70年代以前，法律和經(jīng)濟分析很難說是形成了一場運動，其先驅(qū)者包括科斯、波斯納（Richard Posner）、卡拉布雷西（Guido Kalabresi）、貝克（Gary Be
cher）和蒂姆色茨（Harold Demsetz）。1971年邁恩（Henry Manne）指導了法律教授們的夏季經(jīng)濟協(xié)會。從這個時候開始，法律和經(jīng)濟與以經(jīng)濟學家而著名的芝加哥大學聯(lián)系在了一起。芝加哥大學法學院的院長列維（Edward H. Levi）著力于法律和經(jīng)濟之間的內(nèi)在關(guān)系，并于1958年創(chuàng)立了法律和經(jīng)濟雜志。法律和經(jīng)濟學者的第二代是在耶魯和其他法律研究領(lǐng)域里發(fā)展起來的。那些從前不太注意經(jīng)濟學方法的學者們，也多多少少承認經(jīng)濟分析是一種有用的方法。
法律經(jīng)濟分析方法的一般前提是這樣的一個假定：法律關(guān)系中的當事人都是最大程度獲得自己利益的理性主義者，不管他是合同的當事人，還是一個罪犯，還是一個汽車駕駛員，都是如此。這種觀點的倡導者還聲稱，法律體系通過它的原則、程序和制度都無疑促進了經(jīng)濟的效益。法律的經(jīng)濟分析在一定的程度上導致了法律體系的改革，其中突出的例證是20世紀70年代和80年代在諸如航空和交通等工業(yè)所發(fā)生的規(guī)則變化。一般認為，經(jīng)濟分析法學的目的是兩方面的，一個方面，通過對于法律體系的分析和描述，為立法和制定規(guī)則提供批判性的選擇方式，另外一方面，鼓動法院采用一種經(jīng)濟效益的原則，以實現(xiàn)他們的目的。在這個意義上，經(jīng)濟分析法學是一種規(guī)范性的理論，即為法官規(guī)定一種遵守或者適用的規(guī)范，而不是一種簡單地分析或者描述。
這種方法自然也被應用到了侵權(quán)行為法領(lǐng)域，在波斯納的《法律的經(jīng)濟分析》中，他專門分析過侵擾行為。不過他在承認這是侵權(quán)行為法領(lǐng)域的同時，在財產(chǎn)法的領(lǐng)域討論這個問題，因為它界定了財產(chǎn)所有者的權(quán)利，同樣是財產(chǎn)法的一個規(guī)則。（注：波斯納《法律的經(jīng)濟分析》（上），蔣兆康譯，第66頁，中國大百科全書出版社，1997年。）
科斯關(guān)于鐵路火花和農(nóng)民農(nóng)作物的例子被波斯納歸納為這樣的坐標圖：
附圖
其中，R代表火車通行數(shù)量邊際收益的函數(shù)， 火車數(shù)量的增多與其邊際收益成反比，因此曲線呈下降趨勢，F(xiàn) 代表農(nóng)民農(nóng)作物損失的邊際成本，它與火車數(shù)量成正比，因此曲線呈上升趨勢。每天火車的通行數(shù)量為n，n點往左，鐵路產(chǎn)生的效益比農(nóng)民所受到的損失要大，鐵路公司肯定要增加火車的數(shù)量，n點往右，農(nóng)民的凈收益超過鐵路收益的減損，農(nóng)民因此會付錢給鐵路公司以減少火車數(shù)量。n點往右， 農(nóng)民會起訴鐵路公司要求減少火車數(shù)量，n點往左， 鐵路公司會支付農(nóng)民費用使他放棄不受侵擾的權(quán)利。這里當然涉及到權(quán)利的初始分配，權(quán)利分配的目的就是增加效益，效益“通過將法律權(quán)利分配給愿意購買他的一方而得到增進”（注：波斯納《法律的經(jīng)濟分析》（上），第64頁。）。從科斯定律的分析中，波斯納還得出三個推論：第一，讓損害方，比如鐵路公司承擔責任并不能有效益地解決沖突；第二，侵擾的普通法可以被看作是通過將財產(chǎn)權(quán)利分配給最有價值的那一方當事人，而增進資源的有效使用；第三，政府對于經(jīng)濟的干預應該讓位于市場的運作，因為政府的行為不一定是有效益的。（注：波斯納《法律的經(jīng)濟分析》（上），第62—62頁。）
對于科斯的環(huán)境污染的例子，波斯納提出解決雙方?jīng)_突的幾種方法：工廠安置設備停止污染、工廠停產(chǎn)、居民安置污染凈化設備和居民遷出污染區(qū)。波斯納認為，不管采取哪種方式，在分配權(quán)利時都要以減少污染損害和避免污染損害的成本最小化為目的。普通法的目的就是為了達到這種平衡。如果居民有免受污染的權(quán)利，那么工廠就要花錢從居民那里購買污染權(quán)；如果權(quán)利分配給工廠，那么居民要免受污染就要購買工廠的污染權(quán)。忽視任何一個方面，都會導致成本的增加而不符合效益的原則。
波斯納說，普通法對于污染最重要的救濟手段就是侵擾（注：《法律的經(jīng)濟分析》中譯本對于nuisance的翻譯為“公害”。）的侵權(quán)行為法，而侵擾的標準就是“合理性”。在這里，波斯納用一種經(jīng)濟分析的角度界定了這種合理性，他稱之為“效益”的標準，其中要參考的因素是：第一，污染者降低污染所承受的成本，和第二，受害人忍受污染或者自行消除污染的成本。（注：波斯納《法律的經(jīng)濟分析》（上），第77頁。）但是波斯納也承認這種方法沒有讓侵擾行為法對污染產(chǎn)生大的影響，因為第一，避免污染權(quán)只是近來的事，它與人們的富裕水平有關(guān)，第二，污染者和受害者小而多，以致于無法認定，污染的醫(yī)學、審美和其他損害又難以衡量，第三，對污染的控制方面，成文法已經(jīng)取代了侵擾的侵權(quán)行為法的救濟。最后，波斯納提出兩點方法，一是讓法院確定市場價值，二是讓污染者購買一種地役權(quán)。
應該說，以經(jīng)濟分析的方法來看待和處理侵擾行為的問題，是一種全新的方法，它為法院處理這類案件提供了一條新的思路，同時我們也要意識到這種方法可適用的程度，首先，侵擾行為的案件除了污染的案件之外，大多是與傳統(tǒng)的權(quán)利觀念相聯(lián)系的，純粹經(jīng)濟效益的方法是否為一般法官和一般普通人所接受是一個值得懷疑的問題。其次，經(jīng)濟分析法學本身也是一種極端的理論，波斯納甚至提出，在某些情況下，允許人們自殺，允許人們種族歧視和宗教歧視，或者允許救生艇上的人們吃掉最虛弱的人，都是有效益的。他甚至思考過，不去實施“監(jiān)禁的痛苦”，而讓“重罪犯在監(jiān)禁和接受危險醫(yī)療實驗之間進行選擇”，是合乎效益原則的。（注：R.Posner The Economic Approach to Law 53 Tex.L.Rev.757,777 and 778(1975). ）這種功利主義的經(jīng)濟分析是否能夠傳統(tǒng)侵擾訴訟中的“公平”、“正義”和“合理”，也值得我們懷疑。當然，經(jīng)濟分析法學在這個方面可以走多遠，也還有待于它的進一步地發(fā)展。
四 幾點總結(jié)
1，在大陸法系和我國的民法中， 似乎沒有一種相應的侵權(quán)行為形式與英美法中的侵擾相對應。從內(nèi)容上看，英美法中的侵擾與大陸法系的相鄰關(guān)系有些相似之處，而公侵擾又涉及到環(huán)境污染方面的法律。
2，從歷史上看， 侵擾與英美法中其他侵權(quán)行為形式之間的區(qū)分是明確的。侵擾不同于對于土地的不法侵害在于，對土地的不法侵害是對于他人土地的一種“直接的”妨礙，而侵擾則是對于他人土地享用的一種“非直接的”妨礙。但是，隨著時代的發(fā)展，侵擾與其他侵權(quán)行為的形式之間的區(qū)分越來越難。首先，侵擾與所謂福萊徹爾訴瑞蘭茲規(guī)則的關(guān)系。所謂福萊徹爾訴瑞蘭茲規(guī)則是指“一個人為了自己的目的，將任何物帶進他的土地，并且聚集在保持在那里。如果該物發(fā)生泄漏，就可能產(chǎn)生損害，那么帶進該物的這個人就必須控制住該物的危險；如果他不這樣做，那么該物泄漏的自然結(jié)果所造成的所有損害，他都無可爭議地要承擔責任。”（注：Fletcher v. Rylands(1868)L.R
.1 EX. 265;(1868)L.R.3H.L.330.）在英國法中，這是一種獨立的侵權(quán)形式， 有一種嚴格的責任，它與侵擾的區(qū)別在于，福萊徹爾訴瑞蘭茲規(guī)則更多的發(fā)生于“有形物”的泄漏，而侵擾則是“無形物”的影響，前者更多涉及對于土地的“非自然”使用，而后者則是對于土地的“不合理”利用，前者發(fā)生泄漏主要總是因為獨立承包人的原因，后者則不一定如此，前者是一種嚴格責任，與被告的主觀意圖無關(guān)，而后者不完全屬于一種嚴格責任，有時要考察行為人的主觀意圖。（注：C.D.Baker Tort (3rd edition)Sweet & Maxwell 1981 pp.202—203.）在美國法中， 有的侵權(quán)行為法作者直接把侵擾行為放在嚴格責任去講，并認為侵擾的發(fā)展趨勢就是一種嚴格責任。（注：參見D.B.Dobbs Torts andCompensation （2nd editon）West Publishing Co.1993第8章第2節(jié)b。）其次，侵擾與過失侵權(quán)行為的區(qū)分�！斑^失”也是英美侵權(quán)行為法的一種獨立的侵權(quán)形式，過失沒有公認的概念，在傳統(tǒng)上，它指的是“一個理智的人沒有去做他應該做的某事，或者一個文雅和理智的人做了他不應該做的某事�！保ㄗⅲ築lyth v. Birmingham Waterworks Co.(1856) 11Ex.781;251.J.Ex.212.）現(xiàn)代的看法是被告未盡到對于原告的一種注意責任，從而造成了對于原告的損害。它與侵擾的區(qū)別是，前者的原告必須證明被告對他承擔一種“法律上的注意責任”，而后者的原告不難證明被告妨礙了他對于土地的享用。前者強調(diào)的是被告主觀上的過失，而后者可以是故意，因為可以是非過失。前者要求侵權(quán)行為的損害結(jié)果，而后者則不必須有損害結(jié)果。（注：C.D.Baker Tort p.176.）
3，英美侵權(quán)行為法的特點之一就是案例居于主導的地位， 判例具有法律的效力，這個特點在侵擾侵權(quán)行為訴訟中更加顯著。本世紀以來，隨著環(huán)境污染案件的增多和人們對于環(huán)境問題的逐步重視，英美國家都有了一些侵擾的成文法，特別是涉及公侵擾的成文法，但是在司法實踐中，法官引用的基本上還是先例。美國“侵權(quán)行為法重述”對于侵擾也有總結(jié)和歸納，但是這是民間性質(zhì)法律協(xié)會的成果，對于法官只有建議的效力。由于案例的繁多和復雜，侵擾的一般原則仍然比較難以為人們所掌握。
4，按照傳統(tǒng)普通法的看法， 侵擾的實質(zhì)是被告行為自由和原告舒適生活之間的平衡，因此，這種平衡如何掌握？合理和不合理之間的界限是什么？每個國家每個民族每個時代不可能有統(tǒng)一的看法，這就決定了英國與美國之間、美國不同州之間法官對此存在不同的看法和標準。應該說，這是與當時當?shù)厝藗兊纳盍晳T和生活水平聯(lián)系著的，如果一個民族的人際關(guān)系比較密切，那么侵擾行為構(gòu)成侵權(quán)行為的可能性就要小一些，如果一個民族的人們?nèi)穗H關(guān)系比較疏遠，那么侵擾行為構(gòu)成侵權(quán)行為的可能性就會大一些；如果一個民族將舒適、清凈和環(huán)境看得重些，那么侵擾行為構(gòu)成侵權(quán)行為可能性就會大一些，反之，如果一個民族講究鄰居間的友善關(guān)系，講求鄰里間的互幫互助，喜歡熱鬧和喧囂的氣氛，那么人們被指控為侵擾行為并訴諸公堂的可能性就會小一些。這也是我們經(jīng)常嘲笑西方人好訟的理由，也是我們弄不清為什么養(yǎng)一只公雞而被告到法庭的原因。
5，可以說，在英美侵權(quán)行為法中， 侵擾成為一種獨立的侵權(quán)行為形式，有一種歷史的原因，它已經(jīng)發(fā)展了近650多年， 有它一些特定的原則和規(guī)則，雖然美國的經(jīng)濟分析法學試圖用一種純粹經(jīng)濟學的方法來重新審視這種侵權(quán)行為，但是這種學術(shù)上的看法尚未達到充分影響法官判案的程度。在很大程度上，法官判決依據(jù)的是“合理性”、“實質(zhì)性”和“普通人的普通生活標準”，而不是“資源的最佳利用”和“經(jīng)濟上的最大效率”。不過，我們也要看到，由于經(jīng)濟分析法學在美國的急劇發(fā)展和滲透，由于經(jīng)濟分析方法的實用和簡捷，更由于現(xiàn)代人的功利和生活節(jié)奏的加快，這種法學的新方法在將來某個時候必定會對于侵擾行為訴訟產(chǎn)生巨大的影響。正象保險、社會保障和國家福利計劃不斷改變甚至取消侵權(quán)行為法的傳統(tǒng)原則那樣（注：Salmond & Heuston onthe Law of Torts (19th)Sweet & Maxwell 1987 pp.32—35.），經(jīng)濟分析法學為侵擾行為訴訟帶來了新的思路，同時也在改變著傳統(tǒng)侵擾行為訴訟的原則和規(guī)則。
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