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現(xiàn)今中國(guó)民法典編纂借鑒德國(guó)民法典的幾點(diǎn)思考
【內(nèi)容提要】當(dāng)代中國(guó)，包括大陸、臺(tái)灣和澳門的法制實(shí)際都是在借鑒和繼受大陸法系法制，特別是德國(guó)法制的基礎(chǔ)上建立的。無論從法律傳統(tǒng)還是從現(xiàn)實(shí)情況看，我國(guó)目前正在進(jìn)行的民事立法及將來的法典編纂沒有特別的理由偏離這一既定取向。當(dāng)然，這并不排除在具體規(guī)則和制度上借鑒吸收英美法系法制內(nèi)容，以補(bǔ)充和完善整體法制。在此過程中，有兩個(gè)基本而重要的制度及其理論直接涉及德國(guó)法制，即：民商分立和物權(quán)抽象原則。根據(jù)歷史和現(xiàn)實(shí)的考察以及對(duì)民商法特征的分析，我國(guó)未來……
一、現(xiàn)代中國(guó)民法與德國(guó)民法的歷史關(guān)聯(lián)
當(dāng)代德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫在談到德國(guó)法對(duì)羅馬法的繼受時(shí)認(rèn)為，這是“一個(gè)史無前例的歷史進(jìn)程”，“即一個(gè)偉大的民族為了一個(gè)外國(guó)的、異國(guó)語言的、千年之久的法典而放棄了她的祖國(guó)的法律”〔1〕（P.60）。當(dāng)他說這些話的時(shí)候，也許還不知道，另一個(gè)偉大的、歷史更悠久的民族正在進(jìn)行著差不多同樣的歷史進(jìn)程，這就是中國(guó)。19和20世紀(jì)之交的歷史情形是，《德國(guó)民法典》剛剛頒布實(shí)施，中國(guó)恰恰正在尋求政治和法律改制。因而，新誕生的《德國(guó)民法典》自然成了中國(guó)人借重的對(duì)象。這種歷史的際遇，成了當(dāng)代中國(guó)法律制度很大程度上以德國(guó)法律制度為模式建立的重要原因之一。當(dāng)然，除了德國(guó)法制之外，法國(guó)及后來的瑞士及蘇聯(lián)法律也對(duì)中國(guó)的法律改制發(fā)生了重要影響。如今，這兩個(gè)不同時(shí)代發(fā)生的法律繼受都成為歷史�？墒钱�(dāng)我們回顧德國(guó)和中國(guó)法律自繼受異國(guó)法律以來的發(fā)展過程時(shí)，就會(huì)清楚地意識(shí)到其繼受的歷史意義是何等的深遠(yuǎn)！事實(shí)上，德國(guó)對(duì)羅馬法的繼受直接促成了學(xué)說匯纂（百科全書）法學(xué)派的產(chǎn)生，從而使得德國(guó)法律，特別是其民法獲得了長(zhǎng)足發(fā)展和獨(dú)特風(fēng)格，《德國(guó)民法典》正是在此基礎(chǔ)上制定并形成其時(shí)代特征的。這個(gè)民法典不僅對(duì)20世紀(jì)以后德國(guó)社會(huì)生活與生產(chǎn)，而且還對(duì)整個(gè)大陸法系法制的發(fā)展、傳播產(chǎn)生了積極而深遠(yuǎn)的影響。（注：在此應(yīng)該特別指出的是，在最初中國(guó)學(xué)習(xí)、接受西方法律制度的過程中，日本法學(xué)家和日本法學(xué)發(fā)生了積極而重要的作用。但同時(shí)也必須明確，雖然出于文化比較接近的原因使得當(dāng)時(shí)翻譯了許多日文的法學(xué)著作，但考其實(shí)際內(nèi)容為源于德國(guó)、法國(guó)。因?yàn)槿毡驹诿髦尉S新以后，從西方，主要又是從德國(guó)學(xué)習(xí)了政治法律思想及其相應(yīng)制度。上個(gè)世紀(jì)與本世紀(jì)之交時(shí)期，幾乎所有著名的日本法學(xué)家都是從德國(guó)學(xué)成歸來，而這些人對(duì)日本法學(xué)和法制發(fā)展具有決定性的影響。因此，從內(nèi)容上講，當(dāng)時(shí)中國(guó)法律改制實(shí)質(zhì)上主要還是以西方，尤其是以德國(guó)、法國(guó)為模式的。）中國(guó)法律制度對(duì)德國(guó)、法國(guó)及其他異國(guó)法律制度的繼受，實(shí)際上促成了中國(guó)法律制度最終脫離傳統(tǒng)法律文化的轉(zhuǎn)軌，從而逐步發(fā)展、建立了一個(gè)中國(guó)歷史上全新的、現(xiàn)代模式的法律制度。本世紀(jì)初以來中國(guó)法律制度的發(fā)生、發(fā)展，實(shí)際就是通過這一繼受而一錘定音的。
（一）當(dāng)代中國(guó)法律對(duì)德國(guó)法律的繼受
當(dāng)代中國(guó)法制對(duì)德國(guó)法律的繼受主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1.翻譯德國(guó)法律
本世紀(jì)開始，在清政府準(zhǔn)備法律改制之初，曾大量地翻譯了歐洲各國(guó)的法律，其中主要是法國(guó)、德國(guó)以及日本的法律。如沈家本主持法律修訂館一開始，就翻譯了德國(guó)的《德意志裁判法》。1907年以后，又翻譯了《德意志刑法》、《德意志民事訴訟法》、《普魯士司法制度》以及沒有完成的《德國(guó)民法典》和《德意志舊民事訴訟法》。當(dāng)時(shí)的商務(wù)印書館還組織翻譯了《普魯士地方自治說》〔2〕（P.282）〔 3〕（P.179）。另外，非常值得提及的是，曾在德國(guó)、英國(guó)留學(xué)，對(duì)后來中國(guó)法律改制的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生過重要影響的王寵惠，在其于1906年前往英國(guó)留學(xué)期間，還將《德國(guó)民法典》譯成英文，這是當(dāng)時(shí)歐洲最早的《德國(guó)民法典》英譯本之一。這種法律文獻(xiàn)的翻譯工作無疑對(duì)當(dāng)時(shí)中國(guó)的法律改制進(jìn)程起了潛移默化的影響， 至少是一種積極的準(zhǔn)備。 （注：王寵惠（1881—1958），字亮籌，民國(guó)資深的法政官員。早年曾先后留學(xué)日本、德國(guó)和英國(guó)。1931—1935年曾出任中國(guó)海牙國(guó)際法院法官，先后擔(dān)任過南京臨時(shí)政府的外交總長(zhǎng)、北京政府的大理院院長(zhǎng)、司法總長(zhǎng)和修訂法律總裁、南京國(guó)民政府第一任外交部長(zhǎng)和司法部長(zhǎng)。曾主持制定國(guó)民政府的刑法典，并參與制定國(guó)民政府組織法案。對(duì)本世紀(jì)20、30年代的中國(guó)法制改革的推行與實(shí)現(xiàn)起到過十分重要的作用。）
2.民法典編纂采取德國(guó)模式
法律改制后的中國(guó)民法編纂最終采取了德國(guó)百科全書派模式，即采用了《德國(guó)民法典》的總則（含人法）、債法、物法、家庭、繼承五編制，而沒有采用《法國(guó)民法典》的人法、物法及債法三編制，這就決定了當(dāng)代中國(guó)民法以德國(guó)法律制度為模式發(fā)展的基本方向。不僅如此，在具體內(nèi)容的安排結(jié)構(gòu)方面，也主要以《德國(guó)民法典》為模式。如：改制后的民法典在“總則”編中即以《德國(guó)民法典》為樣式，主要對(duì)“人”、“物”及“法律行為”作了一般規(guī)定，同時(shí)又對(duì)差不多所有法律關(guān)系都包括的三個(gè)要素，即：期日及期間、消滅時(shí)效、權(quán)利的行使作了規(guī)定。體例差不多完全與《德國(guó)民法典》一樣。此編中唯一不同的是，改制后的民法典按照當(dāng)時(shí)《瑞士民法典》、《蘇聯(lián)民法典》的作法，在總則編首規(guī)定了“法例”一章。
3.民法典的主要內(nèi)容基本來自于《德國(guó)民法典》
法律改制后的中國(guó)民法典不僅在形式上追隨了《德國(guó)民法典》，而且還在內(nèi)容上廣泛采用了《德國(guó)民法典》的內(nèi)容，特別是總則、物權(quán)和債權(quán)部分。后者許多規(guī)定，包括概念、形式及內(nèi)容，其實(shí)就是完全或部分地取自于前者，其中有些甚至就是直接的移譯。只要將現(xiàn)今我國(guó)臺(tái)灣的民法典前三編，即人、債、物編和《德國(guó)民法典》的前三編相比較，立即就會(huì)明確兩者之間的密切關(guān)系。中國(guó)現(xiàn)今民法中有關(guān)“法律行為”、“意思表示”等概念，無論其定義、內(nèi)容還是其種類劃分，顯然均來自于《德國(guó)民法典》。至于債權(quán)編，雖然體例安排上有些變化，但無論從整體上還是具體內(nèi)容上看，德國(guó)民法的影響都是顯而易見的。而物權(quán)法方面，現(xiàn)今中國(guó)民法，無論是在我國(guó)臺(tái)灣，還是在大陸，都深受德國(guó)民法的影響。對(duì)于當(dāng)代中國(guó)法律改制后的民法與德國(guó)民法的關(guān)聯(lián)，30、40年代中國(guó)的一位著名比較法學(xué)家，原東吳大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)吳經(jīng)熊說過：“就新民法從第1條至第1225條仔細(xì)研究一遍， 再和德意志民法和瑞士民法和債法逐條對(duì)照一下，倒是有95％是有來歷的，不是照帳謄錄，便是改頭換面”〔4〕。吳氏的此種說法雖然沒有一一附以具體論證，但顯然是頗有根據(jù)的。當(dāng)代我國(guó)臺(tái)灣民法學(xué)家梅仲協(xié)也曾說過，“現(xiàn)行民法采用德國(guó)立法例者，十之六、七，瑞士立法例者，十之三、四，而法、日、蘇之成規(guī)，亦當(dāng)擷取一二”。比較而言，梅氏的說法可能更為具體一些。但總而言之，當(dāng)代中國(guó)民法，主要是總則、物法和債法中的許多制度、規(guī)則、術(shù)語均來自于西方法律，而其中絕大部分又直接來自于德國(guó)民法。（注：梅仲協(xié)：《民法要義》，初版序言。又見：[臺(tái)]《法學(xué)論集》（
中華學(xué)術(shù)與現(xiàn)代文化叢書），第294頁及以下。對(duì)此， 作者沒有去一一考證，因?yàn)闊o論是在法律的術(shù)語、規(guī)范、原則以及整體制度方面，都已經(jīng)明確無疑地表明了這種承繼關(guān)系。至于是否為照搬和改頭換面，已非重要。）
事實(shí)上，還在民法典編纂的準(zhǔn)備時(shí)期，清政府中就有了“以德為鏡”的主張。1906年（光緒三十二年）為籌備立憲而出國(guó)考察的清政府官員戴鴻慈就從德國(guó)向清政府奏呈說：“其（德國(guó)）人民習(xí)俗，亦覺有勤儉質(zhì)樸之風(fēng)，與中國(guó)最為相近，蓋其長(zhǎng)處，在朝無妨民之政，而國(guó)體自尊，人有獨(dú)立之心，而進(jìn)步甚猛。是以日本維新以來，事事取資于德，行之三十載，遂至勃興。中國(guó)近多欽羨日本之強(qiáng)，而不知溯始窮源，正當(dāng)以德為鏡”〔5〕（P.10）。毫無疑問， 這種認(rèn)識(shí)與分析在很大程度上代表著當(dāng)時(shí)一部分人的立場(chǎng)，從而對(duì)后來的民法典編纂乃至法律繼受的職向都產(chǎn)生了直接影響。
（二）當(dāng)代中國(guó)法律制度的格局
如前所述，清末民初中國(guó)法律改制奠定了當(dāng)代中國(guó)法律制度的發(fā)展路向。但是，這只是就當(dāng)時(shí)中國(guó)大陸而言。從整體上看，中國(guó)近現(xiàn)代歷史決定了當(dāng)代中國(guó)法律制度四分的基本格局，即大陸、臺(tái)灣、香港和澳門四個(gè)區(qū)域的法制共同構(gòu)成當(dāng)代中國(guó)法律制度的整體。
首先，中國(guó)大陸的法律制度。必須明確，中國(guó)大陸法律制度自清末民初以來，始終是循著大陸法系法制的模式構(gòu)建發(fā)展的。雖然1949年中國(guó)發(fā)生了政權(quán)的更迭和社會(huì)制度的變革，中華人民共和國(guó)政治協(xié)商會(huì)議宣布廢除原國(guó)民黨政府法律，但這只是從政治制度和意識(shí)形態(tài)的層面采取的必然舉措，而法律制度本身的基本內(nèi)容實(shí)際上不可能一下子予以取締；同樣，本世紀(jì)初中國(guó)法律改制所確定的法律制度模式實(shí)際也沒有發(fā)生根本變化。當(dāng)然，不能不認(rèn)識(shí)到意識(shí)形態(tài)和政治制度對(duì)中國(guó)大陸的法律制度產(chǎn)生了十分深刻的影響，一個(gè)時(shí)期內(nèi)中國(guó)大陸法制完全追隨蘇聯(lián)法制，就是意識(shí)形態(tài)和政治思想的作用。但即使如此，中國(guó)大陸法律制度的大陸法系模式始終沒有改變，況且，蘇聯(lián)法律制度本身也是大陸法系法制之一。正是由于共同的文化傳統(tǒng)和這種共同的法律制度模式，70年代末以來中國(guó)大陸法律制度的重建才自然而然地首先取資于我國(guó)臺(tái)灣法學(xué)和法制。一方面講，這是中斷數(shù)十年法律制度的重新開始；另一方面，這又是清末民初法律改制后確定的法律模式在新的歷史階段上的重建與發(fā)展。
其次，我國(guó)臺(tái)灣法律制度。1949年國(guó)民黨政府退居臺(tái)灣，結(jié)束了它在大陸的政治統(tǒng)治。但它的政治制度和法律制度，亦在此時(shí)一并被帶到了臺(tái)灣。所以，臺(tái)灣現(xiàn)今法律制度乃清末民初法律改制所確立的法制的直接延續(xù)。當(dāng)然也應(yīng)指出，無論是在大陸還是臺(tái)灣，現(xiàn)今的法律制度都不是單純地借鑒于大陸法系法制，而是越來越多地在某些具體規(guī)范或規(guī)則方面吸收英美法律的一些制度。特別是第二次世界大戰(zhàn)之后，由于政治和經(jīng)濟(jì)等種種原因，臺(tái)灣法律更是受到英美法制的影響。而大陸則由于與臺(tái)灣和香港的特殊關(guān)系以及日益廣泛的對(duì)外開放，也經(jīng)由各種途徑自覺不自覺地接受著英美法制的影響，在有關(guān)商業(yè)貿(mào)易領(lǐng)域更是如此，但這并不意味著臺(tái)灣法制模式已經(jīng)或正在向英美法制模式發(fā)生著轉(zhuǎn)化。
再次，香港的法律制度。在中國(guó)范圍內(nèi)，香港法律制度由于英國(guó)百余年的殖民統(tǒng)治而自然形成其獨(dú)有特征——屬于英美法系。在70年代末以前，香港的法制很少和中國(guó)大陸發(fā)生接觸。但是，70年代末以來，香港的法律卻隨著香港和內(nèi)地各種關(guān)系的日益增加而越來越多地與大陸法律發(fā)生接觸。其原因主要有二：第一，中國(guó)改革開放首先是在東南沿海，特別是在和香港毗鄰的廣東地區(qū)展開，從而使香港的法律隨著商業(yè)貿(mào)易不斷進(jìn)入大陸。其次，1949年后直至中國(guó)實(shí)行改革開放，中國(guó)大陸法制長(zhǎng)期中斷，造成當(dāng)代中國(guó)大陸法制的嚴(yán)重滯后乃至甚多空白，這也使香港法律“乘虛而入”成為必然。再者，中國(guó)大陸改革開放以來大批人員赴英美留學(xué)，客觀上極大地促進(jìn)了英美法制在大陸的逐步滲透和影響。（注：事實(shí)上，美國(guó)官方在這方面具有文化戰(zhàn)略意圖的積極主動(dòng)也是一個(gè)不能忽略的原因。）但是無論如何，從整體上看英美法制只是香港特別行政區(qū)的法制模式，在中國(guó)并不具有普遍性。
最后，澳門的法律制度。和香港一樣，澳門的法律制度也是以其管治者葡萄牙人的法律制度為基礎(chǔ)建立的，長(zhǎng)期以來實(shí)際上完全是葡萄牙法律在澳門的延伸。只是在1987年《中葡聯(lián)合聲明》公布之后，澳門葡萄牙政府才逐步開始了所謂的“法律本地化”工作。但是和香港不同的是，澳門法制因其承葡萄牙法律之制而屬大陸法系法制。而且，由于本世紀(jì)中葡萄牙先后對(duì)其刑法和民法進(jìn)行了新的修訂，吸收了本世紀(jì)以來大陸法系的最新發(fā)展成果，故葡萄牙法制更能代表大陸法系法律發(fā)展的狀況。就此而言，澳門法律與大陸法律有基本的共同之處，故未來澳門法律對(duì)大陸法制來講更容易理解和把握，大陸更應(yīng)該予以借鑒。
綜上所述，當(dāng)代中國(guó)法制整體上，包括大陸、臺(tái)灣和澳門都是大陸法系法制，即以法典或制定法為基本法源，唯有香港法制屬英美法系。當(dāng)代中國(guó)法制的這種基本格局，與清末民初中國(guó)學(xué)習(xí)借鑒德國(guó)及其他歐洲大陸國(guó)家法律有著直接關(guān)系�？陀^地講，未來中國(guó)法制發(fā)展應(yīng)該明確一個(gè)基本原則，即整體上要以大陸法系法制為取向，而沒有理由向英美法系法制轉(zhuǎn)化。當(dāng)然，同時(shí)并不排斥以案例法的形式來充實(shí)和完善制定法。另一方面，香港的法律制度在保持自身特色時(shí)，也應(yīng)該逐漸接近大陸法系法制。實(shí)際上，在現(xiàn)今世界經(jīng)濟(jì)越來越趨于一體化的形勢(shì)下，大陸和英美兩大法系相互吸收或趨同的現(xiàn)象是理所當(dāng)然和不可避免的。而且，它還將越來越明顯。
二、關(guān)于民商分立
近些年來，我國(guó)法學(xué)界對(duì)如何制定民法典，制定一個(gè)什么樣的民法典展開了熱烈的討論。其中，首先面臨的一個(gè)問題就是，未來中國(guó)民法典是應(yīng)采用“民商分立”，抑或“民商合一”的模式？對(duì)此，中國(guó)法學(xué)界至今分歧很大，似乎還沒有形成主流意見。如前所述，清末民初中國(guó)法律改制開始之時(shí)，由于主要是借鑒德國(guó)民法，故當(dāng)時(shí)中國(guó)的民法典編纂也自然采取了民商分立的模式。但是，30年代末，當(dāng)國(guó)民黨政府最后一次擬定民法典草案時(shí)，又正式通過決議決定根據(jù)中國(guó)國(guó)情采用民商合一的模式。（注：1929年5月， 時(shí)任國(guó)民黨政府立法院院長(zhǎng)的胡漢民和副院長(zhǎng)林森提出動(dòng)議說：“查民商分編，始于法皇拿破侖法典，維時(shí)階級(jí)區(qū)分，跡象未泯，商人有特殊地位，勢(shì)不得不另立法典，另設(shè)法庭以適應(yīng)之�！釃�(guó)商人本無特殊地位，強(qiáng)予劃分，無有是處。此次訂立法典，允宜社會(huì)實(shí)際之狀況，從現(xiàn)代立法之潮流，訂為民商統(tǒng)一法典�！焙⒘謨扇说膭�(dòng)議被交付中央政治會(huì)議討論并獲得通過，從而確定了此次立法的民商合一模式。見林詠榮；《中國(guó)固有法律與西洋現(xiàn)代法律之比較》，中華文化叢書，中華文物供應(yīng)社1982年8月，第173頁。但是，必須指出，這里主張民商合一的根據(jù)現(xiàn)今已經(jīng)不能成立。）所以，現(xiàn)今中國(guó)法學(xué)界大多數(shù)人，無論是在大陸或臺(tái)灣，都據(jù)此認(rèn)為當(dāng)代中國(guó)民法典編纂一開始即為民商合一模式，并進(jìn)而主張現(xiàn)在的民法典編纂也應(yīng)因循舊制。但細(xì)心考察整個(gè)臺(tái)灣私法的結(jié)構(gòu)，可知事實(shí)并非完全如此，所謂的民商合一實(shí)際上只是一種法律編纂的指導(dǎo)思想，而事實(shí)上民商既沒有，也不可能完全合一。對(duì)此，我國(guó)有學(xué)者已經(jīng)指明〔6〕（P.42 ）。當(dāng)然
，這首先涉及究竟什么是商法或商法和民法的分界問題。更應(yīng)注意的是，當(dāng)時(shí)提出民商合一主張所依據(jù)的社會(huì)條件，如今已經(jīng)不復(fù)存在甚至恰恰相反。
事實(shí)上，現(xiàn)今所謂商法主要是在中世紀(jì)時(shí)期作為商人的等級(jí)法律（Standesrecht）發(fā)展起來的，故其發(fā)展與當(dāng)時(shí)的商人行會(huì)及其訴訟管轄權(quán)和政治地位緊密相關(guān)。從這種意義上講，它當(dāng)時(shí)乃表現(xiàn)為一種特定等級(jí)階層的法律制度。正是因?yàn)檫@種歷史根源，大陸法系中的商法從一開始就與一般的民法區(qū)別開來。直到19世紀(jì)，商法依然被理解為商事的，從而為商人所用的法律。早期最為著名的德國(guó)商法學(xué)家托爾（Th＠①l）給商法作了如此的定義：“商法體現(xiàn)為屬于商事的法律制度”。而“商事則是一種經(jīng)營(yíng)，但不是生產(chǎn)性的經(jīng)營(yíng)。商事溝通著生產(chǎn)者和消費(fèi)者而無需生產(chǎn)，其目的是將產(chǎn)品從前者流通到后者。這種溝通是通過銷售，即買賣和交換行為以及其它的購(gòu)置合同和轉(zhuǎn)讓合同。人們還把這種商事稱為‘真正的’（eigentlicher）商事。商人、商品及真正的商行為等概念，均屬于這種真正的商事”〔7〕（P1～5）。這里所謂“真正的商事”是指僅僅關(guān)系到商人的行為或活動(dòng)，而與工業(yè)和制造業(yè)等生產(chǎn)者相關(guān)的則不在此列，后者被有些學(xué)者稱為“非真正的”（uneigentlicher）商事。（注：1849年在法蘭克福提出的一部《德國(guó)商法典草案提案》中，工業(yè)活動(dòng)被稱作為“非真正”商事。）
不過，19世紀(jì)以后，盡管人們?nèi)詫⑸谭ɡ斫鉃樯倘嘶顒?dòng)的法律，但卻開始否定其作為等級(jí)法律的思想，這與啟蒙思想運(yùn)動(dòng)和法國(guó)大革命中產(chǎn)生的一些基本原則的影響有直接關(guān)系。在此情況下，人們便不是從主體上，即不是把商人的經(jīng)營(yíng)職業(yè)活動(dòng)看作商法的基礎(chǔ)，而是從客體上去認(rèn)定商法，即將商法定義為一種實(shí)際的、客觀的特別法，它主要用來規(guī)范特定范圍的活動(dòng)，即“商行為”（actes de commerce）， 于是便產(chǎn)生了商法的客體和主體標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)〔8〕（P.532）。與此相應(yīng)，立法中也就發(fā)生了法典編纂的不同模式。 《法國(guó)商法典》追隨了客體標(biāo)準(zhǔn)； 而1897年《德國(guó)商法典》則追隨了主體標(biāo)準(zhǔn)。由此引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于商法和民法關(guān)系的熱烈討論。
在這場(chǎng)討論中，主要涉及的是，商法是否一定有依據(jù)與民法并列，是否應(yīng)該融于民法之中。持否定主張的主要代表人物是荷蘭民商法學(xué)家莫倫格拉夫（ MolengrAAff ）（注：莫蘭格拉夫（ Willem, Leonard Pieter Arnold MolengrAAff,1958～1931）為19和20世紀(jì)荷蘭著名民商法學(xué)家，他在商法的發(fā)展與改革中發(fā)揮了極有影響的作用。）和意大利商法學(xué)家維萬德（Vivante）。維萬德認(rèn)為， 民商分立違背了社會(huì)生活的統(tǒng)一本質(zhì)（Unità essenziale della vita），從而也自然違背了正義。因此，商法必須納入民法之中。不僅如此，他還認(rèn)為民商分立會(huì)帶來司法管轄權(quán)歸屬方面的許多不必要問題。在德國(guó)，著名學(xué)者恩德曼（Endemann）和戴恩堡（Dernburg）認(rèn)為，一個(gè)現(xiàn)代化的法律構(gòu)造一種作為特別法的商法更加必要。越少特別規(guī)范，越多商事案件根據(jù)民法來判決，這個(gè)法律就越健全。然而與此相反，戈?duì)柕率┟芴?nbsp; （Goldschmidt）及其追隨者們卻維護(hù)商法“自治”的原則， 認(rèn)為一個(gè)特別的商法是必要的。
從法律史上看，“民商合一”和“民商分立”均有其產(chǎn)生發(fā)展的歷史背景和條件，即都有其一定的合理性。19、20世紀(jì)法典編纂的運(yùn)動(dòng)中，《瑞士債法典》、《荷蘭民法典》和《意大利民法典》采取了民商合一的方式，而德國(guó)則同法國(guó)一樣，采取了民商分立的方式。那么，中國(guó)的民法典編纂究竟應(yīng)該采用哪種模式呢？
其實(shí)，只要我們不能完全否認(rèn)民法與商法的區(qū)分，就當(dāng)然還應(yīng)采用“民商分立”的方式。因?yàn)檫@種兩元的私法體系顯然更為明確、更為合理一些。問題是如何把握“合”與“分”的標(biāo)準(zhǔn)？應(yīng)該說，民法和商法應(yīng)該有所區(qū)分，但又不應(yīng)該予以絕對(duì)化，至少要在明確它們共同的私法屬性基礎(chǔ)上來認(rèn)識(shí)其不同。具體說，在以民商分立為原則制定民法典時(shí)，不應(yīng)絕對(duì)地排斥有關(guān)商事行為或活動(dòng)的規(guī)范。至于商事規(guī)范在多大程度上應(yīng)在民法典中規(guī)定，或商事活動(dòng)或行為在多大程度上可以適用民事規(guī)范，則應(yīng)以私法關(guān)系的一般原則為尺度，即私法的一般原則無論是對(duì)民法或商法，都應(yīng)予適用。對(duì)此，美國(guó)比較法學(xué)者也闡述過同樣的看法：“民法和商法的劃分不是絕對(duì)或確定的。首先，為了明確一項(xiàng)交易行為是由民法或商法來調(diào)整，所有的制度都會(huì)發(fā)現(xiàn)‘商業(yè)’或‘商業(yè)行為’這些概念難以確定。其次，商法典缺少那種一般原則和內(nèi)在的一致。于是，民法典就頻繁地被用之于填補(bǔ)商法典及其輔助性法律的漏罅”〔9〕（P.72）。
總的說來，民商分立的合理性可具體從以下幾個(gè)方面闡明：
第一，民事和商事活動(dòng)在主體及客體方面均存在一定區(qū)別。如前所述，民事法律主要是調(diào)整公民之間關(guān)系的規(guī)范，因此所有公民都可能成為民事法律關(guān)系的主體。但商法則不然，它是調(diào)整作為商人的那一部分公民之間的規(guī)范，因此，并非所有公民都可成為商法關(guān)系的主體。盡管現(xiàn)在越來越多的學(xué)者不再?gòu)闹黧w角度，而是從客體角度，即把商法視為特別法或特別規(guī)范來加以認(rèn)識(shí)，但兩者主體的確不同是不能忽略的。具體說，商法所調(diào)整的對(duì)象顯然與民法不同。前者調(diào)整的對(duì)象主要是象買賣這樣的貿(mào)易活動(dòng)，權(quán)利義務(wù)標(biāo)的一般是商品；而后者則是所有涉及人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系、權(quán)利或其他利益的行為或活動(dòng)。商法和民法在主體和客體方面的這些不同，決定了兩者的合一不可能完全實(shí)現(xiàn)。
第二，商法沒有國(guó)界，而民法則有國(guó)界。雖然不同國(guó)家的商法是不同的，但一般來講，商法是超乎于國(guó)家或地域的。由于商法是商人的法律，而商人的活動(dòng)又沒有國(guó)界限制，并且必然還要越來越走向世界。所以，商法從其一產(chǎn)生就具有普遍化或世界化的可能，而民法則不然，后者在很大程度上受自身文化傳統(tǒng)和國(guó)度的限制。至少，一個(gè)“公民”的法律地位永遠(yuǎn)都是與國(guó)家聯(lián)系在一起的，而一個(gè)“商民”（商人）的法律地位則取決于他所處的具體交易地點(diǎn)和場(chǎng)合。正因如此，“商法首先不斷地開辟使國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法趨向統(tǒng)一的道路。交易中不存在任何國(guó)界，正如個(gè)人主義只承認(rèn)世界公民和世界市場(chǎng)一樣”。羅馬法之所以能夠超越時(shí)間和空間，具備在另一個(gè)世紀(jì)控制另一個(gè)民族的能力”〔 1〕（P.72、73），就是由于它包含了很大程度上體現(xiàn)著商事規(guī)范的萬民法（ius gentium），而這個(gè)特點(diǎn)本身決定了羅馬法系的法制無需再建立另一個(gè)特別的商法。其實(shí)，當(dāng)代歐洲私法統(tǒng)一的趨向與可能性，首先是以商法為主要內(nèi)容并以其為基礎(chǔ)。所以，德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫早就預(yù)言：“未來歐洲統(tǒng)一的票據(jù)法也會(huì)沖破一切障礙，產(chǎn)生于‘歐洲合眾國(guó)’之前”〔1〕〔8〕（P.535）。如今看來，這真是一種遠(yuǎn)見卓識(shí)
。 由此來說，民商法的發(fā)展在某些方面不可能完全步調(diào)一致，故其合一將會(huì)造成整體法律發(fā)展的不平衡，以至影響法律的操作與實(shí)施的效果。
第三，商法的調(diào)整范圍復(fù)雜多樣，不同國(guó)家、地域及時(shí)期的商法所包括的內(nèi)容也往往不同，與此相反，不同國(guó)家、地域及時(shí)期的民法或民法典所調(diào)整的范圍和包括的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上大體一樣。例如：《法國(guó)商法典》和1861 年《德國(guó)普通商法典》（ADHGB）所包括的內(nèi)容就大不一樣；另一方面，商法通常包括公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、破產(chǎn)、海商等特別的商事領(lǐng)域，各個(gè)領(lǐng)域都有其很強(qiáng)的特殊性和技術(shù)性，調(diào)整的手法和方式很不一樣，而民法則基本是圍繞著人身關(guān)系和一般的非人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系來進(jìn)行調(diào)整。在此情況下，若要進(jìn)行民商合一，必然會(huì)使各種各樣的商事規(guī)范歸入民法典，從而使之變得臃腫繁雜，結(jié)構(gòu)體系難以清晰明確。事實(shí)上，民商合一也是很難做到的，特別是在現(xiàn)代社會(huì)商事活動(dòng)日益頻繁復(fù)雜的背景下更是如此。
第四，如前所述，民法來自于根深蒂固的、源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的一般社會(huì)生產(chǎn)和生活；而商法則出自于變化多端、隨時(shí)發(fā)生或更新的商業(yè)活動(dòng)習(xí)慣。所以，相對(duì)于民法而言，商法是不穩(wěn)定的、多變的�？偟恼f來“貿(mào)易交往不僅對(duì)個(gè)別消費(fèi)者，而且對(duì)整個(gè)民族承擔(dān)著滿足不斷變化的生活和經(jīng)濟(jì)利益需要的使命”〔1〕（P.75）。與此相反， 民法則必然在某種程度上保持一定的穩(wěn)定性，否則就會(huì)導(dǎo)致法律安全受到消極影響。所以，民法的相對(duì)穩(wěn)定性和內(nèi)在一致性與商法的變化性和流動(dòng)性顯然就形成沖突。進(jìn)一步說，民商的合一會(huì)破壞法律制度內(nèi)部的和諧性與穩(wěn)定性。
第五，從現(xiàn)今中國(guó)法律制度的整體結(jié)構(gòu)看，民商分立的格局已經(jīng)確立。首先，清末民初法律改制后所選擇的法律體系模式無論是在大陸或臺(tái)灣，都沒有改變，而且還有所發(fā)展。不僅如此，澳門的回歸使中國(guó)法律體系內(nèi)又多了一個(gè)民商分立的區(qū)域性私法體制。不久前，在經(jīng)過了長(zhǎng)期的法律本地化工作后，澳門終于同時(shí)頒布了《澳門民法典》、《澳門商法典》（隨之又頒布了《澳門民事訴訟法典》），從而將民商分立的私法體系最后確定下來。（注：1999年8月3日澳門政府公報(bào)第一副刊和第二副刊公布了經(jīng)過本地化程序的《澳門民法典》和《澳門商法典》。該兩部法典將和1995年和1996年先后公布的《澳門刑法典》和《澳門刑訴法典》一樣，在1999年12月20日之后繼續(xù)在澳門施行。至此，澳門完成了五大法典中四部法典的本地化工作。）這對(duì)中國(guó)大陸民法典編纂無疑是頗有借鑒意義的，客觀上也必然會(huì)產(chǎn)生一定影響。鑒于上述闡明的客觀情況，如果我們的民法典編纂還要堅(jiān)持民商合一的體制，那無疑有過于主觀和舍近求遠(yuǎn)之嫌。何況還沒有什么令人信服的理由。
總之，無論是基于客觀現(xiàn)實(shí)還是法律體系來考慮，我國(guó)的民法典編纂都應(yīng)采取民商分立的模式。
三、關(guān)于抽象原則
在我國(guó)現(xiàn)今有關(guān)民事立法和借鑒德國(guó)民法學(xué)說的過程中，是否接受德國(guó)的物權(quán)抽象原則，是備受關(guān)注、討論最多、也最熱烈的問題之一。因?yàn)�，采用抽象物�?quán)行為理論與否，將直接影響到物權(quán)制度的設(shè)置和體系，甚至整個(gè)民法典的構(gòu)造。不過，對(duì)此原則或理論我國(guó)法學(xué)界至今還沒有形成一個(gè)占主流的看法。有些人認(rèn)為，我國(guó)民事司法實(shí)踐實(shí)際已經(jīng)承認(rèn)了抽象物權(quán)行為理論，與此相反，另一些人則認(rèn)為我國(guó)民法根本沒有承認(rèn)抽象物權(quán)行為理論〔10〕〔11〕〔12〕〔13〕。事實(shí)究竟如何呢？可以簡(jiǎn)單地說，即使我國(guó)立法和司法實(shí)踐中有些規(guī)定和案例確實(shí)一定程度上體現(xiàn)了抽象物權(quán)行為理論所描述的情況，（注：對(duì)抽象原則持肯定說的論者多以《城市房地產(chǎn)管理法》第60條；《土地管理法》第10條；《城市和房屋管理?xiàng)l例》第6 條為例證明我國(guó)法律實(shí)踐中已經(jīng)實(shí)行著這種原則。許多論者認(rèn)為我國(guó)實(shí)行的土地房屋買賣必須登記方能生效的制度即表明我國(guó)實(shí)際上也是實(shí)行抽象物權(quán)制度。但是這種看法是不能成立的。因?yàn)椋旱谝�，它將物�?quán)抽象原則和物權(quán)公示原則混淆，而這是兩種完全不同層次的原則；第二，它一方面要說明處分行為不以原因行為為必要，可以獨(dú)立成立并發(fā)生效力，但另一方面又強(qiáng)調(diào)它必須要經(jīng)登記方能生效，這本身是自相矛盾的。凡主張我國(guó)應(yīng)采納抽象物權(quán)行為理論的人多持此論，可參見孫憲忠文：《物權(quán)行為理論探源及其意義》，第91頁；又參見趙勇山文：《論物權(quán)行為》。其實(shí)，對(duì)此種看法的錯(cuò)誤，有學(xué)者已經(jīng)明確指出。參見王利明文：《物權(quán)行為若干問題探討）。）但這并不等于我們對(duì)抽象物權(quán)行為理論有了明確的認(rèn)識(shí)。它只不過是我們?cè)诮鉀Q某些實(shí)際問題時(shí)采用的一些具體辦法，完全沒有系統(tǒng)明確的理論作為指導(dǎo)思想，是不自覺的，所以當(dāng)然不可以用來反證抽象物權(quán)行為理論在我國(guó)民法制度中的存在。鑒于抽象物權(quán)行為理論是典型的德國(guó)民法制度和理論，因此，首先認(rèn)識(shí)和研究德國(guó)民法的抽象原則就是我們討論這個(gè)問題的前提。（注：應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，在我們嘗試了解德國(guó)抽象原則理論時(shí)，必須將德國(guó)民法一般意義上的物權(quán)行為（dingliches Gesch＠②ft）和處分行為（Verfügungsgeschaeft）區(qū)分開來。有的學(xué)者認(rèn)為漢語的“處分行為”一語即為德文“Verfügungsgesch＠②ft”的直譯，這恐怕是可以質(zhì)疑的說法。當(dāng)然，從現(xiàn)今我國(guó)學(xué)者討論的問題看，通常所言物權(quán)行為的確多指德文中的處分行為，但這充其量也只能說是嚴(yán)格意義上的物權(quán)行為，不能完全和物權(quán)行為本身等同。如果將物權(quán)行為和處分行為等同起來，那么現(xiàn)今有些論者主張的，可以不采用抽象物權(quán)行為，但應(yīng)考慮應(yīng)采用物權(quán)行為理論的探討就成為無稽之談了（參見田士永、王萍；《物權(quán)行為理論研討會(huì)綜述》、《中國(guó)法學(xué)》1998年第4期，第126頁），其實(shí)，德國(guó)學(xué)者已經(jīng)指出了處分行為和物權(quán)行為的不同，參見鮑爾·施蒂爾納：《物法》。1997年第17版，C·H·Beck出版社，第53頁。另一方面，也必然會(huì)導(dǎo)致這樣一種看法，即“作為法律行為理論支柱的，其實(shí)只是物權(quán)法的法律行為，即物權(quán)合意和債權(quán)法的法律行為即合同。如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論，即不承認(rèn)物權(quán)合意，那么法律行為的唯一理論支柱就只有債權(quán)法上的合同了”（參見孫憲忠文：《物權(quán)行為理論探源及其意義》，第81、84頁）。然而，這種認(rèn)識(shí)是很成問題的，不過它已不屬于本文要闡明的內(nèi)容。）
（一）抽象原則的基本理論
抽象物權(quán)行為理論，即物上處分行為的法律效力不取決于債權(quán)法律原因的理論。按此理論，物之所有權(quán)的轉(zhuǎn)移被分為兩個(gè)階段完成，具體說，是通過債權(quán)基礎(chǔ)行為和物權(quán)處分行為來實(shí)現(xiàn)，而這兩個(gè)行為是相互獨(dú)立的。前者為原因或義務(wù)行為，后者為抽象或履行行為，但后者不以前者為必要，故后者又被稱為無因行為，所謂抽象物權(quán)行為和物權(quán)行為的無因性，即由此而來。最典型的是在買賣關(guān)系中，即使買賣合同無效，買賣物的轉(zhuǎn)移同樣有效，買受人仍然通過這種轉(zhuǎn)移而成為所有權(quán)人。這種原因行為（負(fù)擔(dān)行為或義務(wù)行為）和抽象行為（履行行為或處分行為）彼此分離的法律設(shè)置即所謂“分離原則”（Trennungsprinzip），它體現(xiàn)了德國(guó)民法中物權(quán)抽象原則（Abstraktionsprinzip ）的核心思想和德國(guó)民法理論和教條的突出特點(diǎn)之一，同時(shí)也構(gòu)成著抽象原則，即抽象
物權(quán)行為理論的基礎(chǔ)。（注：抽象原則雖然淵源久長(zhǎng)，但最終形成較完整較成熟理論的，當(dāng)歸功于薩維尼。即使是在《學(xué)說匯纂現(xiàn)代實(shí)用》當(dāng)中，也還沒有這個(gè)理論。溫特沙伊德和科普（Windscheid/Kipp ）在其《學(xué)說匯纂教科書》中清楚闡述的有關(guān)基本思想，不僅影響了學(xué)說匯纂法學(xué)，而且還被《德國(guó)民法典》編纂委員會(huì)所接受。）根據(jù)這種原則或理論，原因行為有效與否，甚至存在與否，都不會(huì)影響物上抽象行為即履行行為或處分行為的法律效力。
抽象物權(quán)行為理論是德國(guó)民法的一個(gè)特征，盡管德國(guó)民法學(xué)界對(duì)此理論的法律政策價(jià)值及與之相應(yīng)的法律規(guī)范設(shè)置始終存在激烈的討論，但它作為現(xiàn)行德國(guó)民法的一個(gè)重要的、有代表性的法律制度卻是不可否認(rèn)的。當(dāng)初《德國(guó)民法典》的編纂者們以及后來支持這種制度設(shè)置的法學(xué)家們，從學(xué)理、法律體系及實(shí)踐的角度都對(duì)抽象物權(quán)行為理論予以很高評(píng)價(jià)，甚至認(rèn)為這是薩維尼對(duì)德國(guó)民法理論的最重要貢獻(xiàn)之一。他們認(rèn)為憑借抽象原則，可以使處分行為不受其據(jù)以產(chǎn)生的要因行為是否成立的影響，從而保護(hù)法律交易的安全并提高物權(quán)法益交換的效率或通暢。在債權(quán)行為同時(shí)就是處分行為的情況下，對(duì)于法律交往的安全是有威脅的。具體說，按照抽象原則理論，從第一個(gè)物之取得人那里取得物的第二取得人，就如同第一取得人的債權(quán)人一樣，當(dāng)?shù)谝粋�(gè)取得人要將取得之物質(zhì)押給他時(shí)，他無需關(guān)心該取得人是否基于有效的合同取得了質(zhì)押之物的所有權(quán)，或者他是否已有法律上的原因進(jìn)行其交易行為。只要其所有權(quán)取得是根據(jù)一個(gè)有效的物權(quán)合意，那么就足夠了。買賣合同的欠缺，或物之轉(zhuǎn)讓人與物之取得人之間的欠缺取得交易物基礎(chǔ)的法律行為，并不能構(gòu)成對(duì)抗第二取得人的依據(jù)�？傊橄笤瓌t為后位交易人省卻了核實(shí)前位交易合法性的必要認(rèn)定過程，使前位交易人行為的無效對(duì)其讓與行為不發(fā)生作用。于是乎，這種抽象的物權(quán)行為（das abstrakte dingliche Rechtsgesch＠②ft）就保證了法律交易的安全，提高了法律交易的效率。事實(shí)上，這是抽象物權(quán)行為理論最主要的思想和意義所在。（注：前引拉倫茨：《民法總論》，1997年第8版，C·H·Beck ，第459～460頁。另外，為了使抽象原則的功能得到實(shí)現(xiàn)并不會(huì)給法律交易帶來弊端，《德國(guó)民法典》本身還作出一些相關(guān)規(guī)定。如《德國(guó)民法典》第812～822條有關(guān)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定雖然表面上是為了彌補(bǔ)債權(quán)人因不當(dāng)?shù)美軗p失的救濟(jì)方法，但卻與抽象原則有相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)。按照第812條規(guī)定：“無法律上的原因， 通過受領(lǐng)他人給付或基于他人負(fù)擔(dān)以其他方式取得利益者，有向該他人返還受領(lǐng)利益的義務(wù)�！币簿褪钦f，在沒有法律原因情況下，物之所有權(quán)人可以據(jù)此規(guī)定請(qǐng)求相對(duì)關(guān)系人履行給付返還的義務(wù)。但是，此規(guī)定只是提供了債法上的手段，僅僅使債權(quán)人能夠請(qǐng)求相對(duì)債務(wù)人返還給付（Leistungskondition）（第815 、816條），而卻仍然不得對(duì)抗第三人。也就是說， 如果債務(wù)人已經(jīng)把受領(lǐng)之物轉(zhuǎn)移給第三人，那么原所有人最多只能向其直接受領(lǐng)人請(qǐng)求損害賠償，而這種損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使在諸多情況下還受法律的限制，如《德國(guó)民法典》第817、823條的限制。）
（二）關(guān)于抽象原則的弊端
在此應(yīng)該指出的是，《德國(guó)民法典》第932～936條有關(guān)善意取得的規(guī)定在主觀和客觀上均一定程度地保證和實(shí)現(xiàn)了法律交易的安全和效率，實(shí)際上與抽象原則起著異曲同工的作用。因?yàn)楦鶕?jù)第932條規(guī)定， 第二（后位）取得人能夠?qū)崿F(xiàn)善意取得的條件，已經(jīng)使第一個(gè)（前位）取得人的債權(quán)人（即所有人）在強(qiáng)制執(zhí)行和破產(chǎn)的場(chǎng)合對(duì)其完全無能為力。所以，從這點(diǎn)上看，抽象原則和善意取得兩種制度可能有機(jī)能上的重復(fù)。 除此之外， 第932 條的規(guī)定在某種程度上又與《德國(guó)民法典》第812、815、816諸條的立法意圖不無相悖， 甚至與其客觀效果不無抵消。于是，德國(guó)民法中關(guān)于抽象原則立法的初衷，即力求獲得物權(quán)交易的安全和效率，實(shí)踐中又完全可能因其有關(guān)的制度設(shè)置而具有難以解決的悖論，甚至潛伏下操作重復(fù)、緩滯法律交易的弊端。此外，抽象原則顯然也帶來了不可避免的法律交易困難，尤其還會(huì)導(dǎo)致買賣關(guān)系中出賣人利益受到損害的危險(xiǎn)。由于這些原因，《德國(guó)民法典》生效之后，對(duì)抽象原則的論爭(zhēng)就開始了，特別是對(duì)于動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移亦適用這一原則以及由此引發(fā)的一系列有關(guān)問題，更是爭(zhēng)論不休。如當(dāng)時(shí)的基爾克（Gierke）、金德爾（Kindel）及斯托羅爾（Strohal）等都提出過嚴(yán)厲的批評(píng)。 30年代以前，這些批評(píng)曾一度沉默，但30年代后批評(píng)之聲又重新泛起，而且仍是出于一些著名的德國(guó)法學(xué)家，如凱默雷爾（Caemmerer）、黑克（Heck ）、克勞斯（Krause），朗格（Lange）及艾西勒（Eichler）〔14〕（P.57）。
不過，在德國(guó)法學(xué)家們的論戰(zhàn)中，較為中肯客觀而又使人易于接受的應(yīng)該是當(dāng)代德國(guó)民法學(xué)家弗盧梅（Flume）所代表的一種看法， 他認(rèn)為抽象原則既不是先驗(yàn)的“正確”，也不是“不正確”。我們?cè)趯?duì)其作評(píng)價(jià)時(shí)，要從實(shí)際解決問題出發(fā)。抽象原則當(dāng)然存在一些問題，但如果我們舍棄這個(gè)原則，可能會(huì)帶來更多的問題。所以，兩害相權(quán)，當(dāng)然是取其輕了。（注：德國(guó)不少贊同抽象行為理論的法學(xué)家都認(rèn)為，和其他一些沒有抽象行為法律制度的國(guó)家相比，德國(guó)民法中的這個(gè)制度對(duì)于避免因債權(quán)關(guān)系錯(cuò)誤而導(dǎo)致整個(gè)法律交易無效是不可忽略的優(yōu)點(diǎn)。盡管這個(gè)制度有些問題，但是取消這個(gè)制度所帶來的問題可能更多。見弗盧梅：《法律行為論》，1992年第4版，第176頁及以下。）
反對(duì)抽象原則的觀點(diǎn)主要可見諸以下幾個(gè)方面：首先，認(rèn)為“德國(guó)法重復(fù)設(shè)置了法律行為（或曰：法律交易）（注：在此，所謂“法律行為”（Rechtsgeschaeft）最好應(yīng)該譯作“法律交易”。但這涉及甚廣，故此處僅援成例，詳擬另文闡述。）要素，從而在債權(quán)合同和債權(quán)的實(shí)現(xiàn)過程中還另外包含一個(gè)物權(quán)轉(zhuǎn)移合意（合同）”，但這種分離無論“如何都與現(xiàn)實(shí)生活要件完全不相適應(yīng)”。（注：赫爾曼，《合意原則和物權(quán)的新形態(tài)》（ Hermann,Einigungsprinzip und dieNeugestaltung des Sachenrechts）AcP 1939，312ff.）其次， 認(rèn)為“它把對(duì)當(dāng)事人同一個(gè)完整的行為分裂成兩個(gè)行為……與心理上的確認(rèn)相違背”〔15〕（P.16）。基爾克說得更尖刻：“這是對(duì)生活的強(qiáng)暴”〔16〕（P.314、335）。至少在現(xiàn)金交易的情況下是如此，因?yàn)樵谶@種情況下，當(dāng)事人雙方的買賣交易在其還沒有意識(shí)到所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意及其實(shí)現(xiàn)時(shí)就已經(jīng)完成了〔17〕。第三，認(rèn)為它是一種“非大眾性”的
理論。因?yàn)闊o論是現(xiàn)實(shí)生活中，還是普通的民事交往活動(dòng)中，一般人根本想不到自己的一個(gè)簡(jiǎn)單的買賣行為要分成兩個(gè)階段完成，對(duì)抽象原則的理論依據(jù)，也更難以理解〔18〕（P.28）。還應(yīng)特別指出的是，近些年來德國(guó)法學(xué)者本身及諸多大陸法系國(guó)家的法學(xué)家在法學(xué)理論上和法律政策方面對(duì)此原則越來越持有疑義，同時(shí)德國(guó)民事司法實(shí)踐中有越來越多的案例嘗試規(guī)避抽象原則并闡明其不必要性，并因此而對(duì)其加以限制〔19〕（P.176）。
由上可知，即使在抽象原則發(fā)源地之德國(guó)，對(duì)抽象原則也提出了越來越多的質(zhì)疑這個(gè)事實(shí)本身已經(jīng)說明，這個(gè)原則是可以討論的，而具體到我國(guó)法律更是如此。全面分析抽象原則理論，并認(rèn)真考慮其在德國(guó)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，然后再聯(lián)系我國(guó)法學(xué)和法律實(shí)踐的實(shí)際，可以得出結(jié)論說，抽象原則即使不是德國(guó)法學(xué)家們多余的“抽象嗜好”〔20〕（P.176），至少也是利弊俱存而須認(rèn)真權(quán)衡的。而對(duì)于中國(guó)法學(xué)界來講，它或許更是弊大于利，因而在我國(guó)大可不必采用抽象原則。對(duì)此，具體可從以下幾個(gè)方面說明：
第一，物權(quán)行為理論不僅是一種法學(xué)家的抽象，而且還是一種法學(xué)家思維的擬制，現(xiàn)實(shí)中并不必然存在債權(quán)合意與物權(quán)合意的區(qū)分。退而言之，即使是真有這種物權(quán)合意，原則上或一般情況下也必然是以業(yè)已存在的債權(quán)合意為基礎(chǔ)或表現(xiàn)為債權(quán)合意的延續(xù)，否則就無法解釋形成債權(quán)合意的原因和動(dòng)機(jī)，就無法解釋同一法律交易的一致性。這就是說，債權(quán)合意和物權(quán)合意事實(shí)上并不是分離和相互獨(dú)立的。于是，物權(quán)行為的獨(dú)立性也就大可質(zhì)疑。
第二，對(duì)于中國(guó)而言，抽象原則或物權(quán)行為理論尤其難以把握。因?yàn)闊o論是我國(guó)法學(xué)理論或法律實(shí)踐，都缺乏這種理論的法學(xué)傳統(tǒng)或法學(xué)思想方法基礎(chǔ)。薩維尼的抽象物權(quán)理論是他以羅馬市民法上要式交易（mancipatio）的要件來分析萬民法中交付（traditio）的實(shí)現(xiàn)，并在注釋法學(xué)派和評(píng)論法學(xué)派有關(guān)交付分析的基礎(chǔ)上作出的概括。此外，德國(guó)還有學(xué)說匯纂派所帶來的概念法學(xué)的基礎(chǔ)。因此，對(duì)于德國(guó)法學(xué)來說，抽象物權(quán)行為理論多少有一個(gè)探討、思考的歷史過程。而對(duì)中國(guó)而言，則完全沒有這種法學(xué)史的背景和基礎(chǔ)。況且，鑒于現(xiàn)今中國(guó)司法實(shí)踐操作人員的構(gòu)成或成份，讓他們?nèi)ソ邮苓@種完全抽象化的理論顯然是勉強(qiáng)的。
第三，除了上述原因不談，實(shí)際此處最為關(guān)鍵的問題是，抽象原則所要解決的問題或要達(dá)到的目的是否可以通過其它途徑解決或達(dá)到。如果后一個(gè)問題可以得到肯定的答案，那么抽象原則無疑可以不予采納。其實(shí)，如同前面所說的，抽象原則所要達(dá)到的目的即使不能完全，也能大部分由善意取得制度取代。盡管現(xiàn)在有不少人強(qiáng)調(diào)抽象原則和善意取得制度在立法目的、調(diào)整范圍和具體操作方面均有不同，但事實(shí)上，抽象原則和善意取得制度的功能和效果大部分還是可以互相涵蓋的，至于不能涵蓋的一小部分，完全可以輔助的制度加以彌補(bǔ)，例如在涉及不動(dòng)產(chǎn)時(shí)以處分標(biāo)的的登記為必要條件或要素〔11〕（P.68）。其實(shí)，當(dāng)我們?nèi)婵疾炝说聡?guó)和我國(guó)法學(xué)界對(duì)此原則的各種意見及其法律實(shí)踐的利弊之后，便更有可能考慮以較完備的善意取得制度及相關(guān)制度代替抽象原則，從而有意識(shí)地避免這種離現(xiàn)實(shí)太遠(yuǎn)的抽象理論所帶來的實(shí)踐弊端。
第四，物權(quán)行為理論本身其實(shí)很大程度上是有悖傳統(tǒng)法律理性的，它在強(qiáng)調(diào)維護(hù)交易安全和效率時(shí)，實(shí)際已將法律的最高價(jià)值——公平正義置于次要的地位。它集中體現(xiàn)在薩維尼關(guān)于物權(quán)行為無因性的核心思想之中：“即使是出于一項(xiàng)錯(cuò)誤的交付也是有效的”。從法律理性的角度出發(fā)，這種將法權(quán)的第一價(jià)值“公平正義”服從于法權(quán)的次位價(jià)值“法律安全”的作法是不可取的。從世界法律史的經(jīng)驗(yàn)來看，過分強(qiáng)調(diào)制定法或具體法律設(shè)置及其所規(guī)范的法律關(guān)系安全，而忽略制定法本來應(yīng)有的永恒價(jià)值理念，某些時(shí)候會(huì)導(dǎo)致整個(gè)法律秩序的危險(xiǎn)�？傊�，在任何情況下我們都應(yīng)明確不同法權(quán)價(jià)值的相互關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上把握其在法律秩序中的相應(yīng)地位。
最后還應(yīng)該指出，現(xiàn)今我國(guó)臺(tái)灣的法律雖然原則上接受了德國(guó)抽象物權(quán)理論，但最初這種接受很難說是自覺的。清末民初中國(guó)法律改制對(duì)德國(guó)民法的接受，決定了當(dāng)代中國(guó)民法物權(quán)制度取向于德國(guó)，但這并不能說明當(dāng)時(shí)對(duì)物權(quán)行為理論已經(jīng)有了明確的認(rèn)識(shí)。臺(tái)灣法學(xué)對(duì)物權(quán)行為理論的認(rèn)識(shí)可以說只是在這種制度已經(jīng)由立法確立之后才慢慢開始。而現(xiàn)在卻有愈來愈多的臺(tái)灣學(xué)者象德國(guó)學(xué)者本身那樣對(duì)此理論持保留或修正態(tài)度——物權(quán)行為無因性的相對(duì)化理論，包括行為一體說、條件關(guān)聯(lián)說和共同瑕疵說〔20〕（P.286）。總之， 就現(xiàn)今中國(guó)大陸民法學(xué)界對(duì)德國(guó)抽象原則的深入討論而言，它實(shí)際表明了當(dāng)代中國(guó)法學(xué)的確已經(jīng)發(fā)展到了一定的水平，而本世紀(jì)初中國(guó)民法對(duì)德國(guó)民法的接受，在某種程度上可以說是連帶地“概括接受”，對(duì)許多法理問題，其中包括抽象物權(quán)制度，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有象現(xiàn)在這樣得以探討和研究。
目前，中國(guó)正處于民法典編纂的準(zhǔn)備階段。顯然，中國(guó)民法對(duì)德國(guó)民法的借鑒當(dāng)不限于上述問題。除此之外，法律行為、用益權(quán)制度及其構(gòu)造與形式、擔(dān)保用益、物上負(fù)擔(dān)、所謂公平或衡平歸責(zé)原則等等問題，都需要進(jìn)一步討論并予以明確。
收稿日期：2000－6－30
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字庫未存字注釋
＠①原字為o上加兩點(diǎn)
＠②原字為a上加兩點(diǎn)
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