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論我國破產(chǎn)管理人選任的立法失誤及其糾正
【內(nèi)容提要】我國現(xiàn)行破產(chǎn)法關于清算組的選任制度與當前政治體制改革方向不相符合，其組織形式與其職能不相符合，存在嚴重失誤。其主要原因是計劃經(jīng)濟體制下形成的對經(jīng)濟生活行政管理的思維方式的影響以及對破產(chǎn)法性質認識的偏差。為適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，完善破產(chǎn)立法，應將清算組改為破產(chǎn)管理人。國外立法中管理人原則上由自然人個人充任的規(guī)定難以適應復雜的破產(chǎn)清算工作要求。能夠進行市場經(jīng)濟行為的法人和合伙事務所可以成為破產(chǎn)管理人，這有利于提高清算管……
《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第24條規(guī)定：
“人民法院應當自宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，接管破產(chǎn)企業(yè)。清算組負責破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配。清算組可以依法進行必要的民事活動。
清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業(yè)人員中指定。清算組可以聘任必要的工作人員�！�
這是破產(chǎn)法對清算組制度的基本規(guī)定。我國破產(chǎn)立法將破產(chǎn)管理人稱之為清算組，這本身就是一個失誤，因為在法律范疇中，“人”具有“主體”的含義，而“組”則不具有這種含義。清算組制度包括清算組的組成、職能、地位等一系列內(nèi)容，限于篇幅，本文僅就清算組的組成（實際應為破產(chǎn)管理人的選任）及相關問題的立法失誤與糾正進行研討。
一、立法失誤的表現(xiàn)
我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》的失誤主要表現(xiàn)在：
（一）清算組的組成方式與當前政治體制改革方向不相符合
按照我國《破產(chǎn)法》和有關司法解釋的規(guī)定，清算組由“人民法院、同級人民政府從企業(yè)上級主管部門、政府財政、工商行政管理、計委、審計、稅務、物價、勞動、人事等部門和專業(yè)人員中用公函指定組成”[1]。清算組這種組成方式儼然是政府聯(lián)合辦公。在改革開放初期， 破產(chǎn)是一種“新生事物”，由政府各部門出面解決，以示慎重，尚可理解。但是，隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立健全，破產(chǎn)將是市場經(jīng)濟機制運行中不可避免的正常現(xiàn)象。有資料顯示，人民法院受理破產(chǎn)案件的數(shù)量呈上升趨勢，在此情況下，再由政府各部門選派人員組成清算組“聯(lián)合辦公”，勢必會有大批的政府工作人員長期在人民法院工作。在清算組工作的政府人員的編制、經(jīng)費等實際問題，不僅給政府部門增加了負擔，更重要的是與國家的政治體制改革方向發(fā)生沖突，與政府精減機構和人員編制的要求明顯相悖。破產(chǎn)法規(guī)定由政府各有關部門派員共同組成清算組，對破產(chǎn)財產(chǎn)進行清算分配，實質是由政府對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理和分配，這與政府對經(jīng)濟的管理方式的改革方向不協(xié)調。對破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，實質上是經(jīng)濟資源的再分配。政府對經(jīng)濟的管理職能由直接干預轉向間接調控，對破產(chǎn)財產(chǎn)的分配也就不應再直接參與。十幾年前破產(chǎn)立法設計的清算組的組成方式已與我國正在進行的政治體制改革的方向不相符合。
（二）清算組的組成形式與其職能不相符合
清算組的基本職能是“負責破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配”，并可“依法進行必要的民事活動”。這些職能均屬具體執(zhí)行性質的行為。但是，由政府各個部門的有關人員組成的“清算組”，性質上應是對重大問題做出決策的意思機構，這樣的“清算組”如何實施各種具體的執(zhí)行性質的清算行為？怎能“進行必要的民事行為”？假定這種代表政府各個部門職能的成員所組成的具有政府特征的“清算組”真的進行了民事行為，它與對方民事主體的地位能夠真正平等嗎？
（三）清算組組成方式阻礙了債權人會議監(jiān)督權的形成與行使
由于清算組是由政府各部門派員組成，這就使清算組具有了一定的政府職能的特色。在整個破產(chǎn)程序中，債權人會議對清算組必要的監(jiān)督基礎因此而消失。《破產(chǎn)法》沒有也不可能規(guī)定債權人會議對清算組行之有效的監(jiān)督權的具體內(nèi)容。債權人會議對清算組監(jiān)督權的削弱、喪失，是我國破產(chǎn)制度缺乏有效制約機制的重要原因之一。
（四）清算組的組成方式會導致其清算工作的無序化
從政府各有關部門中指定人員組成的清算組，使清算組的成員各自都具有相應的政府職能代表的意義。由此組成的清算組如何工作？由于政府機關具有一定的行政級別和相應職能，如果沒有更高一級更有權威的行政機關進行協(xié)調，沒有工作程序的法律規(guī)定（其實法律是很難甚至是無法做出規(guī)定的），清算組的工作無序化就難以避免。雖然《破產(chǎn)法》規(guī)定，清算組組長由人民法院指定，但是在破產(chǎn)法的實施中，清算組組長只能形同虛設，實際上也只能是由法院主持清算組的工作。這樣，行使行政管理權的國家機關與行使審判權的人民法院結合在一起，清算組的性質被扭曲，并更復雜化。清算組工作的無序化是導致破產(chǎn)成本過高的重要原因之一。
（五）清算組的責任難以有效追究
在現(xiàn)行破產(chǎn)清算程序中，如果清算組嚴重違法，造成破產(chǎn)財產(chǎn)的浪費、破產(chǎn)成本過高并負有責任；如果清算組的行為侵犯了有關權利人的權利，如何追究清算組的責任？在現(xiàn)行的破產(chǎn)程序進行中，難以追究清算組的責任，因為清算組沒有承擔責任的能力；在破產(chǎn)程序終結后，清算組解散了，更無法追究其責任。盡管對一些嚴重違法并觸犯刑法的有關個人可以追究刑事責任，然而對有關成員的職務行為的責任以及相關的經(jīng)濟損失責任卻是難以追究的。
（六）清算組成員工作報酬的支付處于兩難境地
破產(chǎn)財產(chǎn)在本質上應是用于清償給破產(chǎn)債權人的財產(chǎn)（注：嚴格地說，破產(chǎn)財產(chǎn)就是用于清償破產(chǎn)債權人的財產(chǎn)。但這一概念是不準確的，因為破產(chǎn)財產(chǎn)首先要用于支付破產(chǎn)費用，還要支付所欠的工人工資及勞保費用、所欠的國家稅款。），因此，在一定意義上可以認為清算組是在為全體債權人進行工作。所以破產(chǎn)財產(chǎn)要優(yōu)先支付破產(chǎn)費用。清算組成員的工作報酬應屬破產(chǎn)費用的組成部分。但在現(xiàn)行的破產(chǎn)程序中，如果支付給清算組成員的工作報酬，就會使其得到兩份工作報酬，因為清算組成員作為國家在編工作人員，已有其固有的一份工資，所以是不合理的；但是，如果不支付清算組成員的工作報酬就更不合理，因為這實質上是清算組無償為債權人工作，使債權人揩了國家的油水。
（七）清算組成立的日期與破產(chǎn)宣告效力生成的時間不協(xié)調
破產(chǎn)宣告的一個重要效力就是使債務人成為破產(chǎn)人，“在破產(chǎn)清算期間，破產(chǎn)企業(yè)已不具有行為能力�！盵2]（P135 ）按現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定，人民法院應當自宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起15日內(nèi)成立清算組，會造成破產(chǎn)財產(chǎn)在15天的時間內(nèi)沒有管理控制主體和無法進行必要的法律處分的可能性。[3]
二、立法失誤的原因
清算組設立立法失誤的主要原因是受經(jīng)濟生活行政管理的思維方式的影響以及對破產(chǎn)法性質認識的偏差。
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nbsp; （一）受經(jīng)濟生活行政干預思維方式的影響
1986年制定的《破產(chǎn)法》是“為了適應社會主義有計劃的商品經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟體制改革的需要”[4]。 長期計劃經(jīng)濟體制下形成的經(jīng)濟管理思維方式、對公有制僵化的思維定式、擔心公有資產(chǎn)的流失的心理，使國家的行政干預涉及“有計劃的商品經(jīng)濟”的各個角落。在這種環(huán)境下，破產(chǎn)立法從破產(chǎn)申請到破產(chǎn)財產(chǎn)的清算分配，最大限度地反映出了行政干預就不足為怪了。
破產(chǎn)是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，是對社會經(jīng)濟資源按照市場運行機制的重新分配。在市場經(jīng)濟運行機制中，破產(chǎn)對“社會擴大再生產(chǎn)”具有蓄水池的功能，它使在競爭中被淘汰的生產(chǎn)要素按市場經(jīng)濟機制流向社會更需要的領域和部門。過多的行政干預會使這一市場調配機制的必要渠道堵塞。
在我國社會主義市場經(jīng)濟體制下，國家對經(jīng)濟的宏觀管理和對國有資產(chǎn)的保護都不能成為對破產(chǎn)程序行政干預的理論依據(jù)。第一，國家對經(jīng)濟的宏觀管理必須在充分尊重市場價值規(guī)律的前提下通過產(chǎn)業(yè)政策、稅收政策等間接調控的方式來實現(xiàn)，而由政府各有關部門派員組成的清算組所行使的職能實質上是政府對經(jīng)濟活動的直接干預，這顯然是與我國經(jīng)濟體制改革的方向不相符合的。第二，國有企業(yè)在進入破產(chǎn)程序后，表明其已不能清償?shù)狡趥鶆眨髽I(yè)內(nèi)部的國有資產(chǎn)已成負值。因此，以保護國有資產(chǎn)作為政府對破產(chǎn)財產(chǎn)管理和分配進行干預的理由是不能成立的。第三，如果政府需要對特別的行業(yè)或企業(yè)進行特別的對待，可以通過破產(chǎn)整頓、破產(chǎn)收購等特別的程序進行，而不宜通過清算組進行直接的干預。隨著國家對“國有經(jīng)濟分布過寬，整體素質不高，資源配置不盡合理”[5]（P135）現(xiàn)象的逐步解決， 國家對經(jīng)濟直接干預的范圍肯定會逐漸縮小。但是，破產(chǎn)程序中幾乎沒有市場機制運作的空間，明顯反映出計劃經(jīng)濟體制下行政干預的思維定式與社會主義市場經(jīng)濟本質要求的沖突。
（二）對破產(chǎn)程序性質認識的偏差
在我國，破產(chǎn)被當作企業(yè)終止的一種方式（注：在立法中，將破產(chǎn)法的適用范圍確定為企業(yè)法人；在經(jīng)濟法的各種教材中，破產(chǎn)法通常被編入企業(yè)法篇。），破產(chǎn)法是按訴訟法的性質來制定的（注：在《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》中隨處可見訴訟制度的影子，在《中華人民共和國民事訴訟法》的第二編審判程序中第19章規(guī)定了企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序，其實質是將破產(chǎn)程序作為一種特別的審判程序來對待的。在立法上，將強制執(zhí)行規(guī)范與民事訴訟規(guī)范同置于一部《民事訴訟法》法典之中，是十分值得商討的。這是因為民事訴訟的解決糾紛、確定法律關系的任務與強制執(zhí)行清償債務、消滅債權債務法律關系的任務及其各自的法學原理都有著重大差別。如果我國立法將“破產(chǎn)還債程序”置于《民事訴訟法》就將破產(chǎn)法定性為訴訟法的性質，這更是錯上加錯。如果基于我國立法設計現(xiàn)狀，要將破產(chǎn)法置于《民事訴訟法》之中，也只能將破產(chǎn)法安排在強制執(zhí)行篇的章節(jié)中，而不能寫在其他任何地方。無論怎樣，現(xiàn)行《民事訴訟法》所構造的破產(chǎn)法立法體例，反映出在這一方面立法思路的混亂和立法技術的落后。）。在我國長期的法制建設中，不承認公法和私法的劃分，認為“法為執(zhí)行國家職能所必需”[6]（P151）。實行破產(chǎn)制度，是解決企業(yè)吃國家的“大鍋飯”的重要手段[7]（P138）；企業(yè)破產(chǎn)后， “國家通過各種途徑妥善安排破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè)，并保障他們重新就業(yè)前的基本生活需要”[8]。 把破產(chǎn)當作企業(yè)終止的方式并由國家全面控制的立法指導思想，必然導致清算組成為司法與行政相互結合、對破產(chǎn)還債這一經(jīng)濟生活干預的組織形式。但是，這是不正確的。
破產(chǎn)在本質上不是企業(yè)終止的方式，破產(chǎn)法也不是訴訟法。
破產(chǎn)實質上是，在債務人沒有履行債務能力且有兩個以上債權人的情況下，了結債權債務關系的途徑或方法。首先，破產(chǎn)是了結當事人之間債權債務關系的一種方法。破產(chǎn)不是訴訟。在訴訟程序中，當事人的債權債務關系不明確，當事人通過訴訟明確彼此之間的債權債務關系；而在破產(chǎn)程序中，當事人債權債務關系明確，無“訴”可言，無原告被告之分，人民法院也不能在“無訴”的程序中進行審判性質的審理行為。其次，破產(chǎn)是在債務人的財產(chǎn)不足以清償債務的情形下進行的一種了結債權債務關系的方法。由于債務人的財產(chǎn)不足以償付債務，為了保護債權人的利益，就要通過破產(chǎn)程序，對債務人的財產(chǎn)概括執(zhí)行，使債務人喪失對其財產(chǎn)的支配權，其財產(chǎn)主體的意志受到極大的限制。破產(chǎn)程序具有強制執(zhí)行程序的一般屬性，即要對債務人的意志予以限制，強制將其財產(chǎn)償付給債權人。在此意義上，可以將破產(chǎn)法歸屬于強制執(zhí)行法的范疇（注：但是，破產(chǎn)法與一般的強制執(zhí)行法仍有基本屬性上的區(qū)別：其一，破產(chǎn)的依據(jù)是破產(chǎn)法的明確規(guī)定，依法定程序進行，其實質是通過破產(chǎn)程序了結債務人與眾多債權人之間的債權債務關系；而一般的強制執(zhí)行是生效的有關法律文件，如判決書、仲裁裁決書等其實質在于維護生效的法律文件的權威性。其二，在破產(chǎn)程序中，債務人的全部財產(chǎn)將被概括執(zhí)行，其財產(chǎn)上的主體資格要受到完全限制；而在一般的民事執(zhí)行程序中，債務人的財產(chǎn)主體資格不應受到完全的限制，只要能清償其債務，債務人有權決定以什么財產(chǎn)來清償債務。債務人權利的行使，對一般強制執(zhí)行程序的制約機制具有重要的意義；而在破產(chǎn)程序中，由于債務人的地位發(fā)生了質的變化，不能再行使財產(chǎn)權利，這就意味著其不可能發(fā)揮任何制約作用。）。第三，破產(chǎn)是在債務人的財產(chǎn)不足以清償債務且有兩個以上的債權人的情形下進行的一種了結債權債務關系的方法。假若只有一個債權人，債務人不具有財產(chǎn)清償能力時，按一般的民事訴訟法的規(guī)定終止執(zhí)行程序就行了。由于有兩個以上的債權人存在，債務人有限的財產(chǎn)如何公平地分配給各債權人？正是為了解決這一問題，使破產(chǎn)法有了其最基本、最重要的價值和意義。如果說訴訟法是為了解決糾紛，通過審判程序確認法律關系，那么破產(chǎn)法則是為了防止糾紛——防止眾多的債權人因獲取債務人有限的財產(chǎn)而引起的紛爭，通過破產(chǎn)清算程序消滅原有的法律關系。破產(chǎn)的這一本質特性，使其有了特有的理論支點和規(guī)范原則，并昭示了其與訴訟程序所不同的基本功能：公平地保護每一個債權人的利益，這也是破產(chǎn)法有別于民事訴訟法和民事強制執(zhí)行程序法律規(guī)范而存在于市場經(jīng)濟中的價值所在。
的確，在債務人沒有履行債務能力且有兩個以上債權人的情況下，眾多的破產(chǎn)債權人與有限的破產(chǎn)財產(chǎn)的反差像一個屏障，阻礙了民法意思自治原則在破產(chǎn)程序中的全面適用，要了結債權債務關系，就需要通過國家的“公力救助”。債權人的意志要受到限制，債務人的單獨清償行為無效（注：見《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第12條。本條立法在技術上有失誤。為了貫徹公平原則，在法院受理破產(chǎn)案件后，債務人的意志受到極大限制，自己不能隨意處分其財產(chǎn)，在此情況下，債務人不僅對部分債權人的清償無效，對全部債權人的清償同樣是無效的。因此，該處應改為“債務人單獨對債權人的清償無效�！保５�，破產(chǎn)法畢竟是為了了結債權人與債務人之間的私權性的法律關系，破產(chǎn)法的公平原則最終仍是為了每一單獨債權人的利益。破產(chǎn)法具有一定的私法屬性，從根本上說這是由市場經(jīng)濟的要求所決定的。過多的行政
干預或公法干預，實質上都是對市場經(jīng)濟機制的干預，背離市場經(jīng)濟的運作軌道，同時還導致對公民或社會經(jīng)濟組織合法權益的侵犯。正因為此，在世界上大多數(shù)國家的破產(chǎn)立法，都以保護當事人的私權為基本任務，防止行政干預，法院在破產(chǎn)中的作用主要是司法監(jiān)督，保障破產(chǎn)程序的有序進行。公力救助的合理性應當建立在對債權人及有關利益人私權尊重的基礎之上。由于我國立法在破產(chǎn)法性質認識上的偏差，對債權人的作用認識不到位，在清算組組成上的立法失誤就不足為奇了。破產(chǎn)法對債權人會議作用的疏忽與清算組組成立法上的失誤，反映了社會中存在的“官本位”的封建意識與現(xiàn)代市場經(jīng)濟法制理念與法律形式的極其不和諧；同時，對破產(chǎn)程序中必需的制約機制的形成造成了重大障礙。
三、立法失誤的糾正
宣告破產(chǎn)后，債務人變?yōu)槠飘a(chǎn)人，其權利能力與行為能力均受到嚴格限制。破產(chǎn)人對其財產(chǎn)不再享有管理權和處分權，破產(chǎn)人的財產(chǎn)由此變成破產(chǎn)財團。對破產(chǎn)財團的管理、清算，公平分配給每個債權人，是進行破產(chǎn)程序的基本目的。債權人會議作為具有議事機構的臨時性組織，不宜也無法對破產(chǎn)財團進行具體管理、清算行為。人民法院作為國家審判機關對破產(chǎn)財團進行具體管理、清算行為更不合適。為保障破產(chǎn)程序的正常進行，必須要有一個可以對破產(chǎn)財產(chǎn)進行具體的管理、清算行為的主體。這個主體通常被稱之為“破產(chǎn)管理人”（Trustee inBankruptcy），我國《破產(chǎn)法》則稱之為“清算組”（為了論述方便，下文除引用法規(guī)及學術觀點外，均用“破產(chǎn)管理人”或“管理人”）�！捌飘a(chǎn)管理人就任后，其進行工作之階段，可分為，對破產(chǎn)財團之財產(chǎn)的占有、管理、變價、分配、終結任務�！盵9]（P151 ）破產(chǎn)管理人這些具體工作的實質就是在法院的監(jiān)督下，將破產(chǎn)人的財產(chǎn)依法公平地清償給債權人，了結與破產(chǎn)人有關的各種債權債務關系。因此，破產(chǎn)法所創(chuàng)設的管理人，必須是能夠進行具體的清算行為并有勝任清算工作的業(yè)務能力的人。我國破產(chǎn)立法應當在破產(chǎn)人的資格、選任等有關方面進行修正，糾正現(xiàn)行破產(chǎn)法中的失誤。
（一）破產(chǎn)管理人的資格
對破產(chǎn)管理人資格做出明確的法律規(guī)定，是保證破產(chǎn)管理人具有較好的業(yè)務素質和品行狀況，保障破產(chǎn)清算程序有效進行的必要措施。盡管世界上多數(shù)國家在破產(chǎn)法中未明確規(guī)定管理人的資格，但在法律實踐中，法院主要從律師和會計師中選任，如德國、日本“法院實務，大都以選任律師為最普遍”[9]（P150）。由專業(yè)人員充任管理人， 是提高破產(chǎn)法實施質量的重要途徑。另外，對管理人的人格品性也應有法律要求。如英國判例認為，“受托管理人的委任還應受到某些實質性條件的限制：（1）凡與債權人或債務人具有財產(chǎn)利害關系， 而不能代表全體債權人公正處分財產(chǎn)的人不能作為受托管理人；（2 ）曾有過瀆職行為或曾因不稱職而被解除過受托管理人職務，并且目前仍不適合受托的人，不能作為受托管理人；（3 ）基于不正當行為違反大部分債權人真實意志而指定的人，不能作為受托管理人�！盵10]（P540—541 ）我們認為，對破產(chǎn)管理人的資格可以從兩個方面進行規(guī)定，一是對管理人的業(yè)務要求，在立法中明確規(guī)定可以被選任管理人的專業(yè)人員范圍；二是對管理人的人格品性要求，可規(guī)定消極資格的條件。
法人是否可以成為破產(chǎn)管理人？由于管理人的作用就是具體進行對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、清算工作，“破產(chǎn)管理人在特性上須能就破產(chǎn)事務之處理注入誠實信用及良知判斷之人格活力”[11]（P255）。因此，大多數(shù)國家規(guī)定應由自然人充任管理人，并且規(guī)定以選任1人為原則。 我們認為，這種立法模式固然有其理論依據(jù)，但在實踐中會形成一些弊端：1人難以承受繁重的管理清算工作；1人有限的專業(yè)知識難以應付復雜具體的清算內(nèi)容。正因為此，立法又不得考慮允許管理人為數(shù)人，如日本破產(chǎn)法第158條規(guī)定，“破產(chǎn)管理人為1人。但是，法院認為必要時可以選任數(shù)人”[12]。數(shù)人為管理人，使前述的理論關系復雜化。數(shù)人之間是什么關系？如果是彼此獨立的主體，雖然與前述理論不矛盾，但出現(xiàn)數(shù)個“管理人”，這是破產(chǎn)程序中所絕對不允許的；如果數(shù)人之間彼此不獨立，整體結合為一個“管理人”，這就又與前述理論不一致。
我們認為法人可以成為管理人。法人作為具體權利能力和行為能力的重要的市場經(jīng)濟主體以其“誠實信用及良知判斷之人格活力”發(fā)揮了重要的作用。既然法人可以成為紛繁復雜的各種具體經(jīng)濟行為的主體，為什么它不能成為破產(chǎn)清算管理的主體呢？作為組織形式的法人主體的行為是要通過能代表法人的自然人來進行的。正如自然人的職務行為可以代表法人的市場交易行為一樣，自然人的職務行為也可以代表法人的清算管理行為。法人成為管理人不僅不應當存在理論上的障礙，而且還能排除前述由1 人為管理人難以完成清算工作情況下選任數(shù)人為管理人的復雜理論問題的出現(xiàn)。其實，具備管理人資格的基本條件主要有兩個，一是能夠進行具體行為，二是具有進行清算管理的業(yè)務能力，能從事需要法律和會計知識的清算管理工作。法人和自然人都是獨立的主體，都有進行具體行為的能力，因而都可以成為管理人。在此意義上，雖不具有法人資格但可以獨立進行經(jīng)濟行為的合伙事務所也應具有破產(chǎn)管理人資格，只是當法人或合伙事務所為管理人時，應選派具有法律和會計知識的自然人代表法人進行清算管理的職務行為。
我國現(xiàn)行破產(chǎn)法中的清算組雖然也是一種組織，但它不具有法人資格，且具有合議機構的性質，不能進行具體的清算管理行為，故不具有破產(chǎn)管理人資格。如何糾正我國破產(chǎn)立法的這一失誤？我們認為，應將清算組改為破產(chǎn)管理人，著重規(guī)定破產(chǎn)管理人的業(yè)務資格，并以具有相應資格的法人或合伙事務所為管理人的主要選任對象，同時不禁止選任自然人成為管理人。從我國實際情況出發(fā)，由取得破產(chǎn)清算資格的法人或合伙事務所充作管理人的優(yōu)點是：第一，有利于加強進行具體清算管理的實力，提高清算管理質量和工作效率，降低清算管理成本；提高清算管理質量；第二，有利于克服現(xiàn)行破產(chǎn)法存在的行政過多干預的弊端，使破產(chǎn)程序真正納入法制化軌道；第三，有利于建立健全破產(chǎn)清算的制約機制，因為充任管理人工作的法人或合伙事務所，不會因清算工作的完成而解散，對其在清算程序中的過錯行為的責任仍可依法予以追究。
不再由政府有關部門派員組成破產(chǎn)管理人，會不會影響破產(chǎn)企業(yè)職工利益的保護？我們認為這種擔心是沒有必要的�，F(xiàn)行破產(chǎn)法的實施中，對破產(chǎn)企業(yè)職工利益的保護具有十分重要的地位，這并不是破產(chǎn)管理人的組成方式所致，而是根據(jù)我國的具體情況，規(guī)定了一系列保護性的政策。如果破產(chǎn)管理人的形成更加科學，破產(chǎn)管理人能真正進行其行為，在監(jiān)督制約機制得以完善的法制環(huán)境下，國家有關法律規(guī)定和政策全面落實，職工利益將會得到更好地保護。
（二）破產(chǎn)管理人的選任方式
破產(chǎn)管理人的選任方式在各國立法體例上可分為三種模式，一是由債權人會議選任，美國、加拿大、瑞士等國采用之。采用這一立法體例反映了破產(chǎn)法對債
權人利益的保護基本功能要求，“徹底貫徹債權人在破產(chǎn)程序中的自治精神”[13]（P226）。但這一方式的不利之處是效率低，可能會出現(xiàn)債權人會議選不出破產(chǎn)管理人的情形。二是由法院選任，日本、法國、西班牙、比利時等國采用之，我國現(xiàn)行破產(chǎn)立法也是采用這一方式。這一方式的最大優(yōu)點在于效率高，破產(chǎn)管理人能及時產(chǎn)生，但其主要弊端是債權人的共同意志難以充分體現(xiàn)。三是由債權人會議和法院選任，即雙軌制。這一方式又可分為兩種具體做法：以債權會議的選任為主，或以法院選任為主。前者如英國，破產(chǎn)管理人由債權人會議選任，但債權人會議也可以授權檢查委員會選任后由貿(mào)易部任命；在破產(chǎn)宣告后四周內(nèi)債權人會議未選出破產(chǎn)管理人的，由貿(mào)易部任命。（注：參見《英國破產(chǎn)條例》第8條、第19條。 英國工商部有權確認破產(chǎn)管理人的選任、監(jiān)督、罷免以及在特定情況下選任破產(chǎn)管理人。）
我國破產(chǎn)立法究竟應采用何種方式？我們認為應兼顧以下兩個方面的因素：第一，破產(chǎn)管理人的地位。在英美法系破產(chǎn)管理人為受托人（Trustee in Bankruptcy），在大陸法系則無定論， 理論上可歸為代理說、職務說和代表說三類觀點[14]。這些觀點都有一定的道理，但都不全面完整。這正表明破產(chǎn)管理人具有自己獨立的地位，不是任何一方的利益的代表，當然也不僅是債權人利益的代表，因此，破產(chǎn)管理人的選任可以不完全受制于債權人會議。由于破產(chǎn)程序是在法院主持下進行的法律程序，由法院選任破產(chǎn)管理人，在理論上并無不妥；在實踐中能及時產(chǎn)生管理人，保證破產(chǎn)程序的順利進行。第二，破產(chǎn)法的基本功能。保護債權人的利益是破產(chǎn)法的基本功能。破產(chǎn)在本質上是當債務人不具有清償能力時，將其財產(chǎn)概括地予以強制執(zhí)行，公平地分配給每個債權人的方式。破產(chǎn)所規(guī)定的破產(chǎn)程序應是有利債權人利益的實現(xiàn)。債權人會議對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督是保護債權人利益的關鍵。如果對破產(chǎn)管理人的選任，債權人不能予以有效監(jiān)督，這與破產(chǎn)法的基本功能要求也是不相符的。因此，我們認為，為了保障破產(chǎn)程序的順利進行，保護全體債權人的利益，在法院選任管理人后，可經(jīng)有表決權債權總額三分之二以上的債權人表決通過，向法院申請更換管理人。所更換的管理人可以由法院選任，也可以由債權人會議提名。法院對債權人的申請如無違法之處應予準許。
（三）破產(chǎn)管理人的酬金
多數(shù)國家的破產(chǎn)法將管理人的酬金列為財團費用或財團債權（注：財團費用是指因破產(chǎn)案件的受理和破產(chǎn)財團的管理、變價、處分和分配所必須支付的費用，清算人在管理財團過程中與第三人形成的債務為財團債務（也有稱之為共益?zhèn)鶆盏模Ｓ捎谪攬F費用的支付與財團債務的形成都是為了全體債權人的利益，故可將對財團費用的請求權與對財團債務的請求權統(tǒng)稱為財團債權。我國破產(chǎn)法將“聘用工作人員的費用”列入了破產(chǎn)費用的范圍。有學者認為，“財團費用和財團債務或者財團債權，同破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆障啾龋皇怯谜Z有所不同，其所包括的實質內(nèi)容并無太大差異”。參見鄒海林：《破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究》，法律出版社，1995年。），這反映了管理人對破產(chǎn)財團的清算管理行為具有是為債權人服務的屬性。但是，因此而由債權人會議來決定并支付破產(chǎn)管理人的酬金是不妥的，因為在破產(chǎn)程序這一具有特別強制執(zhí)行性質的程序中，債權人和債務人的意志在不同的程度上都受到限制，管理人的酬金不能按照私法中的當事人意思自治原則由債權人與清算人協(xié)商決定。為了公平地保護每一個債權人的利益、債務人的合法權益以及與破產(chǎn)程序中有聯(lián)系的相關權利人的利益，世界上大多數(shù)國家都規(guī)定管理人的酬金由法院確定。在英國，雖然其管理人的酬金由貿(mào)易局確定，而貿(mào)易局在破產(chǎn)程序中正是起到了法院的作用，所以這與由法院確定管理人的酬金，在性質上并無差別。
從我國的實際情況出發(fā)，我們認為，為防止管理人酬金的偏高或偏低，最好由法律規(guī)定。法律在制定管理人酬金標準時，至少應當考慮兩個方面的問題：第一，管理人酬金的基本標準及其與法院破產(chǎn)案件的受理費的關系（注：我國破產(chǎn)法將此費用稱之為“訴訟費”是錯誤的。破產(chǎn)程序不是訴訟程序，受理費也不應稱之為訴訟費。）。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法以經(jīng)濟糾紛案件的訴訟費標準作為破產(chǎn)案件的受理費標準，混淆了兩者標準的性質，顯然是錯誤的。隨著破產(chǎn)制度的逐步完善，管理人職能到位，法院不再進行具體的清算管理行為時，破產(chǎn)案件的受理費標準就不應再以“訴訟費”的標準來確定了，而應參照與破產(chǎn)程序性質相適應的強制執(zhí)行案件的費用標準。當然，破產(chǎn)程序與一般的強制執(zhí)行程序有所區(qū)別，難度要大，復雜程度要高，因而案件受理費用應高于強制執(zhí)行案件的費用標準。管理人管理酬金的標準不應比照“訴訟費”的標準來確定，因為兩者性質不同，法院在訴訟程序中的審判行為是代表國家的職務行為，應由國家財政支持，而管理人的行為則是具有某種代理性質的有償服務的市場經(jīng)濟行為。在確定管理人酬金標準時，不僅要注意到清算管理的性質、知識及技術含量等因素，還要考慮到管理人的充任者的生存成本。有學者認為，管理人酬金的標準可以參照“訴訟代理收費標準”[13]，這是值得商榷的，因為破產(chǎn)清算管理既需要法律知識，還需要會計知識，其知識及技術含量和工作的復雜程度一般要超過訴訟程序的相關含量及程度，所以我們認為管理人的酬金應適當高于訴訟代理收費標準。第二，由于破產(chǎn)案件的復雜程度不同，破產(chǎn)管理人酬金的標準應有一個幅度，由法院在規(guī)定的幅度范圍內(nèi)，根據(jù)案件的難易程度具體確定管理人的酬金。
基于上述討論研究，建議有關破產(chǎn)管理人選任的立法修改為：
第* *條 破產(chǎn)管理人由人民法院指定。
債權人會議經(jīng)有表決權債權總額三分之二債權人表決通過，可向法院申請更換破產(chǎn)管理人。所更換的破產(chǎn)管理人，可以由法院選任，也可以由債權人會議提名。法院對債權人的申請如無違法之處應當予以準許。
第* *條 破產(chǎn)管理人應當具有破產(chǎn)清算資格。
具有破產(chǎn)清算資格的事務所或法人被指定為破產(chǎn)人的，應當指派具有破產(chǎn)清算資格的工作人員進行相關行為。
第* *條 破產(chǎn)管理人的酬金由人民法院依照法律規(guī)定，根據(jù)具體情況確定。
收稿日期：2000—05—17
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