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論商品房住宅小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)歸屬及相關(guān)問(wèn)題
近年來(lái)，商品房住宅小區(qū)停車位（場(chǎng)）的產(chǎn)權(quán)歸屬頗具爭(zhēng)議，不斷衍生出各種問(wèn)題。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商、物業(yè)管理公司和商品房住宅小區(qū)業(yè)主之間就在有關(guān)停車位的買賣、租賃、使用、收費(fèi)紛爭(zhēng)凸現(xiàn)，各方利害關(guān)系當(dāng)事人各執(zhí)一端。學(xué)者、專家、官員對(duì)此類問(wèn)題亦眾說(shuō)紛紜，見(jiàn)解不一，似是而非，令人困惑。
商品房住宅小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)歸屬是各種紛爭(zhēng)和矛盾的核心所在。商品房住宅小區(qū)停車位產(chǎn)權(quán)歸屬不明，將令房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商和置業(yè)者的合法利益處于不確定……
商品房住宅小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)，是指其房地產(chǎn)權(quán)。房地產(chǎn)權(quán)包含土地使用權(quán)和建筑物、附著物所有權(quán)兩方面的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。
長(zhǎng)期以來(lái)，由于我國(guó)物權(quán)立法的缺位，社會(huì)忽視對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，公民的私有財(cái)產(chǎn)、共有財(cái)產(chǎn)的確定和權(quán)利邊界經(jīng)常處于含糊不清的尷尬狀態(tài)。商品房住宅小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)歸到底屬于誰(shuí)？在現(xiàn)有的法律條文中，人們似乎無(wú)法直接找到答案，其產(chǎn)權(quán)歸屬似乎仍處于混沌狀態(tài)。
對(duì)于商品房住宅小區(qū)停車位產(chǎn)權(quán)歸屬的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)行有以下幾種通說(shuō)：一是合同確定論。住宅小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與買方置業(yè)者在房地產(chǎn)買賣合同中約定，依合同約定確定其產(chǎn)權(quán)歸屬。二是推定歸屬論。當(dāng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與買方置業(yè)者在房地產(chǎn)買賣合同中對(duì)小區(qū)停車位產(chǎn)權(quán)沒(méi)有約定或約定不明時(shí)，推定小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)屬于買方置業(yè)者共有，或由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商所有。三是銷售成本收益歸屬論。當(dāng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商未將小區(qū)停車位建設(shè)成本及利潤(rùn)計(jì)入其計(jì)劃的房屋銷售收益時(shí)，小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)屬于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商，反之，其產(chǎn)權(quán)屬于買方置業(yè)者共有。四是登記憑證確權(quán)論。商品房住宅小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)依買賣合同約定，經(jīng)房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)登記確權(quán)，由房地產(chǎn)權(quán)證持有者所有；否則，其產(chǎn)權(quán)處于不明狀態(tài)。本人認(rèn)為，上述的登記憑證確權(quán)論相對(duì)恰當(dāng)，登記憑證確權(quán)論中的“商品房住宅小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)，依買賣合同約定，經(jīng)房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)登記確權(quán)，由房地產(chǎn)權(quán)證持者所有”的認(rèn)識(shí)是正確的。但是，登記憑證確權(quán)論中“否則，其產(chǎn)權(quán)處于不明狀態(tài)”的認(rèn)識(shí)有失偏頗，其忽視了我國(guó)現(xiàn)行房地產(chǎn)登記制度的現(xiàn)實(shí)和缺陷，以致認(rèn)識(shí)上出現(xiàn)以偏概全的狀況。
以上所述的四種不同認(rèn)識(shí)均不能全面、恰當(dāng)、準(zhǔn)確地解答有關(guān)商品房住宅小區(qū)停車位產(chǎn)權(quán)歸屬的問(wèn)題。
本人試圖在現(xiàn)行法律制度框架之下，分析和研究有關(guān)房地產(chǎn)權(quán)法律制度的特征、商品房住宅小區(qū)停車位的存在形式、商品房住宅小區(qū)土地使用權(quán)的取得與房地產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)權(quán)登記等過(guò)程，從所有權(quán)（物權(quán)）法和債權(quán)法兩個(gè)角度，分析土地使用權(quán)與上蓋建筑物、附屬物之間的法律關(guān)系，計(jì)入建筑容積率的建筑面積和不計(jì)入建筑容積率的建筑面積與土地使用權(quán)之間的法律關(guān)系，運(yùn)用邏輯推理的方法，探討和研究商品房住宅小區(qū)停車位房地產(chǎn)權(quán)的歸屬。
一、現(xiàn)行法律制度框架下，房地產(chǎn)法律制度的形式、房地產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵和特征。
1、房地產(chǎn)法律制度的形式。
在目前的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件中，有關(guān)房地產(chǎn)行業(yè)的法律規(guī)范構(gòu)成了現(xiàn)行的房地產(chǎn)法律制度。房地產(chǎn)的法律制度涵蓋了土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)和轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)行業(yè)行政管理五大方面的內(nèi)容，其各方面的內(nèi)容都有可能涉及到房地產(chǎn)權(quán)這個(gè)重要問(wèn)題。
2、房地產(chǎn)權(quán)法律制度的具體內(nèi)涵與規(guī)范。
《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押。第四十一條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移。第四十八條規(guī)定：房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書(shū)、房屋所有權(quán)證書(shū)辦理。第五十九條規(guī)定：國(guó)家實(shí)行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度。第六十條規(guī)定：以出讓或者劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門(mén)申請(qǐng)登記，經(jīng)縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門(mén)核實(shí)，由同級(jí)人民政府頒發(fā)土地使用權(quán)證書(shū)。在依法取得的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)用地上建成房屋的，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書(shū)向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門(mén)申請(qǐng)登記，由縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門(mén)核實(shí)并頒發(fā)房屋所有權(quán)證書(shū)。房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府房地產(chǎn)管理部門(mén)申請(qǐng)房地產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書(shū)向同級(jí)人民政府土地管理部門(mén)申請(qǐng)土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級(jí)人民政府土地管理部門(mén)核實(shí)，由同級(jí)人民政府更換或者更改土地使用權(quán)證書(shū)。第六十二條規(guī)定：經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定，縣級(jí)以上地方人民政府由一個(gè)部門(mén)負(fù)責(zé)房產(chǎn)管理和土地管理工作的，可以制作、頒發(fā)統(tǒng)一的房地產(chǎn)權(quán)證書(shū)，依照本法第六十條的規(guī)定，將房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的確認(rèn)和變更，分別載入房地產(chǎn)權(quán)證書(shū)。
《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十三條規(guī)定：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地上蓋的建筑物、附屬物同時(shí)轉(zhuǎn)讓。第二十四條規(guī)定：地上建筑物、其他附著物的所有權(quán)或者共有人，享有該建筑物、其他附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物所有權(quán)時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移，但地上建筑物、其他附著物作為動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。第二十五條規(guī)定：土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定辦理過(guò)戶登記。土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門(mén)和房產(chǎn)管理部門(mén)批準(zhǔn)，并依規(guī)定辦理過(guò)戶登記。
2003年9月1日實(shí)施的《物業(yè)管理?xiàng)l例》第二十七條規(guī)定：業(yè)主依法享有物業(yè)共用部位、共用設(shè)施的所有權(quán)與使用權(quán)，建設(shè)單位不得擅自處分。
建設(shè)部發(fā)布的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第五條規(guī)定：房屋權(quán)屬證書(shū)是權(quán)利人依法擁有房屋所有權(quán)并對(duì)房屋行使占有、使用、收益和處分權(quán)利的唯一合法憑證。第六條規(guī)定：房屋權(quán)屬登記應(yīng)當(dāng)遵循房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則。第三十一條規(guī)定：房屋權(quán)屬證書(shū)包括《房屋所有權(quán)證》、《房屋共有權(quán)證》、《房屋他項(xiàng)權(quán)證》或者《房地產(chǎn)權(quán)證》、《房地產(chǎn)共有權(quán)證》、《房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)證》。
《廣東省城鎮(zhèn)房地產(chǎn)權(quán)登記條例》第四條規(guī)定：依法核準(zhǔn)登記的房地產(chǎn)受法律保護(hù)。房地產(chǎn)證是房地產(chǎn)權(quán)利人依法經(jīng)營(yíng)、使用或者處分該房地產(chǎn)的憑證。
《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》第五條規(guī)定：房地產(chǎn)建筑物、附屬物轉(zhuǎn)讓時(shí)，該建筑物、附屬物的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)移，不得分割。
《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)登記條例》第二條規(guī)定：本條例所稱房地產(chǎn)，是指土地及土地上的建筑物和附著物。本條例所稱的權(quán)利人，是指權(quán)利人對(duì)土地的使用權(quán)和土地上建筑物、附著物的所有人，以及由上述權(quán)利產(chǎn)生的他項(xiàng)權(quán)利。第三條第二款規(guī)定：依法登記的房地產(chǎn)權(quán)受法律保護(hù)。第五條規(guī)定：房地產(chǎn)權(quán)利證書(shū)是權(quán)利人依法管理、經(jīng)營(yíng)、使用和處分房地產(chǎn)的憑證。
1994年9月實(shí)施的《深圳市房屋建筑面積計(jì)算細(xì)則》第一條第（二）款第2項(xiàng)規(guī)定：公用面積分為應(yīng)分?jǐn)偣妹娣e和不能分?jǐn)偣妹娣e兩部份。應(yīng)分?jǐn)偟墓妹娣e包括室外樓梯、樓梯懸挑平臺(tái)、內(nèi)外平臺(tái)、門(mén)廳、電梯房、多層建筑中突出屋面結(jié)構(gòu)的樓梯間等。不能分?jǐn)偟墓妹娣e除前款所列之外，建筑報(bào)建時(shí)未計(jì)入容積率的公共面積和在關(guān)文件規(guī)定不進(jìn)行分割的公共面積，包括機(jī)動(dòng)車庫(kù)、非機(jī)動(dòng)車庫(kù)、消防避難層、地下室、半地下室、設(shè)備用房、梁底標(biāo)高不高于2米的架空結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換層和架空作
為公眾休憩或交通的場(chǎng)所等。第一條第（五）款規(guī)定：“公共面積（包括應(yīng)分?jǐn)偣玫暮筒粦?yīng)分?jǐn)偟模⿷?yīng)由物業(yè)管理部門(mén)統(tǒng)一管理，其產(chǎn)權(quán)屬應(yīng)屬于建筑物內(nèi)參與分?jǐn)傇摴裁娣e的所有業(yè)主共同擁有，物業(yè)管理部門(mén)不得改變其使用功能或有償出租（售）”。
1999年7月1日實(shí)施的《深圳市建筑設(shè)計(jì)技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)計(jì)算規(guī)定》第2.1.8條規(guī)定：建筑物內(nèi)可供公用使用的面積，包括應(yīng)分?jǐn)偣媒ㄖ娣e和和不分?jǐn)偣媒ㄖ娣e。第3.5條規(guī)定：公用建筑面積分為應(yīng)分?jǐn)偟墓媒ㄖ娣e和不分?jǐn)偣媒ㄖ娣e。第3.5.2條、第3.5.2.1條規(guī)定：不分?jǐn)偣媒ㄖ娣e包括地下室用于人防、設(shè)備用房、車庫(kù)的建筑面積。
3、房地產(chǎn)權(quán)法律制度的特征。
從上述的相關(guān)規(guī)定中，人們可以清楚地知道我國(guó)現(xiàn)行的房地產(chǎn)法律制度具有以下的特征：
（1）在規(guī)范土地使用權(quán)與土地上蓋建筑物之間的關(guān)系時(shí)，采用土地使用權(quán)和土地上蓋建筑物所有權(quán)的法律概念和法律規(guī)范。
（2）只有具備土地使用權(quán)的當(dāng)事人才有可能取得房屋的所有權(quán)，土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)的權(quán)利主體一致，權(quán)利歸屬合一①。
（3）土地使用權(quán)與土地上蓋建筑物不可分離的法律規(guī)范是強(qiáng)制性的。
（4）房地產(chǎn)權(quán)是土地使用權(quán)與土地上蓋建筑物所有權(quán)合二為一的法律權(quán)利。
（5）在二級(jí)房地產(chǎn)市場(chǎng)中，不允許將土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)分離、分割。
這意味著，只有土地使用權(quán)份額的建筑物才可能取得有房屋所有權(quán)，沒(méi)有土地使用權(quán)份額的建筑物的法律權(quán)利只能依附于具有土地使用權(quán)份額的建筑物，而且是一種從權(quán)利。
（6）在二級(jí)房地產(chǎn)市場(chǎng)中，房地產(chǎn)的共用部位的所有權(quán)與使用權(quán)由買方依法所有，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商不得擅自處分。
（7）土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，或房地產(chǎn)權(quán)經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)法定登記后，其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)（物權(quán)）的法律權(quán)利才得于確認(rèn)和保護(hù)。
土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，或房地產(chǎn)權(quán)并非由合同約定而確權(quán)，其須經(jīng)法定登記才得于確權(quán)和保護(hù)。
（8）土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)可以分別登記，亦可合二為一登記。分別登記時(shí)，財(cái)產(chǎn)權(quán)利人分別取得《土地使用權(quán)證》和《房屋所有權(quán)證》《房屋共有權(quán)證》、《房屋他項(xiàng)權(quán)證》；合二為一登記時(shí)，財(cái)產(chǎn)權(quán)利人取得《房地產(chǎn)證》、《房地產(chǎn)共有權(quán)證》、《房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)證》。
（9）《土地使用權(quán)證》、《房屋所有權(quán)證》或《房地產(chǎn)證》是當(dāng)事人房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律憑證。
上述我國(guó)房地產(chǎn)法律制度特征，表明作為財(cái)產(chǎn)法律權(quán)利的房地產(chǎn)權(quán)，其形式和內(nèi)容都較為特別，房依地存，地為房載，地轉(zhuǎn)房隨，房轉(zhuǎn)地隨②，法定登記，確權(quán)保護(hù)。房地產(chǎn)權(quán)是土地使用權(quán)與上蓋建筑物、附著物的所有權(quán)合二為一的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，房地產(chǎn)權(quán)經(jīng)法定登記而確權(quán)，只有國(guó)家確認(rèn)和保護(hù)的房地產(chǎn)權(quán)才能取得《房地產(chǎn)證》等房地產(chǎn)權(quán)證。
4、商品房住宅小區(qū)建筑物的房地產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)形式與特點(diǎn)。
上述房地產(chǎn)權(quán)的法律制度和特征，表明住宅小區(qū)建筑物的房地產(chǎn)權(quán)具有以下特點(diǎn)：
（1）在形式要件上，只有取得《土地使用權(quán)證》和《房屋所有權(quán)證》、或《房地產(chǎn)證》的建筑物才具有房地產(chǎn)權(quán)。
（2）在實(shí)質(zhì)要件上，只有取得有相應(yīng)土地使用權(quán)面積份額的建筑物才具有房地產(chǎn)權(quán)。
（3）在現(xiàn)行的房地產(chǎn)行政管理制度下，只有計(jì)算建筑容積率（建筑面積容積率=建筑總面積/土地使用權(quán)面積）的建筑物才可以取得相應(yīng)宗地號(hào)的土地使用權(quán)面積份額。
計(jì)算建筑容積率的建筑物權(quán)利人要依法向國(guó)家支付土地使用費(fèi)，并可依法取得《房屋所有權(quán)證》或《房地產(chǎn)證》。
（4）對(duì)于不計(jì)算建筑容積率的建筑物（面積），由于其沒(méi)有相應(yīng)宗地號(hào)的土地使用權(quán)面積份額，因此，其權(quán)利人無(wú)須向國(guó)家交納土地使用費(fèi)，其初始登記時(shí)的法律權(quán)利依附于具有房地產(chǎn)權(quán)的建筑物（面積），不能單獨(dú)取得《房地產(chǎn)證》。
（5）不計(jì)算建筑容積率的建筑物的房地產(chǎn)權(quán)利完全依附于計(jì)算建筑容積率的建筑物，其不能單獨(dú)地從計(jì)算建筑容積率的建筑物中分離或分割。否則，將違反房地產(chǎn)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。
（6）依據(jù)經(jīng)典的“物權(quán)法”理論，計(jì)算建筑容積率的建筑物（面積）是主物，不計(jì)算建筑容積率的建筑物（面積）是從物。從物的法律權(quán)利依附于主物。主物轉(zhuǎn)移，從物隨之轉(zhuǎn)移，主物與從物不可分割。
從物的法律權(quán)利依附于主物，但從物依然享有與主物相互聯(lián)系的、可分離的使用、占有、收益的三項(xiàng)法律權(quán)利。
（7）在二級(jí)市場(chǎng)的房地產(chǎn)首次轉(zhuǎn)讓時(shí)，如果房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商不違反與政府簽訂的《土地使用權(quán)出讓合同》約定和相關(guān)法律規(guī)定，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與買方雙方當(dāng)然可以在《房地產(chǎn)買賣合同》中作出如下的約定：主物和從物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給業(yè)主后，從物的占有、使用、收益的三項(xiàng)法律權(quán)利由房地產(chǎn)發(fā)展商享有。
但是，必須指出，上述的約定只是一項(xiàng)債權(quán)約定，而非是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的確認(rèn)，從物的所有權(quán)仍然依附于主物而屬于買方
（8）房地產(chǎn)共用部位建筑物的所有權(quán)及使用權(quán)由業(yè)主依法享有，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商不得擅自處分。
二、土地使用權(quán)出讓和《土地使用權(quán)出讓合同書(shū)》中有關(guān)建筑物轉(zhuǎn)讓的約定。
政府通過(guò)拍賣、協(xié)議買賣方式將國(guó)有土地使用權(quán)出讓給房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商，土地的用途是建設(shè)商品房住宅，在付清地價(jià)，依法辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記后，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商取得宗地號(hào)土地使用權(quán)證書(shū)，宗地號(hào)的土地使用權(quán)屬房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商。
政府與房地產(chǎn)發(fā)展商訂立《土地使用權(quán)出讓合同書(shū)》約定了出讓宗地號(hào)的土地面積、用途、地價(jià)、建筑容積率、開(kāi)發(fā)建設(shè)完工期限等規(guī)定。同時(shí)，《土地使用權(quán)出讓合同書(shū)》通常還有如下的約定：（1）房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商除向政府給付土地使用權(quán)出讓金……外，每年還必須按規(guī)定繳付土地使用權(quán)費(fèi)。（2）房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在土地使用年限內(nèi)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的有關(guān)規(guī)定以及合同的約定轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)，其合法權(quán)益受法律保護(hù)。（3）土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓包括土地使用權(quán)連同地上建筑物的轉(zhuǎn)讓。（4）建筑物必須連同土地使用權(quán)一起轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓雙方簽訂轉(zhuǎn)讓合同并到產(chǎn)權(quán)登記部門(mén)辦理變更登記手續(xù)，按政府有關(guān)規(guī)定繳納稅費(fèi)。（5）建筑物連同土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，新的土地使用者仍應(yīng)遵守《土地使用規(guī)則》。
由此可見(jiàn)，依《土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在二級(jí)市場(chǎng)首次轉(zhuǎn)讓建筑物時(shí)，必須連同土地使用權(quán)一起轉(zhuǎn)讓。
在商品房住宅小區(qū)建筑物時(shí)首次轉(zhuǎn)讓時(shí)，當(dāng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商將不計(jì)算容積率的建筑物（面積）以買賣合同方式來(lái)約定不轉(zhuǎn)移，為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商所有時(shí)，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商將違反《土地使用權(quán)出讓合同書(shū)》規(guī)定，買賣合同將違反房地產(chǎn)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。
三、商品房住宅小區(qū)建筑物的房屋單元房地產(chǎn)初始登記和轉(zhuǎn)移登記。
1、初始登記。商品房住宅小區(qū)的建設(shè)工程取得法定的建設(shè)工程竣工驗(yàn)收證書(shū)等法律文件后，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商將向房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理商品房住宅小區(qū)建筑物的房地產(chǎn)初始登記。理論上，房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)應(yīng)按如下原則辦理房地產(chǎn)權(quán)的初始登記：（1）明確計(jì)算容積率建筑物的建筑面積與宗地號(hào)的土地使用權(quán)面積的除商關(guān)系，以確定計(jì)算容積率建筑面積每平方米攤分的土地使用權(quán)面積份額。（2）明確每一房屋單元的建筑面積（含應(yīng)直接分?jǐn)偟矫恳环课輪卧墓妹娣e）的土地使用權(quán)面積份額，以確定每一房屋單元的房地產(chǎn)權(quán)。（3）將不計(jì)算容積率的建筑物（面積）的法律權(quán)利確立并歸屬于計(jì)算容積率建筑物（面積）。
由此可見(jiàn)，在初始登記中，由于
不計(jì)算容積率建筑物（面積）不能取得其所在地塊的土地使用權(quán)面積份額，不能取得完整、獨(dú)立的房地產(chǎn)權(quán)利，不能取得《房地產(chǎn)證》，其法律權(quán)利只能依附并歸于計(jì)算容積率建筑物（面積）。
目前，在房地產(chǎn)初始登記的實(shí)務(wù)中，房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)除辦理《土地使用權(quán)證》、《房屋所有權(quán)證》，或《房地產(chǎn)證》外，對(duì)于共有、他項(xiàng)的房地產(chǎn)權(quán)證，房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)并不辦理，停車位的法律權(quán)利歸屬亦不記載于房地產(chǎn)權(quán)證。
2、轉(zhuǎn)移登記。在房地產(chǎn)二級(jí)市場(chǎng)，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與買方簽訂《買賣合同》，買方依約付清購(gòu)房款后，雙方共同向房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理首次房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記。
在二級(jí)市場(chǎng)首次房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記中，房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)將按《房地產(chǎn)買賣合同》的約定辦理轉(zhuǎn)移登記，將房屋單元的房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記給買方，確認(rèn)買方的房地產(chǎn)權(quán)。
在首次轉(zhuǎn)移登記實(shí)務(wù)中，停車位的法律權(quán)利歸屬的轉(zhuǎn)移亦不記載于房地產(chǎn)證權(quán)。
由于不計(jì)算容積率建筑物（面積）的法律權(quán)利只能依附在計(jì)算容積率建筑物（面積），當(dāng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商將商品住宅小區(qū)的房屋單元全部出售完后，不計(jì)算容積率建筑物（面積）的法律權(quán)利將全部轉(zhuǎn)移并歸屬于小區(qū)房屋的所有權(quán)人，由小區(qū)全部房屋的所有權(quán)人共同共有。
四、商品房住宅小區(qū)停車位的形式和房地產(chǎn)權(quán)歸屬。
1、商品房住宅小區(qū)停車位的形式。
目前商品房住宅小區(qū)停車位存在可以分成二類四種形式：第一類是城市區(qū)域或商品房住宅小區(qū)里，獨(dú)立建設(shè)的多層經(jīng)營(yíng)性停車位（場(chǎng)）；第二類是商品房住宅小區(qū)內(nèi)的地面停車位、樓房首層架空層停車位、樓房地下停車位（場(chǎng)）。
2、多層經(jīng)營(yíng)性停車位（場(chǎng)）的房地產(chǎn)權(quán)歸屬。
在政府與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商訂立的《土地使用權(quán)出讓合同》和政府發(fā)出的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》等法律文件中，均明確規(guī)定多層經(jīng)營(yíng)性停車位的土地使用權(quán)面積，該類停車位建筑物（面積）是計(jì)算建筑容積率的。因此，多層經(jīng)營(yíng)性停車位可以依法獨(dú)立辦理房地產(chǎn)權(quán)的初始登記和轉(zhuǎn)移登記，該類停車場(chǎng)的房地產(chǎn)權(quán)利人為持有《房地產(chǎn)證》的當(dāng)事人。
3、住宅小區(qū)地面停車位的房地產(chǎn)權(quán)歸屬。
地面停車位是經(jīng)政府發(fā)出的《建設(shè)工程規(guī)劃許證》批準(zhǔn)同意，在商品房住宅小區(qū)地面上直接設(shè)置的停車設(shè)施。
房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商預(yù)售或現(xiàn)售商品房住宅小區(qū)建筑房屋單元后，房屋單元辦理初始登記及轉(zhuǎn)移登記，房屋單元所有人按份共同擁有該小區(qū)宗地號(hào)的全部土地使用權(quán)。
由于地面停車位是直接設(shè)置在土地表面的停車設(shè)施，即是直接設(shè)置在房屋單元所有人按份共同擁有使用權(quán)的土地表面上，地面停車位的房地產(chǎn)權(quán)，實(shí)際上是土地使用權(quán)。鑒于房屋單元所有人按份共同擁有住宅小區(qū)宗地號(hào)的土地使用權(quán)，因此，地面停車位的房地產(chǎn)權(quán)由住宅小區(qū)房屋單元的所有人共同擁有。
4、住宅小區(qū)樓房首層架空層停車位的房地產(chǎn)權(quán)歸屬。
在現(xiàn)行的房地產(chǎn)行政管理法律制度下，首層樓房架空層停車位的建筑面積是不計(jì)算建筑容積率的，不能獲得相應(yīng)的土地使用權(quán)面積份額，其法律權(quán)利依附于計(jì)算建筑容積率的房屋建筑物（面積），是住宅房屋單元的從物。
首層樓房架空層停車位的房地產(chǎn)權(quán)，實(shí)際上是依附于房屋單元的占有、使用、收益的不完全物權(quán)。初始登記時(shí)，樓房架空層停車位依法不能取得獨(dú)立的房地產(chǎn)權(quán)，其法律權(quán)利依附于計(jì)算容積率的房屋建筑物。在轉(zhuǎn)移登記時(shí)，其不能取得房地產(chǎn)權(quán)證，其房地產(chǎn)權(quán)依附于取得《房地產(chǎn)證》的房屋單元。
根據(jù)本文以上闡述的房地產(chǎn)法律制度，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)時(shí)，首層樓房架空層停車位不能從計(jì)算建筑容積率的房屋單元中分離或分割，不能將首當(dāng)其首層樓房架空層停車位的產(chǎn)權(quán)約定為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商所有。否則，將違反相關(guān)房地產(chǎn)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。
房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商預(yù)售或現(xiàn)售小區(qū)房屋單元后，房屋單元辦理初始登記和轉(zhuǎn)移登記，首層樓房架空層停車位的房地產(chǎn)權(quán)應(yīng)依法隨房屋單元的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。
可見(jiàn)，首層樓房架空層停車位的房地產(chǎn)權(quán)依附并歸屬于該幢樓房的全體房屋單元所有人。
5、小區(qū)樓房地下停車位（場(chǎng)）的房地產(chǎn)權(quán)歸屬。
在現(xiàn)行的房地產(chǎn)行政管理法律制度下，樓房地下停車位的建筑面積亦是不計(jì)算建筑容積率的，因此，樓房地下停車位的產(chǎn)權(quán)狀況與首層樓房架空層停車位的產(chǎn)權(quán)狀況如出一轍，樓房地下停車位的房地產(chǎn)權(quán)依附并歸屬于該幢樓房的全體房屋單元所有人。
五、商品房住宅小區(qū)的停車位不計(jì)算建筑容積率的建筑物（面積）時(shí)，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與買方在《買賣合同》中約定“停車位的產(chǎn)權(quán)屬于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商”的條款違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，該類條款無(wú)效。
在二級(jí)市場(chǎng)的房地產(chǎn)買賣實(shí)務(wù)中，許多房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在《房地產(chǎn)買賣合同》約定小區(qū)不計(jì)算建筑容積率停車位的產(chǎn)權(quán)歸所有。政府房地產(chǎn)行政管理部門(mén)，或房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商往往在格式合同文本約定：“小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)屬于賣方”、“停車位的法律權(quán)利屬于賣方”。
從本文上述的闡述中，人們可以清楚地知道，該約定違反了政府與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商所簽訂的《土地使用權(quán)出讓合同》中的有關(guān)約定，違反了《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條有關(guān)不允許二級(jí)市場(chǎng)將土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)分離、分割的強(qiáng)制性規(guī)定，違反《物業(yè)管理?xiàng)l例》第二十七條的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）款規(guī)定，該類約定條款無(wú)效。
此外，政府房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)按《土地使用權(quán)出讓合同》的約定和法律規(guī)定，追究房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商的違約責(zé)任；買方可提起民事訴訟或申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求人民法院判決或仲裁機(jī)構(gòu)裁決確認(rèn)該類條款無(wú)效。
當(dāng)然，對(duì)上述房地權(quán)利發(fā)生分離時(shí)、交易無(wú)效的法律觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為值得商榷，認(rèn)為“對(duì)房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)在交易過(guò)程中是否只能作為一項(xiàng)交易的財(cái)產(chǎn)對(duì)待，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各類交易的具體情況具體分析”③。
六、買賣不計(jì)算建筑容積率停車位的行為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，買賣該類停車位的合同無(wú)效。
在目前的房地產(chǎn)法律制度之下，不計(jì)算建筑容積率停車位依法不能取得《預(yù)售許可證》或《房地產(chǎn)證》。
在房地產(chǎn)買賣實(shí)務(wù)中，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商往往在《房地產(chǎn)買賣合同》中約定，不計(jì)算建筑容積率停車位產(chǎn)權(quán)為其所有，然后再出售停車位，或以出租為名，行買賣之實(shí)。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在沒(méi)有取得政府房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)發(fā)出的《預(yù)售許可證》或《房地產(chǎn)證》的情況下，售賣小區(qū)不計(jì)算建筑容積率停車位，或?qū)⑼＼囄慌c住宅房屋單元捆綁售賣的現(xiàn)象司空見(jiàn)慣。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款第（四）項(xiàng)和第六十七條、《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第二十三條（四）項(xiàng)和第三十九條、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》第三十四條、第三十條和第五十九條、《商品房銷售管理辦法》第六條第一款和第三十八條等規(guī)定，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商預(yù)售或現(xiàn)售房地產(chǎn)的，法律強(qiáng)制規(guī)定房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商應(yīng)取得《預(yù)售許可證》或《房地產(chǎn)證》后，才能進(jìn)行房地產(chǎn)買賣活動(dòng)，否則，房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)將依法給予查處。
由此可見(jiàn)，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在未取得小區(qū)停車位的《預(yù)售許可證》或《房地產(chǎn)證》的情況下，售賣不計(jì)算容積率停車位的行為，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。
此外，售賣不計(jì)算建筑容積率的停車位，還違反《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條有關(guān)不允許二級(jí)市場(chǎng)將土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)分離、分割的強(qiáng)制性規(guī)定。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）款規(guī)定，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與買方簽訂的買賣停車位合同應(yīng)依法
定程序確認(rèn)為無(wú)效合同。
七、應(yīng)進(jìn)一步完善房地產(chǎn)的法律度，明確商品房住宅小區(qū)中不計(jì)算建筑容積率停車位的法律權(quán)利歸屬。
目前，對(duì)商品房住宅小區(qū)不計(jì)算容積率停車位可否買賣、應(yīng)否買賣有兩種截然不同的意見(jiàn)，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商群體和消費(fèi)者群體的意見(jiàn)涇渭分明。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商大多主張不計(jì)算容積率的停車位可以買賣，其主要理由在于充分調(diào)動(dòng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商的投資停車位的積極性，滿足社會(huì)大眾的需要。消費(fèi)置業(yè)者則大多主張不計(jì)算容積率的停車位作為住宅小區(qū)的公用設(shè)施，不宜由少數(shù)人或強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)獨(dú)占，以避免有限的不計(jì)算容積率停車位的共用資源被少數(shù)人壟斷使用，損害住宅小區(qū)的普通市民的整體利益，而且住宅小區(qū)的不計(jì)算容積率的停車位已計(jì)入房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的建設(shè)成本之中，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商不應(yīng)利用不計(jì)算容積率的停車位謀取非法的商業(yè)利益。
據(jù)媒體報(bào)道，深圳市目前平均每3.3部車輛才有一個(gè)停車位④，全國(guó)各地均存在停車位的資源遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會(huì)的需要的狀況。如何有效地調(diào)動(dòng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商投入更多的資源建設(shè)停車位？怎樣才能合理地、有效率地利用停車位資源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益？這值得人們的關(guān)注與思索。
1、加強(qiáng)對(duì)房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律保護(hù)�，F(xiàn)行的房地產(chǎn)法律制度存在諸多的缺陷，如：對(duì)土地使用權(quán)與上蓋建筑物所權(quán)之間的關(guān)系，不計(jì)算建筑容積率的建筑物所有權(quán)或他項(xiàng)權(quán)利的歸屬關(guān)系，主物與從物之間的關(guān)系，建筑物共用部位的范圍界定等等，缺乏明確全面而又清晰的規(guī)定，對(duì)房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的來(lái)源、確權(quán)、保護(hù)產(chǎn)生不同的認(rèn)知與解讀，給社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序帶來(lái)諸多的問(wèn)題。小區(qū)停車位產(chǎn)權(quán)歸屬的爭(zhēng)議，源于現(xiàn)行房地產(chǎn)法律制度的缺陷，源于政府房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)行政管理的缺位和錯(cuò)位。應(yīng)盡快完善我國(guó)的房地產(chǎn)法律制度，強(qiáng)化法律對(duì)房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)。
2、提高有關(guān)房地產(chǎn)制度的法律位階�，F(xiàn)行房地產(chǎn)制度的法律位階大多處于較低的層次，許多事關(guān)房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利起源產(chǎn)生于地方性法規(guī)、規(guī)章、或規(guī)范性文件，對(duì)房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)缺乏力度。應(yīng)進(jìn)行一步提升房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利制度的法律位階，將具有前瞻性、公平性、合理性的具體規(guī)定上升為法律或行政法規(guī)。
3、完善房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的登記確權(quán)保護(hù)措施。房地產(chǎn)作為要式登記、確權(quán)保護(hù)的不動(dòng)產(chǎn)，登記確權(quán)保護(hù)的具體措施是否完善，直接關(guān)系到房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)能否真正落實(shí)這一重大問(wèn)題。登記機(jī)關(guān)現(xiàn)行發(fā)放的《房地產(chǎn)證》，對(duì)建筑物共用部位、他項(xiàng)權(quán)利不予記載的登記方式，無(wú)意中給政府房地產(chǎn)行政管理部門(mén)、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商擬定的，有違法律規(guī)定的格式合同條款大開(kāi)方便之門(mén)。房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利人無(wú)法借助所持有的《房地產(chǎn)證》，以完全物權(quán)的絕對(duì)權(quán)直接對(duì)抗該類違法的合同條款，保護(hù)自身的合法權(quán)益。盡快完善房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的登記確權(quán)保護(hù)措施，提升登記確權(quán)制度的法律位階，對(duì)保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，遏制違法行為，將會(huì)起到立竿見(jiàn)影的良好效果。
我國(guó)房地產(chǎn)法律制度的完善，不能離開(kāi)法律追求公平正義的價(jià)值目標(biāo)，在土地資源緊缺的國(guó)情下，科學(xué)利用有限的城市土地資源尤顯重要，立法機(jī)關(guān)和房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)對(duì)城市房地產(chǎn)公共資源的開(kāi)發(fā)和利用應(yīng)有一個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)的戰(zhàn)略目標(biāo)，住宅小區(qū)內(nèi)共用的停車位資源有限，不應(yīng)買賣。住宅小區(qū)內(nèi)不計(jì)算容積率停車位的法律權(quán)利應(yīng)進(jìn)一步明確定位歸屬于小區(qū)的全體房屋所有人，由全體房屋所有人共同擁有。同時(shí)，要采取優(yōu)惠和鼓勵(lì)的政策措施，調(diào)動(dòng)和刺激房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商建設(shè)各類經(jīng)營(yíng)性的停車位（場(chǎng)），以滿足不同層次、不同要求的社會(huì)需要。
綜上所述，在目前的房地產(chǎn)法律制度下，商品房住宅小區(qū)計(jì)算容積率停車位的產(chǎn)權(quán)由取得停車位《房地產(chǎn)證》的權(quán)利人擁有，不計(jì)算容積率停車位的建筑物或其法律權(quán)利歸屬于住宅小區(qū)的全體房地產(chǎn)權(quán)人。房屋買賣合同約定不計(jì)算容積率停車位產(chǎn)權(quán)歸屬于某一當(dāng)事人的條款違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，該類條款無(wú)效。買賣不計(jì)算容積率停車位的行為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，其買賣停車位的合同無(wú)效。只有進(jìn)一步完善我國(guó)的房地產(chǎn)法律制度，房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益才能得到有效的保護(hù)。
注釋：
①王利明著：《物權(quán)法研究》、中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年5月第一版第319頁(yè)
②王利明著：《物權(quán)法研究》、中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年5月第一版第317頁(yè)
③王利明著：《物權(quán)法研究》、中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年5月第一版第319頁(yè)
④羅艾文：《深圳停車到底有多難》、《深圳法制報(bào)》2002年8月19日第13版
參考文獻(xiàn)：
①王利明著：《物權(quán)法研究》、中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年5月第一版。
②深圳市規(guī)劃國(guó)土局編：《深圳市規(guī)劃國(guó)土房地產(chǎn)規(guī)范性文件匯會(huì)編》、中國(guó)建筑工業(yè)出版社2001年3月出版。
③程信和主編：《房地產(chǎn)法》、北京大學(xué)出版社1999年6月第一版。
④王利明、崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》、北京大學(xué)出版社2000年1月第二版。
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