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論夫妻財產約定立法與公證
夫妻約定財產制，亦稱為契約財產制，是指夫妻通過協(xié)商就婚前財產所得財產和婚后所得財產的歸屬、處分和婚姻的對外責任以及婚姻終止時財產清算，分割達成協(xié)議，并排斥或部分排斥法定夫妻財產制適用的夫妻財產制度。1夫妻財產約定包含婚前約定和婚后約定兩種情況。隨著中國市場經濟的快速發(fā)展，個人財富的增長，離婚率的上升，使原本少人問津的夫妻財產約定一時間成了社會關注的焦點和人們追求的一種新時尚。然而筆者認為目前的夫妻財產約定立法尚不完善，公證實務也有待進一……
一、夫妻約定財產制在我國的立法沿革
我國對夫妻約定財產制的立法經歷了三個階段。目前的夫妻財產約定立法是對80年《婚姻法》的發(fā)展。我國第一部婚姻法即50年《婚姻法》并沒有關于夫妻財產約定的內容，當時國家并不承認夫妻有財產約定的權利，夫妻財產約定也不符合當時計劃經濟體制的國情。到了第二部婚姻法即80年《婚姻法》誕生，開始涉及到夫妻財產約定的內容，這是我國實行改革開放政策的結果，也是婚姻立法上的一大進步。不過它只作了“但書”規(guī)定，具體在該法第十三條第一款規(guī)定：“夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的財產，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外�！憋@然，國家只是原則性賦予公民夫妻財產約定的權利，由于太原則化，缺乏可操作性，也在實踐中帶來了很大的麻煩。最近一次婚姻法修改是2001年4月28日由人大常委會通過的《婚姻法》修正案，該案對80年《婚姻法》有較大修改，對夫妻財產約定的立法內容也作了較多擴展，從以前的“但書”到獨立成第十九條，并具體規(guī)定了三款內容。具體解決了夫妻約定財產制約定的主體、約定的時間、約定的標的、約定的內容、約定的形式、約定的對外效力以及自愿、無效、債務清償?shù)确蓡栴}。新法與80年婚姻法原約定制相比，有了較大變化：
首先，新婚姻法對約定的內容更為明確。新法第十九條第一款規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。……沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定�！本哂懈鼜姷目刹僮餍�。
其次，新婚姻法要求夫妻訂立財產約定應當采用書面形式，而原法沒有提出形式要求。
第三，新婚姻法就夫妻財產約定的效力作出了明確規(guī)定，而原婚姻法沒有此內容。
二、目前的夫妻財產約定立法并不系統(tǒng)、尚不完善。
2001年《婚姻法》修改案雖然對80年《婚姻法》就夫妻財產約定有了較大的發(fā)展，但缺失較多，如法律條文含糊不清，生效問題、變更或撤銷問題、約定的原則問題、約定的救濟途徑問題、約定的解釋問題等均未作出明確規(guī)定，突出表現(xiàn)如下幾個方面：
1、對夫妻財產約定內容是否受限制，立法模棱兩可
民法學界不少學者認為新婚姻法第十九條第一款對夫妻財產約定內容的立法陳述是選擇了一種封閉式立法模式，認為其已明確地提出三種夫妻財產制度即一般共同制、分別財產制、限定共同制供婚姻當事人選擇約定。當事人只能選擇其中的一種，夫妻財產約定才有效，夫妻財產約定若以法律明文允許以外的夫妻財產制為對象，財產約定無效，當事人仍適用法定夫妻財產制2。而法律實務界普通認為，目前的夫妻財產約定制立法仍然是一種開放式立法模式，婚姻當事人仍然可以對其財產約定內容進行自由選擇，只要不違法，不損害公共利益、公序良俗，該約定就應認定為有效。對同一法條、同一問題，學術界和實務界在理解上出現(xiàn)了嚴重的分歧，而立法對此沒有作出進一步明確的界定，長期下去，在實踐操作中勢必將帶來很大的麻煩。
2、夫妻財產契約何時生效問題，立法沒有作明確規(guī)定
筆者認為，夫妻財產契約，是婚姻契約的從契約；夫妻訂立財產所有關系的契約，不能獨立存在，只能依附于締結夫妻關系的婚姻契約，婚姻契約經國家審查批準生效，附隨于婚姻契約成立的夫妻財產契約才能生效�；橐鲆婪ǔ闪⒁院蟮姆蚱挢敭a契約，由于婚姻契約已經生效，當然可以附隨生效；而婚前財產契約則只能在婚姻契約生效時生效。
3、夫妻財產契約是否變更可以或撤銷，立法沒作出明確規(guī)定
一些國家規(guī)定在夫妻約定財產以后，不得變更或撤銷。如《日本民法典》第758規(guī)定：“夫妻的財產關系，于婚姻申報后，不得變更�！狈蚱挢敭a約定既為契約性質，自應允許變更或撤銷，但應有一定的條件和程序。我國立法沒有這種規(guī)定，原則上應準許變更或撤銷，但又沒有規(guī)定變更或撤銷的條件和程序。筆者認為，夫妻財產契約在訂立生效后可以變更或撤銷，但變更或撤銷必須經夫妻雙方意思表示一致方可為之，沒有變更或撤銷的一致意思表示，夫妻財產契約不能變更或撤銷，繼續(xù)發(fā)生效力。
4、目前的夫妻財產約定立法并沒有解決公示問題，這對約定當事人財產權益保障不力
現(xiàn)行婚姻法只要求婚姻當事人應當以書面形式作出約定，而沒有規(guī)定以某種公示形式對抗善意第三人。在對外效力上，法律要求約定為分別財產制的夫妻在對外經濟活動中有告知的義務，并承擔舉證責任，以此對抗第三人，否則按以共同債務承擔清償義務，這無異損害約定另一方的正當財產權益。筆者個人，如何平衡解決善意第三人和夫妻一方的財產利益問題，走財產約定公示制度是最好的選擇，國外已有較多先例。當然，公示制度的建立是一個復雜的社會系統(tǒng)工程，需要社會進步，科學的發(fā)展和全社會的共同努力。
就選擇何種程序來滿足公示要求，筆者認為，所有夫妻財產約定必須公證，由公證機構具體把握約定的合法性及真實、有效性問題，然后由婚姻登記部門在結婚登記時一并登記或變更登記，并可供人們隨時查詢，而查詢范圍應有所區(qū)別：對于一般公眾，只能通過網絡或電話查詢到某人是否有財產約定及登記地；對利害關系人，在提供利害關系證明后，方可查閱具體約定。夫妻財產約定以登記對抗第三人，不登記，只發(fā)生對內效力，不發(fā)生對外效力。
5、是否允許婚姻當事人對財產的使用權、收益權、處分權進行約定，立法也應有所涉及
夫妻對財產作出約定并不是只為可能發(fā)生離婚作準備的，夫妻財產約定不應理解為是一種“保險”，而應該是為婚姻的美滿穩(wěn)定服務的。因此，法律不應該僅僅解決離婚時，約定財產歸屬問題，而應該同時涉及到夫妻在存讀期間對其財產的使用、收益權、處分權是否可以約定以及如何約定等法律內容。例如，夫妻雙方約定，男方工資收用于購置家電、家具等大件用品，女方工資用于購買糧油副食等生活消耗物，所有權仍為共同共有。這種約定即為各自工資使用的約定。
三、公證人員在辦理夫妻財產約定書公證中應注意的幾個問題
由于目前婚姻立法中就夫妻財產約定的內容存在諸多問題，所以公證人員在依法辦理夫妻財產約定書公證時應有一個清醒的認識，并需注意如下幾個問題：
1、應注意到立法對約定的對外效力的規(guī)定并不完整
現(xiàn)行《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定：“夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產歸各自所有的，夫或妻一方對外所
負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。”本條僅對婚后所得的財產約定為分別財產制時，一方個人對外債務在告知第三人的情況下由其個人財產清償進行了明確，而對約定部分各自所有、部分共同所有的情況下，一方告知第三人了，其對外債務該如何清償未作出規(guī)定。舉個例子，丈夫欲開一家私營企業(yè),為防止經營失敗，夫妻約定將婚后購得的一處房產和一部小汽車歸其妻子個人所有，其余歸共同所有，后丈夫果然經營失敗，資不抵債，這種情況下，妻子的一處房產和一部小汽車是否也應清償債務呢？在丈夫有充分證據(jù)證明其事先均已告知債權人的情況下，筆者個人認為，不應該將該房子和汽車用于抵債。因為是從民法原理上講，“不違法的就是合法的”，丈夫在充分告知債權人的前提下，其已盡了最大誠信，債權人仍與其發(fā)生民事交易是一種默認行為，是自愿、真實的意思表現(xiàn)，根據(jù)民事行為意思自治原則，故該對外債務不能以妻子的個人財產來償還。
2、在夫妻對債務約定問題上應注意的問題
夫妻財產約定不僅僅是財產權利的一種分配，也是債務的一種分配，夫妻在對積極財產進行約定時，對相應的消極財產即債務也應同時作出約定，該債務既應包括是現(xiàn)實存在的，也應包括潛在的。公證人員在具體辦案的過程中，應有一種意識，就是當事人對婚前財產歸屬作出約定，應對婚前債務也作出約定；對婚后財產歸屬作出約定，應對婚后債務也作出約定；對特定財產作出約定，也應對該財產所帶來的債務作出約定。這里是容易出現(xiàn)問題的，舉個例子，一對夫妻約定，將婚前財產歸各自所有，婚后債務各自承擔。表面上看，該約定好象是有效的，但仔細分析，是存在問題約定的。因為該案中在雙方約定婚前財產各自所有，但并沒有對婚前債務作出約定，在其將婚后債務作出約定時，并沒有對相應的婚后財產歸屬作出約定。根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》第十九條第一款規(guī)定：“沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定”即對約定書中沒有約定或約定不明確的，適用法定夫妻財產制即婚后所得共同制，則該約定對婚后財產依法應屬夫妻共同所有，而雙方又約定婚后債務各自承擔，既然所得財產歸共有所有，何以債務要各自承擔呢？又拿什么來承擔呢？除非以負債方婚前財產來償還婚后債務，實踐中，往往一方婚前財產較多，而擔心另一方婚后負債才作約定的，因此，婚后負債方往往沒有婚前財產或很少，即使有婚前財產足以償還婚后債務，這也顯然有失公平的。故公證人員在處理這類約定時，應該清楚當事人對債務進行約定的前提是對相應財產歸屬約定是明確的。
3、在辦理婚后夫妻財產約定書公證時應注意的問題
�。�1）防止當事人借約定來逃避債務。夫妻一旦發(fā)生對外重大債務就可能會想方設法逃避債務，當事人也可能會選擇夫妻財產約定來實現(xiàn)其逃避債務的目的。因此，公證人員在辦理婚后夫妻財產約定時應特別注意預防出現(xiàn)這類問題。由于申請人有逃避債務的故意，所以，當事人會隱滿事實甚至提供虛假信息，這時，需要公證人員有警惕意識，經驗和敏銳的觀察能力也顯得十分重要。
�。�2）在約定的對外效力上，公證人員有告知的義務
婚后夫妻進行財產約定，除了為逃避債務這種各例外，往往是夫妻一方將從事個人合伙經營或私營企業(yè)，因該類經營個人須承擔無限連帶責任，為防止經營失敗的風險，特約定將婚后部分財產如房產或汽車等貴重財產約定歸另一方所有。這種約定是合法的，但公證人員應告知該約定的對外效力，即在日常的經營活動中，對可能會發(fā)生資不抵債的情況，從事經營的約定一方應告知第三人，從誠信角度出發(fā)，也應同時告知夫妻另一方。這種告知最好是書面形式，以防止因舉證不能而帶來的風險。
4、公證人員應指導當事人將法律未明確的重要事項在具體的約定中加以明確
這些內容包括夫妻財產約定的生效問題、變更或撤銷約定的程序問題等，同時，公證人員應該清楚地了解夫妻財產約定適用的法律應該是《婚姻法》，而不是《合同法》，避免在公證書中出現(xiàn)引用法律錯誤。
5、在辦理涉外夫妻財產約定公證中應注意保障外國人一方合法的知情權
筆者曾辦過一涉外婚前財產約定，女方是中國人，男方是美國人，共同在中國登記結婚，女方婚前在紹興、杭州共有三處房子，而男方沒有財產，還有小筆債務，雙方在婚前進行約定，將女方在中國的三處房產婚后仍歸女方所有，男方的婚前債務自己承擔。像這類案子中，公證人員在辦理時應當注意約定一方的特殊性，即一方為外國人。這種情況下，如何充分保障這位外國人的知情權是有現(xiàn)實意義的，因此，如果該外國人看不懂中文或聽不懂中國話，有條件的公證處應提供翻譯，沒有條件的情況下起碼應將該約定書的中文文本譯為英文，在該外國人看懂后，再雙方簽字，并將該英文譯本附在約定書后面或約定中英文本具有同等效力。
6、應注意到約定財產的靜態(tài)性和動態(tài)性問題
這里說的財產靜態(tài)性，是指約定書中涉及的某項具體財產，如具體現(xiàn)存的房屋、汽車、銀行存折、股票帳戶等等，這些財產是現(xiàn)實已存在的特定物，在夫妻財產約定書中，表現(xiàn)為靜態(tài)財產。財產動態(tài)性是指在夫妻財產約定書中約定的某項財產隨著夫妻關系的存續(xù)而發(fā)生增值、減值、財產的消滅、所有權的轉移等情況。如果當事人僅僅約定將婚前一輛小汽車為夫或妻個人所有，那么，隨著夫妻關系的存續(xù)，隨著小汽車的貶值、毀損、滅失，該財產約定也將變得不重要或沒有意義，夫妻財產問題仍回到法定財產制的軌道上來；另一個問題，該小汽車在婚姻存續(xù)期間轉賣或毀損，則由此所得的價款或保險賠償金是否還屬于其個人財產？如果約定書只約定該財產的所有權，沒約定該財產所帶來得其他財產利益的歸屬，是否可以理解為賣車所得的價款或保險賠償金不歸個人所有呢！其實，這些問題實質就是約定財產的靜態(tài)性和動態(tài)性的矛盾問題。這個問題的解決需要約定當事人對此有認識，約定時有一定的預見性，作出合理的處理；如果當事人沒有意識到，公證人員應該認識到并給當事人一定的指導，如告知最好直接對種類財產進行約定，如婚前財產、婚后工資、獎金、知識產權、生產經營收益約定為個人或共同所有，盡量避免直接對特定的某項具體財產進行約定；確有必要的，在約定某項財產歸屬時應同時約定該財產所產生之權益的歸屬。
四、總結
夫妻財產約定是時代發(fā)展的產物，夫妻財產約定的完善和發(fā)展也體現(xiàn)了時代的進步。具體到婚姻當事人來說，在選擇夫妻財產約定時應慎重，須同時考慮兩個問題，其一是結合自身情況考慮是否有必要作出財產約定，因為財產約定并不普遍適用；其二是在選擇財產約定時不要忘了公證，因為公證能給當事人提供了一種在目前的立法現(xiàn)狀下最佳的、最能充分保障當事人財產權益的法律途徑。而對公證人員而言，應增強責任感，不斷提高自身法學修養(yǎng)，準確地把握夫妻財產約定制的立法精神，提高專業(yè)化法律服務能力。同時，也希望立法機關能更加重視夫妻約定財產制的立法，法學家們也能更加關注并深入加以研究，多出成果，使夫妻財產約定立法更加健全、更加完善、更加符合廣大婚姻當事人的需要，更能保障約定當事人的合法權益和維護民事交易安全，最終讓婚姻更美好，讓家庭更穩(wěn)定，讓社會更加豐富多彩。
參考文獻：
1巫昌禎主編：《婚姻家庭法新論》，中國政法大學出版社2002年7月版，第199頁。
2可參見巫昌禎主編，《婚姻家庭法
新論》，中國政法大學出版社2002年7月版；夏吟/蔣月/薛寧蘭著，《21世紀婚姻家庭關系新規(guī)制》等
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