淺論公序良俗原則及其適用

　　淺論公序良俗原則及其適用
　　
　　席文斌
　　
　　民法的基本原則是貫穿于全部民法，指導(dǎo)民事立法、民事行為和民事司法的基本準(zhǔn)則，是民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系和民法觀念的綜合反映。依據(jù)我國(guó)的民事法律規(guī)定，結(jié)合學(xué)理解釋進(jìn)行概括，我國(guó)民法有六項(xiàng)基本原則。公序良俗原則作為最后一項(xiàng)原則，因其固有的彈性而客觀上起著一種兜底的作用，在現(xiàn)實(shí)的民事司法活動(dòng)中默默地發(fā)揮著其應(yīng)有的作用。然而，數(shù)年前“瀘州二奶案”的出現(xiàn)，使這項(xiàng)原則再次受到討論，關(guān)于它的適用問(wèn)題，依據(jù)法理和我國(guó)的現(xiàn)行的法律，是仍然存在著爭(zhēng)議，有待商榷和進(jìn)行立法完善的。
　　
　　一、公序良俗原則的內(nèi)涵
　　
　　（一）公序良俗原則的概念
　　
　　所謂公序良俗原則，準(zhǔn)確的說(shuō)我國(guó)民事法律并沒(méi)有明確的對(duì)其作出規(guī)定，而是一種近似原則�！睹穹ㄍ▌t》第七條規(guī)定“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。”我國(guó)學(xué)者通說(shuō)認(rèn)為，這一規(guī)定中的“社會(huì)公共利益”近似于外國(guó)民法典的“公共秩序”；“社會(huì)公德”近似于外國(guó)民法典中的“善良風(fēng)俗”，因此，可以將我國(guó)《民法通則》第七條的規(guī)定概括為“公序良俗”原則。
　　
　　關(guān)于“公序良俗”的定義，從上文的描述中，不難發(fā)現(xiàn)它是包括兩個(gè)部分的，是“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”的簡(jiǎn)稱。公共秩序也即人類的公共生活秩序，是隨著人類社會(huì)的不斷發(fā)展，逐漸形成的規(guī)范人們行為，引導(dǎo)正確價(jià)值觀，與人們的基本利益、國(guó)家和社會(huì)的基本利益相統(tǒng)一的社會(huì)規(guī)則。善良風(fēng)俗是指社會(huì)的存在及其發(fā)展所必要的一般道德，它是人們應(yīng)當(dāng)遵守的最低限度的道德的法律化。二者的相互交融、相輔相成構(gòu)成了完整的公序良俗原則。但是，各國(guó)也會(huì)因社會(huì)環(huán)境與法律環(huán)境的差異，而出現(xiàn)一些表述與內(nèi)容上的差異，但其本質(zhì)都是圍繞著“公序良俗”這一民法的基本原則而展開(kāi)的。
　　
　�。ǘ�）公序良俗原則的歷史沿革
　　
　　公序良俗的觀念最早起源于羅馬法，隨后逐漸被德、意、法等國(guó)的民法所采用。1804年的《法國(guó)民法典》第一次規(guī)定了公序良俗原則，該法典第六條規(guī)定：“當(dāng)事人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序與善良風(fēng)俗的法律。”《法國(guó)民法典》采取的是“原因理論”，即在承認(rèn)契約自由原則的前提下，對(duì)當(dāng)事人的意思自治劃定界限。《法國(guó)民法典》第1131條規(guī)定，如果原因?yàn)榉�律所禁止，或原因違反善良風(fēng)俗或公共秩序時(shí)，此種原因?yàn)椴环ǖ脑�因。按照該條規(guī)定，基于不法原因的債，不發(fā)生任何效力。在英美法系中，關(guān)于“公共政策與道德”大體與大陸法系類似�；�于政府法律或公共政策的目的，以及為維護(hù)社會(huì)的公平正義，凡標(biāo)的、內(nèi)容或最終目的違反法律原則或法律規(guī)定的不法合同，往往為法律所禁止，或經(jīng)由法院被宣告無(wú)效。英國(guó)法特別區(qū)分不法約定與公序良俗之理由而無(wú)效之契約，在近代美國(guó)契約法的演進(jìn)過(guò)程中，揚(yáng)棄不法約定一詞，而代以“因公序良俗之理由而不得執(zhí)行”之標(biāo)題，廣泛地規(guī)范所有悖于公序良俗之契約。
　　
　　“公序良俗”在世界經(jīng)濟(jì)政治格局發(fā)生改變之后，逐漸被賦予了廣泛的含義及調(diào)節(jié)功能，從確保社會(huì)正義和倫理秩序到保護(hù)當(dāng)事人的利益關(guān)系與市場(chǎng)交易的公平，法律效果上也由原來(lái)的絕對(duì)無(wú)效變?yōu)橄鄬?duì)無(wú)效。法律不可能預(yù)見(jiàn)到所有損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的行為，在歷史的變遷中，通過(guò)設(shè)定和不斷完善“公序良俗”這一具有彈性的原則，來(lái)補(bǔ)足法律的滯后性和不完善性。
　　
　　二、公序良俗原則的適用分析
　　
　　公序良俗原則是約束民事行為的最低要求，也是維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)利益的根本要求。在適用的問(wèn)題上，因?yàn)榉�律環(huán)境等各方面因素的影響，存在著理論與司法實(shí)踐的差異。
　　
　�。ㄒ唬┕�序良俗原則的理論適用
　　
　　法律原則是法律上規(guī)定的用于進(jìn)行法律推理的準(zhǔn)則，與法律規(guī)則相比，雖然不具有確定的事實(shí)狀態(tài)與法律后果，但是在創(chuàng)制、理解和適用法律的過(guò)程中，起著必不可少的指引與補(bǔ)充作用。對(duì)于其適用問(wèn)題，學(xué)理上一般認(rèn)為法律原則是高度抽象概括的，如果擅加利用就會(huì)過(guò)分?jǐn)U大法官的自由裁量權(quán)，從而不能保證法律的確定性與可預(yù)測(cè)性。因此，在存在法律規(guī)則且法律規(guī)則正當(dāng)時(shí)，是不可以直接適用法律原則的。只有在兩種情形下是可以直接適用的：一是窮盡法律規(guī)則方可適用；二是除非為了個(gè)案正義，否則不得舍棄規(guī)則而適用法律原則。同時(shí)，適用法律原則還應(yīng)當(dāng)遵循一定的方法，主要是衡量各法律原則同時(shí)適用出現(xiàn)沖突時(shí)的取舍問(wèn)題。
　　
　　“公序良俗”原則作為民法的基本原則之一，站在法的要素的角度，亦屬于一種法律原則，因而它的理論適用也應(yīng)當(dāng)遵循一般的法理中法律原則使用的規(guī)定。也就是說(shuō)，一般情形下，公序良俗原則只可作為基本準(zhǔn)則指引著民事立法、民事行為和民事司法等活動(dòng)，而不得在規(guī)定的特殊情形之外直接適用于具體的民事案件。從民事領(lǐng)域，這兩種特殊情形也就是：相關(guān)的民事領(lǐng)域的法律沒(méi)有作出規(guī)定以及為維護(hù)個(gè)案的正義問(wèn)題。
　　
　　（二）公序良俗原則在司法實(shí)踐中的適用
　　
　　社會(huì)的瞬息萬(wàn)變，總使得實(shí)踐在理論的指引下全速前進(jìn)，而理論卻又不再跟得上實(shí)踐的腳步，實(shí)踐與理論慢慢出現(xiàn)了偏離，公序良俗原則在司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了類似的問(wèn)題。當(dāng)前，在我國(guó)的司法實(shí)踐領(lǐng)域，該項(xiàng)原則的適用主要存在幾個(gè)方面的問(wèn)題。
　　
　　第一，對(duì)違反公序良俗原則的行為的判定問(wèn)題。前文已述及，我國(guó)法律并沒(méi)有明確規(guī)定“公序良俗”的概念，而是代之以“社會(huì)公共利益”、“社會(huì)公德”的規(guī)定，但是在整個(gè)法律系統(tǒng)中也沒(méi)有對(duì)這兩個(gè)概念的明確界定。作為抽象的法律原則，在判定時(shí)本就受到了價(jià)值、思考方式、社會(huì)影響等因素的影響，再加上我國(guó)對(duì)其概念以及判定標(biāo)準(zhǔn)并未作出明確規(guī)定，這就使得原本就極少直接適用的原則在司法適用的過(guò)程中了加大了難度。其困難主要體現(xiàn)在“公序良俗原則”與基本的社會(huì)道德的界限上，雖其本質(zhì)區(qū)別是一個(gè)時(shí)法律化的道德底線、一個(gè)是普通的社會(huì)規(guī)范，理論上較好區(qū)分，但又難免使用過(guò)程中的“意外”情形。這就有涉及到了適用的公正性問(wèn)題了。
　　
　　第二，適用原則的公正性問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題在一定程度上是“判定難”問(wèn)題的延伸，也就是前文所說(shuō)的“意外情形”，主要是指法官的自由裁量權(quán)問(wèn)題。時(shí)下，我國(guó)司法實(shí)質(zhì)的不獨(dú)立，法官徇私枉法的情形時(shí)而發(fā)生，法官的法官法律素養(yǎng)不高的實(shí)例比比皆是。在這些諸多因素的影響下，出現(xiàn)了適用原則不公正的情形，如：在本不該適用“公序良俗原則”的情形下適用原則斷案；適用原則時(shí)濫用自由裁量權(quán)輕判或重罰等。
　　
　　第三，適用原則的合理性問(wèn)題，這在實(shí)踐中主要是指，在適用原則時(shí)解決該原則與其他基本原則的沖突問(wèn)題時(shí)衡量不均的情形。在民法的其他五項(xiàng)基本原則中，與“公序良俗”原則沖突最大的就是“自愿”原則，也就是“意思自治”原則。每項(xiàng)原則都有自己的價(jià)值追求，如“意思自治”原則追求的是個(gè)人自由和自主，“禁止權(quán)力濫用”強(qiáng)調(diào)公平和正義，“公序良俗”原則追求的則是社會(huì)的秩序。每項(xiàng)原則的價(jià)值大小并不能通過(guò)量化來(lái)排行，不能妥善解決原則沖突，就導(dǎo)致了適用原則合理性問(wèn)題的出現(xiàn)。在這里，“瀘州二奶案”中舍棄明確規(guī)定的法條，遺忘“意思自治”的原則，而以“公序良俗原則”斷案的作法并不受到贊同。
　　
　　三、關(guān)于公序良俗原則的立法建議
　　
　　法律原則的適用同法律規(guī)則的適用一樣，面臨各種困難時(shí)，同樣需要從立法的角度加以解決，以完善法治。
　　
　�。ㄒ唬┟鞔_公序良俗原則的地位
　　
　　在世界各國(guó)的民法典中，有關(guān)于“公序良俗”的規(guī)定都相當(dāng)?shù)拿鞔_，在法理相通、法律術(shù)語(yǔ)通用的角度，在未來(lái)的民法典中對(duì)“公序良俗”作出明確的規(guī)定，少一些具有中國(guó)特色的法律術(shù)語(yǔ)，賦予其應(yīng)有的法律地位。同時(shí)，雖然細(xì)致的規(guī)定每一項(xiàng)行為是否符合原則不可能，但是劃定明確的標(biāo)準(zhǔn)以界定一行為是違反“公序良俗”原則的法律問(wèn)題還是一般的社會(huì)道德問(wèn)題是有必要的。
　　
　�。ǘ�）直接適用的規(guī)則
　　
　　民事法律原則是民事立法、司法的指導(dǎo)思想，也是進(jìn)行民事法律解釋的依據(jù)。在具體的案件中，由于當(dāng)前我國(guó)基層法院法官隊(duì)伍法律實(shí)力不強(qiáng)，難保在應(yīng)否適用原則和如何適用原則的問(wèn)題上科學(xué)適用，以維護(hù)公平正義。為了切實(shí)發(fā)揮“公序良俗原則”的作用，(www.gymyzhishaji.com)應(yīng)當(dāng)對(duì)其作出具體的規(guī)定，使其更具操作性。如：當(dāng)出現(xiàn)需要適用公序良俗原則的案件，可以層級(jí)上報(bào)各高級(jí)法院予以裁定。因?yàn)樵谛枰�適用原則以解決的案件多已達(dá)重大疑難的程度。同時(shí)應(yīng)該要求法官對(duì)其適用“公序良俗原則”斷案的行為予以充分的解釋說(shuō)明，防止法官濫用自由裁量權(quán)。
　　
　�。ㄈ�）與其他原則的沖突協(xié)調(diào)機(jī)制
　　
　　建立一項(xiàng)完善的協(xié)調(diào)機(jī)制，是一項(xiàng)難點(diǎn)，因?yàn)楦黜?xiàng)原則各有所求，不應(yīng)對(duì)其進(jìn)行量化比較排行。在解決“公序良俗原則”與其他原則的沖突時(shí)，法官本著“公平”、“正義”等基本的法律價(jià)值思維來(lái)衡量，予以取舍，最大限度的維護(hù)社會(huì)的公平正義。這就對(duì)法官有了較高的法律素養(yǎng)要求，所以，從另一角度來(lái)說(shuō)，提高我國(guó)法院系統(tǒng)的整體素質(zhì)也是一項(xiàng)重大問(wèn)題。
　　
　　結(jié)語(yǔ)
　　
　　“公序良俗”原則作為民法的一大基本原則，在指引民事法律的制定、解釋、與適用的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其應(yīng)有的作用。要正確面對(duì)在實(shí)踐中的適用與理論適用存在的差異，希冀在以后的民法典中從其地位、操作規(guī)則等幾個(gè)方面加以完善，為維護(hù)司法公正、社會(huì)公平正義，為構(gòu)建社會(huì)主義法治社會(huì)更加突出地發(fā)揮其應(yīng)有的法律作用。

【淺論公序良俗原則及其適用】相關(guān)文章：

信用證欺詐例外原則及其適用08-05

寫良公祠的作文08-12

淺論“內(nèi)化”原理及其德育意義08-08

淺論“內(nèi)化”原理及其德育意義08-17

淺論經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的歸責(zé)原則08-18

同工同酬原則的理解與適用08-05

淺論證券欺詐及其民事責(zé)任08-05

淺論表面粗糙度及其影響因素08-16

過(guò)失犯的構(gòu)成要件構(gòu)造及其適用08-05