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刑事附帶民事訴訟案件調(diào)解幾個問題的探討
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第九十六條規(guī)定：“審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，
可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行……。” 第一百九十七條規(guī)定：
“人民法院對告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，可以在查明事
實、分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解
或者撤回當(dāng)前……�！睆倪@些規(guī)定可以看出刑事附帶民事訴訟……
一、 當(dāng)前刑事附帶民事訴訟的審理或調(diào)解存在的問題
１、認(rèn)識上存在一些不同的看法
刑事附帶民事訴訟與純民事訴訟有著完全不同本質(zhì)的區(qū)別，雖然我們也強(qiáng)
調(diào)刑事附帶民事訴訟中當(dāng)事人的平等性，但目前的實際很難做到這一點，影響
的因素很多，大體歸納起來有下列幾種：可能存在的刑事處罰或量刑影響著他
們的調(diào)解意志；因犯罪而傷害到的道義和對案件獲得信息不等也在影響著他們
的調(diào)解自由；對該案有裁量權(quán)的承辦人的調(diào)解意志也在左右著他們；民事處理
結(jié)果對將來服刑時所涉及的減刑與假釋作用也在影響著他們，因此在這樣狀況
下，刑事訴訟的被告人或被自訴人的壓力絕對不輕，因為調(diào)解給他們帶來的不
確定的因素似乎要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于受害人。有的人說，在這樣條件下進(jìn)行刑事案件調(diào)
解，無淪怎樣設(shè)置程序，都將無法實現(xiàn)自愿、公正與公平。因此，應(yīng)當(dāng)限制或
取消刑事案件調(diào)解機(jī)制。有的人則認(rèn)為，刑事調(diào)解不但不應(yīng)被廢除，而且應(yīng)當(dāng)
加強(qiáng)，只是這種加強(qiáng)應(yīng)在完善調(diào)解制度和程序上進(jìn)行加強(qiáng)，從程序上保證被告
人實現(xiàn)調(diào)解自愿原則。筆者認(rèn)為，第一種觀點，只看到刑事調(diào)解的弊病，但沒
有仔細(xì)去分析這些弊病到底是什么因素引起的，過分忽略了人認(rèn)識事物的能動
性，而且這么做只會導(dǎo)致刑事涉及民事部分的訴訟陷入只追求實體公正而不講
效率的極端，是不可取的。第二種觀點，應(yīng)當(dāng)說抓住刑事涉及民事部分訴訟的
程序與實體的沖突問題，沿著這一思路思維，應(yīng)當(dāng)完全可以建立一種既可最大
程度保障被告人的訴訟權(quán)利，又能最大程度實現(xiàn)刑事訴訟公正效率。筆者認(rèn)為，
只要在程序上能提供一個讓被告人充分思考，并能在最大程度排斥其他因素情
況下進(jìn)行調(diào)解，那就能最大程度實現(xiàn)被告人自愿原則和合法原則，哪怕被告人
考慮的因素與自有的民事權(quán)利無關(guān)的問題，在處理民事權(quán)利時做出很大的讓步，
那也不能說不公平，也不能說違背自愿與合法原則，有時有的被告人雖然在民事
方面作出了看似不公平的讓步，但他可以在刑事量刑或其他方面上得到法律和旁
人的寬容和理解。綜合起來看，這也應(yīng)當(dāng)是公平，并符合社會所要求的正義。
２、現(xiàn)行法律規(guī)定，特別是刑事部分審判的審限規(guī)定無法讓被告人實現(xiàn)民
事訴訟應(yīng)有的訴訟權(quán)利
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題解釋》第
一百條規(guī)定：人民法院審判附帶民事訴訟案件除了適用刑法、刑事訴訟法外，還
應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。按此規(guī)定被告人也應(yīng)當(dāng)享有合理的答
辯期限、舉證期限、平等獲得訴訟信息權(quán)和其它的訴訟權(quán)利，可現(xiàn)行的法律規(guī)定
只規(guī)定應(yīng)當(dāng)將刑事附帶民事訴訟的訴狀或內(nèi)容通知被告即可，有的適用簡易程序
審理的案件更是沒有讓被告人獲得民事訴訟信息的時間和機(jī)會，他們的民事訴訟
權(quán)利均被剝奪，被刑事訴訟權(quán)利所替代。總體說，刑事訴訟中民事部分的審理調(diào)
解缺乏正當(dāng)?shù)脑V訟程序。
３、當(dāng)事人地位不平等，意志自由無法實現(xiàn)。
《民事訴訟法》第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的
原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解�！庇捎谛淌赂綆袷略V訟中
的附帶民事訴訟部分本質(zhì)上與純民事訴訟并無區(qū)別，當(dāng)事人也照樣可以以調(diào)解的
方式不處分自己的民事權(quán)利，我國立法也允許刑事附帶民事訴訟中可以以調(diào)解方
式終結(jié)民事訴訟部分，在自訴附帶民事訴訟中，調(diào)解成自訴人撤回民事部分訴起
時，還可以將刑事部分一并撤回。然而當(dāng)我們站在司法公正的立場上來審視這種
調(diào)解時卻有一些問題，很值得研究，其中主要的是在刑事附帶民事訴訟中調(diào)解的
自愿原則其實是很難實現(xiàn)的，被告人接受調(diào)解往往要付出較大的代價的，而這些
代價的付出卻很難說是被告人真正地心甘情愿付出的。主要理由有：首先，是當(dāng)
事人的地位應(yīng)該是完全平等的，如果有一方當(dāng)事人明顯地處于某種的優(yōu)勢地位，
調(diào)解就不可能真正實現(xiàn)自愿原則。根據(jù)民法經(jīng)典理論，接受調(diào)解也是當(dāng)事人所為
的一種民事法律行為。而民事法律行為以意思表示為手段或者乘人之危，使對方
在違背真實意思的情況下所為的民事法律行為。皆因這幾種民事法律行為均是在
當(dāng)事人受到某種不當(dāng)干擾的情況下意思表示，并非其真心的意思的反映，如讓當(dāng)
事人在完全自愿的情形下來選擇的話是肯定不會作出如此表示的。由此可以推斷
，地位平等，意思自由應(yīng)是調(diào)解自愿原則的重要前提。然而在刑事附帶民事訴訟
中，當(dāng)事人雙方在地位實際上是很難平等的，尤其是作為被告的一方更是經(jīng)常處
于劣勢。劣勢地位的產(chǎn)生往往有如下一些原因：一是被關(guān)押的被告在信息的獲取
上遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上附帶民事訴訟的原告方或自訴人，因而對自己的行為性質(zhì)，行為后
果缺乏比較正確的認(rèn)識和估計；二是刑事被告對刑事處罰往往有一種畏懼感，心
理壓力大，有時甚至錯誤寄希望于調(diào)解能減輕自己的刑事處罰，特別是自訴案件
。由于調(diào)解結(jié)案能產(chǎn)生自訴人撤回起訴的法律效果，一撤訴自然刑事訴訟也就撤
了，因此處于劣勢的被告人往往用犧牲自己的經(jīng)濟(jì)利益的方式來換取較輕的刑罰；
三是由于法官的自覺或不自覺施加的影響，如法官往往將被告人接受調(diào)解（尤其
調(diào)解方案是法官提出來的）作為被告人認(rèn)罪態(tài)度好的一個表現(xiàn)或作為標(biāo)準(zhǔn)，因此
常常暗示被告人如能接受調(diào)解將在量刑是予以輕判，而這種“優(yōu)惠”的反面就是
如果被告人能接受調(diào)解將可能受到更重的刑事處罰，在這種隱形“威脅”之下被
告人地位還能與附帶民事訴訟原告或自訴人平等嗎？地位的不平等必然造成調(diào)解
的不自愿，而自訴人或者附帶民事訴訟的原告又往往會抱一種乘人之危的想法以
被告人刑事責(zé)任 相要挾，并漫天要價，分厘不讓。
４、刑事與民事的審判組織競合將使刑事附帶民事訴訟的調(diào)解庭前調(diào)解更
加顯現(xiàn)不合理
（1）刑事庭前調(diào)解無法在查清事實、分清是非基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解。
在審判實踐中，刑事附帶民事訴訟只要被告人有被取保候?qū)彽�，都會組織雙方
就民事權(quán)利部分進(jìn)行庭前調(diào)解，此時由于沒有經(jīng)過開庭審理，對案件的事實只能
憑借對案卷閱讀而有所掌握，但就是這樣那也比被告人所掌握的民事部分權(quán)利的
訴訟信息還是要多得多，可想而知此時被告人在案件的認(rèn)識信息上是無法與刑事
附帶民事訴訟的原告方相比的，再加上又沒有查清事實、分清是非基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)
解，主審人的種種意見或
暗示對被告人影響又是無所不在，所以被告人的調(diào)解意
志自愿原則也只形式而已，無法真正實現(xiàn)。
（2）現(xiàn)行的調(diào)審主體合一的刑事庭前調(diào)解使調(diào)解人員具有潛在的強(qiáng)制力。
我國法院在審理刑事附帶民事訴訟部分時，占絕大多數(shù)在刑事開庭前調(diào)解成
功，但這種調(diào)解自愿性已經(jīng)受到廣泛懷疑。由于“調(diào)審合一”模式的天然缺陷，
已經(jīng)使得自愿原則很難在純民事訴訟實踐中得到法官的嚴(yán)格遵守。在這種模式下
，將她適用在刑事附帶民事訴訟中，那結(jié)果只會更加難予讓被告人實現(xiàn)調(diào)解的自
愿原則。法律將法官設(shè)計成兼具審判者和調(diào)解者雙重身份的訴訟主體，我國的法
院庭前調(diào)解主持主體主要是案件承辦審判員和合議庭，由于調(diào)解人就是案件主審
人，勢必會造成調(diào)解結(jié)果和審判結(jié)果的競合。一方面，他作為調(diào)解人，要幫助當(dāng)
事人澄清事實，解釋法律、法規(guī)，對當(dāng)事人進(jìn)行疏導(dǎo)，鈍化矛盾，消解分歧，促
使當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議。另一方面，他又是訴訟的指揮者和糾紛的裁判者，他可以認(rèn)
定或否定當(dāng)事人主張的事實，支持或反對當(dāng)事人提出的訴訟主張。這種身份上的
竟合，使調(diào)解人具有潛在的強(qiáng)制力。
（3）調(diào)審合一的刑事庭前調(diào)解使得調(diào)解人(主審員)具有以判壓調(diào)能力
由于調(diào)解人員具有雙重身份及地位上的優(yōu)勢，以合意為基礎(chǔ)的調(diào)解常常變?yōu)榉ü?br />主持引導(dǎo)下的強(qiáng)制性調(diào)解，甚至有的毫無顧忌直言；“如果你不接受的話，那將
對你更加不利；�！睆亩３３霈F(xiàn)以判壓調(diào)，主持刑事庭前調(diào)解的審判人與主持
刑事庭審的審判人員是一致的，調(diào)解人本身就是該案刑事的主審人，這就使有的
審判員在調(diào)解不成時，會以審判刑事權(quán)為后盾，告知當(dāng)事人如果不服從調(diào)解意見
，他將獲得對其更加不利的判決，從而使案件當(dāng)事人違心接受調(diào)解。這種庭前調(diào)
解方式并直接給當(dāng)事人形成心理上的壓力，導(dǎo)致刑事庭前調(diào)解功能的擴(kuò)張和審判
功能的萎縮。
二、 事附帶民事訴訟的調(diào)解程序正當(dāng)性建立
1、從立法上進(jìn)一步規(guī)范刑事附帶民事訴訟的訴訟程序，
同時對一些訴訟權(quán)利的保障問題上進(jìn)行細(xì)化和明確。有的人說刑事附帶民事訴訟
主要是服從刑事審判，無論從程序上，還是從實體上均要體現(xiàn)“附帶的性質(zhì)”因
此，對民事部分的訴訟權(quán)利保障問題上只能夾雜在刑事訴訟當(dāng)中。這種觀點，筆
者不能認(rèn)同，首先我國目前法律就已經(jīng)明確在審理刑事附帶民事訴訟中應(yīng)當(dāng)適用
我國的《民法通則》、《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，而且還明確在刑事部分已經(jīng)判
決后再提起的刑事附帶民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)按民事訴訟案件進(jìn)行受理，此時的審判
完全適用《民法通則》以及 《民事訴訟法》，這樣一來，就有可能出現(xiàn)此時審理
刑事附帶民事訴訟案件與彼時審理刑事附帶民事訴訟案件時，實際操作和適用法
律不一樣，這種現(xiàn)象的存在本來就是不正常的現(xiàn)象，也是立法技術(shù)上有問題的表
現(xiàn)，因此，應(yīng)當(dāng)在立法上進(jìn)行平衡和完善。
2、刑事調(diào)解必須在“事實清楚，分清是非”的前提下進(jìn)行。有學(xué)者認(rèn)為，
一則在調(diào)解中，關(guān)于案件的是非問題由當(dāng)事人自己去理解和認(rèn)識，法官不能發(fā)表
任何意見，二則調(diào)解不是判決，沒必要在事實清楚的基礎(chǔ)上進(jìn)行，所以可以在庭
審前后的任一階段進(jìn)行。對此，筆者認(rèn)為，如果僅僅將目光集中在民事訴訟中，
上述意見確實是有道理的，但如果擴(kuò)及到刑事附帶民事訴訟中的調(diào)解，就很有認(rèn)
真思考的必要了。因為在刑事附帶民事訴訟中，民事部分雖是一“附帶”的部分
，但不論在自訴案件還是公訴案件中，民事部分的處理和刑事部分的處理實際是
聯(lián)系在一起的。自訴案件中調(diào)解成功就一般可由自訴人撤訴從而終結(jié)民事和刑事
兩個部分的訴訟。而在公訴案件中，被告人如能真心實意地主動賠償民事原告人
的損失則也自然會影響到刑事處罰的輕重。同時，在刑事訴訟中，罪與非罪，輕
罪與重罪，未經(jīng)開庭審理是很給確定的，罪與非罪對調(diào)解時雙方的心態(tài)的影響也
是必然會存在的。更何況，實際中也有明明罪當(dāng)提起公訴，依法嚴(yán)懲，但由于當(dāng)
事人在庭外甚至在開庭審理過程中達(dá)成和解或調(diào)解協(xié)議，從而實際上影響了司法
機(jī)關(guān)依法嚴(yán)懲犯罪分子。為了調(diào)解的自愿與合法，為了打擊犯罪，我們認(rèn)為有必
要正確處理刑事附帶民事訴訟中刑事部分與民事部分兩者處理的關(guān)系。而要處理
好這二者的關(guān)系，做到在事實清楚，分清是非的基礎(chǔ)上再進(jìn)行刑事調(diào)解就顯得十
分必要。因此，刑事附帶民事訴訟的調(diào)解應(yīng)當(dāng)界定在開庭審理后進(jìn)行比較適宜。
以刑事庭前調(diào)解應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制。
3、設(shè)立具有相對獨立程序的刑事庭前調(diào)解，廢除由審判刑事部分的法官主
持庭前調(diào)解。
前面講過對刑事庭前調(diào)解要進(jìn)行嚴(yán)格限制，但并不是就搞一刀切，因為刑事
庭前調(diào)解畢竟在某種程度上還是發(fā)揮了很大的作用，也大大提高了效率，所以對
刑事庭前調(diào)解應(yīng)當(dāng)進(jìn)行完善，在程序上和設(shè)置上進(jìn)行比對構(gòu)建。筆者認(rèn)為可以用
設(shè)立刑事庭前會議制來代替原來由主審刑事的承辦人來主持的庭前調(diào)解。我國相
關(guān)的司法解釋已明確了庭前證據(jù)交換制度，我們應(yīng)在此基礎(chǔ)上建立起我國刑事訴
訟中的庭前會議制度。庭前會議應(yīng)由庭前準(zhǔn)備人員來組織，實行主審刑事與主持
庭前會議的組織或人員相對分離，避免審判權(quán)擴(kuò)張到庭前會議上。在庭前進(jìn)行交
換證據(jù)，整理爭點的基礎(chǔ)上，在事實清楚，責(zé)任明確的情況下，組織當(dāng)事人進(jìn)行
調(diào)解。庭前會議制度可在當(dāng)事人“得到充分信息”的基礎(chǔ)上，理智地進(jìn)行意思表
示，保證調(diào)解的公正性，從而也促進(jìn)刑事調(diào)解程序的正當(dāng)性和效率性。
隨著法治社會建設(shè)不斷深入，平等的司法理念越來越突出，但在刑事訴訟中
被告人身上這一點似乎滯后了一些，具體來保證他們平等參與訴訟措施少一些，
比如“米達(dá)蘭規(guī)則”中的沉默權(quán)要在中國作為一項原則來保障被告人的訴訟權(quán)利
，目前幾乎不可能。 在大多數(shù)人眼里認(rèn)為，刑事被告人幾乎就是罪犯，對他們
講那么多權(quán)利沒有多大必要，然而當(dāng)我們著力在建立一套能保證無罪的人不被追
究刑事責(zé)任制度時，這一切平等給予被告人的訴訟權(quán)利就必須考慮，否則具有平
等意義的法治將不復(fù)存在。
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