專 利 侵 權(quán) 判 定 原 則

專利侵權(quán)判定一直是各國司法實踐中的一個難點問題。專利侵權(quán)判定和判斷合同違約不一樣，合同有相應(yīng)的合同條款，可操作性比較強，而專利侵權(quán)判定需要與權(quán)利要求書做比較，被控產(chǎn)品方案很多情況下與權(quán)利要求書都是不一致的，不一致達(dá)到什么程度構(gòu)成侵權(quán)，不一致達(dá)到什么程度不構(gòu)成侵權(quán)，這是一個比較難解決的問題，因為既涉及到法律衡平的問題，同時又涉及到技術(shù)問題。從國外的侵權(quán)判定司法實踐來看，經(jīng)歷了一個從整體方案比較到具體特征一一進(jìn)行對比的過程，我國侵權(quán)
第一節(jié)  全面覆蓋原則
全面覆蓋原則是專利侵權(quán)判定中的一個最基本原則，所謂全面覆蓋原則，是指如果被控物或者方法侵權(quán)成立，那么該產(chǎn)品或者方法應(yīng)該具備專利權(quán)利要求中所描述的每一項特征，缺一不可。
在判定專利侵權(quán)時，最先適用的是全面覆蓋原則。在下述幾種情況下，視為被控物全面覆蓋了專利的權(quán)利要求。
1、字面侵權(quán)。即從字面上分析比較就可以認(rèn)定被控物的技術(shù)特征與專利的必要特征相同。
比如，一項專利，其權(quán)利要求為：Ｈ型強場磁化杯體（１），其特征在于：杯體的兩側(cè)各鑲嵌一塊永久磁鐵（２）。
如果被控物的杯體兩側(cè)各鑲嵌了一塊永久磁鐵，那么可以看到，被控物的結(jié)構(gòu)與權(quán)利要求所描述的結(jié)構(gòu)一模一樣。
2、專利權(quán)利要求中使用的是上位概念，被控物公開的結(jié)構(gòu)屬于上位概念中的具體概念，此種情況下適用全面覆蓋原則，被控物侵權(quán)。
比如，一項專利，其權(quán)利要求為，一種新型機(jī)器人行走機(jī)構(gòu)，其特征在于：電機(jī)接傳動機(jī)構(gòu)，傳動機(jī)構(gòu)的輸出軸上裝有驅(qū)動輪。
被控物的結(jié)構(gòu)為，電機(jī)經(jīng)齒輪傳動，輸出軸上裝有驅(qū)動輪。被控物采用齒輪傳動，齒輪傳動的結(jié)構(gòu)屬于“傳動機(jī)構(gòu)的具體概念，因此，被控物屬于侵權(quán)。
3、被控物的技術(shù)特征多于專利的必要技術(shù)特征，也就是說被控物的技術(shù)特征與權(quán)利要求相比，不僅包含了專利權(quán)利要求的全部特征，而且還增加了特征，此種情況仍屬侵權(quán)，因為適用全面覆蓋原則就是只要被控物具備專利權(quán)利要求的全部特征就算侵權(quán)，而不問被控物是否比權(quán)利要求的多。
比如，一項專利，其權(quán)利要求為，一種電褥子，其特征在于：具有絕緣性能好的電阻絲。
被控物的結(jié)構(gòu)具有絕緣好的電阻絲，而且還具備一個電阻絲短路保護(hù)裝置，盡管被控物的特征多于專利權(quán)利要求，而且可能還具有一定的創(chuàng)造性，由于被控物的結(jié)構(gòu)覆蓋了權(quán)利要求的全部特征，所以被控物侵權(quán)。
實踐中，公眾可能對此有一些不理解，覺得被控物的特征多于權(quán)利要求，而且性能可能還要優(yōu)于專利產(chǎn)品，為什么還要算做侵權(quán)呢？這是因為專利保護(hù)的是智力成果，在后的產(chǎn)品如果是在專利產(chǎn)品的基礎(chǔ)上進(jìn)行了改進(jìn)，盡管可能性能要優(yōu)于專利產(chǎn)品，但是由于使用了他人的專利，利用了他人的智力成果，就必須獲得他人的許可，否則就是侵權(quán)行為。
由此，引申出另外一個問題，就是前面所述的被控物，其特征多于專利權(quán)利要求，但是多出的特征可能具備一定的創(chuàng)造性，也可能申報專利，并獲得專利權(quán)。司法實踐中，這種情況也經(jīng)常出現(xiàn)，也就是說被控物也具有在原告之后申報的專利，該專利是在原告專利基礎(chǔ)上的改進(jìn)專利，就如前面所分析的，由于被控物全面覆蓋了原告專利的權(quán)利要求特征，被控物侵權(quán)，即使該產(chǎn)品獲得了專利權(quán)。針對此問題，最高人民法院出臺了司法解釋，明確規(guī)定，在原告和被告都具備專利的情況下，如果被告的專利在后，那么在專利侵權(quán)判定時，不考慮被告的專利。
前面探討的是適用全面覆蓋原則什么情況下，被控物為侵權(quán)，下面談一下，何種情況下被控物為不侵權(quán)。
在被控物缺少權(quán)利要求的技術(shù)特征時，被控物不侵權(quán)。這里需要指出的是，此種情況下被控物不侵權(quán)，其前提是侵權(quán)判定不適用等同原則和多余指定原則，等同原則和多余指定原則將在后面加以論述。
比如，一項專利，其權(quán)利要求為：一種新型消火栓保護(hù)筒，具有進(jìn)水管、出水管，其特征在于：筒體為玻璃鋼制成，筒體和進(jìn)水管和出水管之間通過密封圈連接在一起。
被控物的筒體由玻璃鋼制成，也具有進(jìn)水管和出水管，但是筒體和進(jìn)水管和出水管之間直接焊接成一體，沒有密封圈這個結(jié)構(gòu)，由于被控物缺少權(quán)利要求中的一個特征，所以被控物不構(gòu)成侵權(quán)。
在做出不侵權(quán)決定的時候，還有一個應(yīng)該注意的問題，就是缺少的權(quán)利要求中的特征不僅指權(quán)利要求特征部分的特征，而且包括前序部分的特征。如前舉的專利權(quán)利要求的例子，進(jìn)水管、出水管就屬于前序部分的特征，該特征為現(xiàn)有技術(shù)部分的特征，“其特征在于”后面的特征就屬于特征部分的特征，有的時候，在被控物缺少前序部分的特征時，也可能構(gòu)成不侵權(quán)。
第二節(jié)  等同原則
前面所討論的是全面覆蓋原則，在實際中，被控物適用該原則判定侵權(quán)是很少的，很多的情況下，適用的是等同原則。所謂等同原則，就是盡管被控物不具備專利權(quán)利要求的全部特征，但是被控物不具備的專利特征在被控物上面能夠找到該特征的等同替換物，此種情況下，被控物判定侵權(quán)。
比如，一項專利，其權(quán)利要求為，一種機(jī)器人的移動機(jī)構(gòu)，其特征在于：
具有六個沿圓周方向均勻分布的驅(qū)動臂，驅(qū)動臂內(nèi)設(shè)置有電機(jī)，電機(jī)經(jīng)齒輪傳動接位于驅(qū)動臂端部的驅(qū)動輪。
被控物的結(jié)構(gòu)為，具有六個沿圓周方向均勻分布的驅(qū)動臂，驅(qū)動臂內(nèi)設(shè)置有電機(jī)，電機(jī)經(jīng)鏈條傳動接位于驅(qū)動臂端部的驅(qū)動輪。被控物缺少專利權(quán)利權(quán)利要求中的齒輪傳動特征，但是由于鏈條傳動屬于齒輪傳動的等同替換，所以被控物適用等同原則，屬于侵權(quán)。
上述的案例屬于一個非常典型的適用等同原則判定侵權(quán)的案例，實踐中，適用等同原則的情況都要比這個案例復(fù)雜。如何適用等同原則，一直是專利侵權(quán)判定中的難點問題。而且，即使在專利保護(hù)制度非常發(fā)達(dá)的美國，對此問題，司法界也沒有達(dá)成共識。我國實施專利法不到20年的時間，而歐美國家實施專利制度已經(jīng)有幾百年的歷史，我國在進(jìn)行專利侵權(quán)判定時，很多的都是借鑒歐美國家的經(jīng)驗，尤其是美國的經(jīng)驗，因此，在探討如何適用等同原則的問題時，研究美國等同原則的歷史發(fā)展更能夠幫助我們從根本上理解等同原則，進(jìn)而找到適用于我國的等同判斷標(biāo)準(zhǔn)。
1853年的威南訴丹麥德一案是美國最早使用等同原則判定專利侵權(quán)的案例之一。威南設(shè)計了一種呈圓錐形的，可以平均分配壓力的車廂，該車廂獲得了專利。丹麥德設(shè)計了一種車廂，該車廂的車廂上部呈八角形，下部為到金字塔形。威南訴丹麥德專利侵權(quán)。一審法院認(rèn)為，威南的專利權(quán)利要求規(guī)定車廂為圓錐形，丹麥德設(shè)計的車廂不是圓錐形，所以侵權(quán)不成立。美國最高院認(rèn)為，專利權(quán)人不可能造出一個絕對的圓錐體；如果被告的車廂的形狀已經(jīng)與圓錐體足夠接近，它的功能和效果和專利基本一樣，法院應(yīng)該判定專利侵權(quán)成立。鑒于這個案子的特殊情況，法院應(yīng)采取特別措施保護(hù)專利權(quán)人的利益，這種特別措施后來被稱為等同原則。
在1950年的格里夫油罐案中，美國最高人民法院對等同原則在現(xiàn)代專利法中的地位重新加以確定。格里夫油罐案中，原告專利的權(quán)利要求為以堿土性硅酸鹽為主要成分的焊劑。原告的主要成分為鎂，鎂屬于堿土金屬，其硅酸鹽是堿土性硅酸鹽的一種。被告的產(chǎn)品為錳，錳的硅酸鹽不屬于堿土性硅酸鹽。原告的專家證人指出，鎂和錳成分作為焊劑功能相同。法院根據(jù)等同原則判專利侵權(quán)成立。法院在判決中寫到“法院應(yīng)該認(rèn)識到，完全一

模一樣地照抄照搬在實踐中是非常少見的。如果允許其他人稍加改動就照抄照搬專利，那么專利保護(hù)就變成空洞無用的東西。等同原則的核心就在于防止其他人剽竊專利發(fā)明的成果�！�
從判決中可以看到，美國法院最設(shè)立等同原則的初衷是防止被告照搬照抄專利，以做非實質(zhì)性改動來逃避承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由此引申出一個問題，在被告沒有進(jìn)行抄襲的情況下，能否適用等同原則。多數(shù)國家的法院都自動適用等同原則，而不考慮被告是否有抄襲行為，我國也采用此觀點。筆者認(rèn)為，這種觀點是正確的，因為，等同原則的本意在于公正合理的對專利的保護(hù)范圍進(jìn)行限定，而不僅僅局限于文字，專利是否構(gòu)成侵權(quán)不以被告故意為前提條件，如果認(rèn)定抄襲后才能夠適用等同原則，無疑等于承認(rèn)了故意為專利侵權(quán)的前提條件。
1983年休斯航空公司訴政府一案中，是美國聯(lián)邦巡回上訴法院第一次將整個專利發(fā)明和等同原則聯(lián)系在一起。休斯航空公司專利的權(quán)利要求有兩項技術(shù)特征，一個是位于衛(wèi)星上把衛(wèi)星運行姿勢的有關(guān)數(shù)據(jù)傳送給外部控制系統(tǒng)的裝置，另一個是位于衛(wèi)星上用于從外界接收調(diào)整衛(wèi)星運行姿勢的信號裝置。一審判決認(rèn)為，被控物不具備權(quán)利要求規(guī)定的兩種裝置及其等同物，因此不構(gòu)成侵權(quán)。二審聯(lián)邦巡回法院認(rèn)為，被控物都具有噴氣式發(fā)動機(jī)、日光感應(yīng)器和無線電器械，區(qū)別在于被控侵權(quán)物用現(xiàn)代化的計算機(jī)技術(shù)來取代權(quán)利要求規(guī)定的兩種裝置，一審法院關(guān)于只有被控物具備了權(quán)利要求的每一個特征或等同物時，才算侵權(quán)的觀點是錯誤的，法院應(yīng)該把專利發(fā)明作為一個整體和整個被控物進(jìn)行比較，如果被控物用大致相同的方式、完成大致相同的功能、并且達(dá)到大致相同的效果，法院就應(yīng)該根據(jù)等同原則判定專利侵權(quán)成立。聯(lián)邦上訴法院把“整個專利發(fā)明”和等同原則聯(lián)系在一起，并且明確指出，即使被控物缺少權(quán)利要求規(guī)定的某一項技術(shù)特征及其等同物的時候，專利侵權(quán)也有可能成立。
筆者認(rèn)為，這個判決體現(xiàn)出的最重要的思想就是，等同是指整體等同，而不管被控物中是否具備權(quán)利要求中的每一個特征或者等同物。這種思想無疑是對專利權(quán)人是有利的，但同時這種思想又帶來了另外的問題，適用這種思想進(jìn)行侵權(quán)判定，可能會使專利的保護(hù)范圍變得模糊不清。因為正常情況下，專利權(quán)利要求的各個特征共同構(gòu)成了權(quán)利的保護(hù)范圍，被控物具備權(quán)利要求中的每一個特征或者等同物才能夠構(gòu)成侵權(quán)，而適用這種思想進(jìn)行侵權(quán)判定，可能被控物缺少了其中的一項或者多項特征仍能構(gòu)成侵權(quán)，公眾會變得無所適從，不知道到底專利的保護(hù)范圍是什么。
在1987年的潘沃特公司訴威蘭德公司一案中，聯(lián)邦巡回法院在判決中對等同原則做了與前一個介紹的判決不同的論述。
潘沃特公司專利的權(quán)利要求為：
“一個自動分類機(jī)，包括：
1、根據(jù)被分選物的重量發(fā)出相應(yīng)信號的電子秤量裝置；
2、用于預(yù)定基數(shù)的第一基準(zhǔn)信號裝置；
3、用于比較電子秤量裝置所發(fā)出的信號和第一基準(zhǔn)裝置的預(yù)定基數(shù)的第一比較裝置；
4、根據(jù)被分選物的顏色發(fā)出相應(yīng)信號的光學(xué)探測裝置；
5、用于比較光學(xué)探測裝置所發(fā)出的信號和第二基準(zhǔn)裝置的預(yù)定基數(shù)的第二比較裝置；
6、根據(jù)被分選物的位置變化發(fā)出相應(yīng)信號的里程裝置；
7、根據(jù)里程裝置和第二比較裝置所發(fā)出的信號，連續(xù)指示被分選物在電子稱量裝置與光學(xué)探測裝置之間傳送過程中的位置變化的第一位置指示裝置；
8、根據(jù)里程裝置、第一比較裝置和第一位置指示裝置所發(fā)出的信號，連續(xù)指示被分選物被稱量后位置變化的第二位置指示裝置；
9、根據(jù)第二位置指示裝置決定被分選物類別的卸貨裝置�！�
專利說明書顯示權(quán)利要求所規(guī)定的各個裝置構(gòu)成了一個封閉式的電路系統(tǒng)。被控物用一個計算機(jī)程序代替了這個封閉式電路系統(tǒng)。一審法院認(rèn)定，被控物不具備權(quán)利要求所規(guī)定的指示功能或等同物，專利侵權(quán)不成立。潘沃特公司上訴時提出，一審法院把權(quán)利要求所規(guī)定的技術(shù)特征和被控物逐一進(jìn)行比較，這種適用等同原則的方法是錯誤的。聯(lián)邦巡回上訴法院維持一審判決，在判決中指出：“如果被控物以幾乎同樣的方式，完成幾乎同樣的功能，并且達(dá)到幾乎同樣的效果，根據(jù)等同原則，侵權(quán)有可能成立。這個原則并不意味著法院就可以忽略掉權(quán)利要求里的某一技術(shù)特征。在適用等同原則時，法院必須把每一項技術(shù)特征都視為權(quán)利要求的一部分。每一項技術(shù)特征都是重要的、必不可少的。原告必須證明每一項技術(shù)特征或者它的等同物都在被控侵權(quán)物里存在后，法院才能認(rèn)定專利侵權(quán)成立�！痹谶@個案子中，被控物沒有專利權(quán)利要求中所謂的第一位置指示裝置和第二位置指示裝置，也沒有貯存和傳遞被分選物位置變化數(shù)據(jù)的功能，而是使用計算機(jī)把被分選物的顏色和重量的數(shù)據(jù)貯存起來，加以分析，由于被控侵權(quán)物不具備原告專利權(quán)利要求里的每一項技術(shù)特征或者等同物，專利侵權(quán)不成立。
在該判決做出后，美國的專利界最初以為那種“整體等同”而不管是否具備每一個專利特征的判定方法將不再適用，但是在此之后，美國仍然有“整體等同”而缺少專利特征被判定為侵權(quán)的案例出現(xiàn)，也就是說在美國，如何適用等同原則仍然沒有形成統(tǒng)一意見。在美國的專利界，還有一種觀點是，兩種適用等同原則的方法是可以并存的，法院根據(jù)具體的案情來決定采用哪一種方法。
從對前面美國幾個典型的專利侵權(quán)判定案例的分析可以看出，美國適用等同原則經(jīng)歷了一個由“整體等同”到“與權(quán)利要求中具體某項具體特征的等同”的過程，而且至今適用等同原則的指導(dǎo)思想仍然沒有統(tǒng)一。
公平原則是法律的一個非常重要的指導(dǎo)思想，適用等同原則正是體現(xiàn)的公平原則，如果被告將專利權(quán)利要求中的特征進(jìn)行常規(guī)的改動就認(rèn)定不侵權(quán)，這顯然對專利權(quán)人是不公平的，但是如果適用等同原則任意改變專利保護(hù)范圍，那么對社會公眾又是不公平的，如何適用等同原則實質(zhì)上就是如何在專利權(quán)人的權(quán)利和社會公眾的權(quán)利之間找到一個平衡點。
筆者認(rèn)為，適用等同原則時，將被控物與專利權(quán)利要求中的某項具體特征進(jìn)行等同判斷似乎更為妥當(dāng)。專利的保護(hù)范圍應(yīng)該保證相對確定，這樣社會公眾才能做到“有法可依”。將被控物與權(quán)利要求中的具體特征進(jìn)行比較，專利的保護(hù)范圍能夠達(dá)到相對確定。權(quán)利要求的各個特征組合到一起共同構(gòu)成了專利的保護(hù)范圍，公眾明白如果產(chǎn)品具備了權(quán)利要求的每一個特征或者等同物，那么就構(gòu)成侵權(quán)。但是如果適用“整體等同”原則，則容易造成保護(hù)范圍的不確定性，因為適用“整體等同”原則經(jīng)常會出現(xiàn)被控物缺少權(quán)利要求一項或者多項特征仍然被認(rèn)定侵權(quán)的情況。社會公眾會對專利的保護(hù)范圍會比較模糊，在對專利的保護(hù)范圍都不能確定的情況下，判定其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這對社會公眾顯然是不公平的。
進(jìn)行等同判定需要明確兩個前提條件，一個就是“等同”站在什么人的角度進(jìn)行判定，另一個是以什么時間作為判定的基準(zhǔn)時間。
等同應(yīng)該是站在“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”的角度進(jìn)行判定，這一點是我國司法界認(rèn)可的。所謂“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”是一種假想的人，專利局《審查指南》對此的定義是，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員知曉所屬技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)，具有一般的知識和能力，他的知識水平隨著時間的不同而不同。在某些情況下，站的角度不同，適用等同原則得到的結(jié)論也就不同。比如，被控物采用了一種替換權(quán)利要求中某一項特征的結(jié)構(gòu)，如果站在不具備本領(lǐng)域常識的社會公眾的角度看，這種替換屬于很難想到的替換，屬于不同的工作方式，因

而得到不等同侵權(quán)的結(jié)論。而站在具備本領(lǐng)域常識的“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”的角度上看，這種替換屬于本領(lǐng)域常規(guī)的替換，屬于等同侵權(quán)。又有一情況，被控物的替換在“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”的角度上看，屬于很難想到的替換，屬于不同的工作方式，因而得到不等同侵權(quán)的結(jié)論，而在本領(lǐng)域的專家來看，這種替換很容易想到，因此屬于等同侵權(quán)。因此，明確等同侵權(quán)判定是站在什么角度上看是十分必要的。
等同的侵權(quán)判定的基準(zhǔn)時間應(yīng)該是侵權(quán)行為發(fā)生的時間，這一點在國內(nèi)尚有爭議，還有一種觀點是以專利的申請日為基準(zhǔn)時間。在審理知識產(chǎn)權(quán)案件比較權(quán)威的北京高級人民法院試行的《專利侵權(quán)判定若干問題的意見》中，明確闡明了等同的侵權(quán)判定基準(zhǔn)時間為侵權(quán)行為發(fā)生的時間。筆者也同意此觀點，因為科技的發(fā)展是非�？斓�，一項專利最長的要保護(hù)二十年，很有可能在專利授權(quán)后的幾年里又出現(xiàn)了新的技術(shù)。假如被控物用新出現(xiàn)的技術(shù)替代了權(quán)利要求的某一項特征，這種情況下，如果基準(zhǔn)時間定在專利申請日，那么這顯然是不侵權(quán)的，因為在專利申請日時，本領(lǐng)域人員不可能想到日后出現(xiàn)的技術(shù)作為替換手段。而這種結(jié)論對專利權(quán)人是不公平的，因為被控物基本上使用了專利的技術(shù)方案，只是由于出現(xiàn)了新技術(shù)，才用新技術(shù)替換了專利的某一項特征。舉例說明，比如某發(fā)明人發(fā)明了一種檢測方案，具有一種特定的傳感器，該傳感器的信號經(jīng)過比較后，最終輸出相應(yīng)的信號完成檢測判斷。專利申報時，傳感器信號的比較是通過具體的電路實現(xiàn)的，而在專利授權(quán)后的幾年后，計算機(jī)技術(shù)發(fā)展很快，被控物使用了專利中的特定的傳感器，不過用計算機(jī)替代了具體的傳感器信號比較電路。如果以專利申請日為基準(zhǔn)日，那么這種替換是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在那個時候無法想到的，屬于非常規(guī)替換，不構(gòu)成侵權(quán)。但是這種結(jié)論對專利權(quán)人是不公平的，因為，被控物基本上使用了專利的技術(shù)方案，即使用了特定的傳感器，而且對傳感器的信號進(jìn)行了比較，只不過利用新出現(xiàn)的計算機(jī)技術(shù)替換了具體的比較電路。按照這種思路下去，可能有很多很多的專利，因為新技術(shù)的出現(xiàn)無法受到保護(hù)。
前面討論了適用等同原則所應(yīng)該站的角度和判定等同的基準(zhǔn)時間，下面談一下如何理解三要素的問題。正如前面的案例所看到的，適用等同原則有一個三要素法，即判斷被控物與權(quán)利要求的特征是否等同要看被控物是否以大致相同的方式、實現(xiàn)大致相同的功能、達(dá)到大致相同的效果。三個要素缺一不可，缺少任何一項，被控物都不構(gòu)成等同侵權(quán)。事實上，“大致相同”的理解受人的主觀影響很大，大致這兩個字本身也蘊含著不確定性。但是，專利侵權(quán)判定如果做到完全不受人主觀因素的影響，那只有一種辦法，就是被控物必須與權(quán)利要求的每一個特征都一樣才算做侵權(quán)，而這對于專利權(quán)人又是不公平的，因為這樣的話，他人很容易對某一個特征進(jìn)行改動而避免侵權(quán)。
在國內(nèi)的一些論述等同原則的著作中，對于如何理解方式或者手段、功能、效果都沒有說明。在實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)這樣的困惑，一說到等同都知道手段、功能、效果大致相同，但是何為手段、功能、效果大致相同呢？  
筆者認(rèn)為，所謂“手段大致相同”是指，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在侵權(quán)發(fā)生時，很容易想到將權(quán)利要求中的某一項特征替換成另一種手段或者方式，而不需要做出創(chuàng)造性的勞動。例如，一項專利權(quán)利要求中的一項特征是傳動機(jī)構(gòu)采用齒輪傳動，被告用鏈條傳動進(jìn)行替換就屬于本領(lǐng)域人普通技術(shù)人員不需要做出創(chuàng)造性勞動就能夠做出的替換，屬于手段大致相同�！肮δ苌洗笾孪嗤�”比較容易理解，即被控物的結(jié)構(gòu)與權(quán)利要求中的某項特征所實現(xiàn)的功能大致相同�！靶Ч�大致相同”是指就整體方案而言，為實現(xiàn)發(fā)明目的，替換所產(chǎn)生的效果與被替換的技術(shù)特征是相同的。前面論述到，專利等同是指“與權(quán)利要求中具體某項具體特征的等同”而不是“整體等同”，但“不是整體等同”決不意味著在適用等同原則時不考慮整體方案。從整體方案上考慮效果必須結(jié)合專利的發(fā)明目的，這一點是非常重要的，可能直接影響到判定的結(jié)果。比如，一項專利，是一種折疊車庫，其技術(shù)方案是具有特殊的車庫骨架結(jié)構(gòu)，并配有手動的機(jī)構(gòu)，使得車庫可折疊。被控物的結(jié)構(gòu)也同樣具備專利所特有的車庫骨架結(jié)構(gòu)，只不過用電動機(jī)構(gòu)替換了手動結(jié)構(gòu)。該專利的發(fā)明目的是解決車庫不能移動，占地面積大的問題，解決該問題的關(guān)鍵在于車庫骨架的結(jié)構(gòu)能夠折疊，從發(fā)明目的的角度考慮，我們可以看到無論是手動還是電動機(jī)構(gòu)對車庫折疊的效果上一樣的。如果不結(jié)合發(fā)明目的來考慮這個問題，那么會得出截然相反的結(jié)論，因為就電動機(jī)構(gòu)與手動機(jī)構(gòu)比較，電動機(jī)構(gòu)當(dāng)然要優(yōu)于手動機(jī)構(gòu)，節(jié)省人力、使用方便，二者的效果是不一樣的。
第三節(jié)  改劣發(fā)明
上一節(jié)談?wù)摰氖堑韧�原則問題。在適用等同原則的時候，會出現(xiàn)這樣一種情況，就是被控物對權(quán)利要求中的某一項特征進(jìn)行了替換，替換后的效果要劣于專利技術(shù)，這種情況下算不算侵權(quán)呢？
有一個美國的關(guān)于改劣發(fā)明的案例，就是1988年的來川公司訴劍橋鋼絲布公司案。原告的專利涉及一種由鏈環(huán)組成的傳送帶，其權(quán)利要求規(guī)定，鏈環(huán)之間的距離比鏈環(huán)的寬度略微大一點。專利說明書中的方案顯示，鏈環(huán)之間的距離和鏈環(huán)的寬度的比例是1.06:1。被控物鏈環(huán)之間的距離和鏈環(huán)寬度的比例是1.35:1。被告指出，被控物已經(jīng)不是比每個鏈環(huán)寬度大一點了，而是大出很多，因此不應(yīng)該構(gòu)成侵權(quán)。
聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，專利權(quán)利要求明確提出使鏈環(huán)間隔開的這種設(shè)計是為了使傳送帶減少彎曲度和增加抗切強度。被控物也有類似的特性，只不過它承受彎曲和拉力的程度不如專利那么好。這一點本身并不意味著被控侵權(quán)物就不構(gòu)成專利侵權(quán)了。法院經(jīng)過比較被控物與專利的技術(shù)特征，認(rèn)為被控物構(gòu)成了等同侵權(quán)。
關(guān)于改劣發(fā)明問題，在我國還沒有專門的侵權(quán)案例。在北京高級人民法院《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》中，對改劣發(fā)明有所規(guī)定。第41條規(guī)定：對于故意省略專利權(quán)利要求中個別必要技術(shù)特征，使其技術(shù)方案成為在性能和效果上均不如專利技術(shù)方案優(yōu)越的變劣技術(shù)方案，而且這一變劣技術(shù)方案明顯是由于省略該必要技術(shù)特征造成的，應(yīng)當(dāng)適用等同原則，認(rèn)定構(gòu)成侵犯專利權(quán)。第51條規(guī)定：在被控侵權(quán)物中，僅缺少獨立權(quán)利要求中記載的對解決專利技術(shù)問題無關(guān)或者不起主要作用、不影響專利性的附加技術(shù)特征，使被控侵權(quán)物的技術(shù)效果明顯劣于專利技術(shù)，但又明顯優(yōu)于申請日前的公知技術(shù)，不應(yīng)當(dāng)適用多余指定原則，而應(yīng)當(dāng)適用等同原則，認(rèn)定侵權(quán)物落入了專利保護(hù)范圍。
一個寫的比較好的專利申請文件，其獨立權(quán)利要求的技術(shù)特征應(yīng)該是完成發(fā)明目的所“必不可少”的技術(shù)特征，而那些起輔助作用的“錦上添花”的技術(shù)特征應(yīng)該寫到從屬權(quán)利要求中。一個專利的保護(hù)范圍由獨立權(quán)利要求決定，從屬權(quán)利要求只在無效宣告等程序修改文件時起作用。第41條實質(zhì)上就是被控物缺少“必不可少”的技術(shù)特征構(gòu)成改劣發(fā)明，第51條實質(zhì)上就是被控物缺少“錦上添花”的技術(shù)特征構(gòu)成改劣發(fā)明。
筆者認(rèn)為，第51條規(guī)定的“缺少對解決專利問題無關(guān)的附加技術(shù)特征”這句話是錯誤的，應(yīng)該去掉。因為如果與解決專利問題無關(guān)，那么從規(guī)范角度講，該特征也根本不是什么附加技術(shù)特征，附加技術(shù)特征應(yīng)該是與解決專利問題有關(guān)的。再有，如果與解決專利問題無關(guān)，那么也談不上將該特征省略會使效果改劣。起草人之所以這么寫，筆者

認(rèn)為，是由于沒有將效果與專利的發(fā)明目的或者說所要專利解決的問題聯(lián)系在一起造成的。效果的理解應(yīng)該結(jié)合發(fā)明目的，這一點在第二節(jié)中已有論述，在此不再贅述。
從第41、51條規(guī)定可以看出，關(guān)于“改劣發(fā)明”何種情況下被判定侵權(quán)的這個問題，我國與美國的司法界觀點是有區(qū)別的。從美國的案例可以看出，“改劣發(fā)明”被判定侵權(quán)，其前提是被控物的結(jié)構(gòu)替換了專利權(quán)利要求中的某項特征，而我國司法界的觀點是即使被控物缺少了權(quán)利要求中的特征，該“改劣發(fā)明”仍然可能構(gòu)成侵權(quán)。
英國法院對“改劣發(fā)明”的態(tài)度與美國是不同的，英國法院認(rèn)為“改劣發(fā)明”不構(gòu)成等同侵權(quán)。理由有兩點：一、專利權(quán)人在申請專利時，就沒有打算把性能和效果不那么，就沒有打算把性能和效果不那么優(yōu)越的替代手段包括在專利的保護(hù)范圍內(nèi)；二、所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員，也不會把這些替代手段看成是專利權(quán)利要求的相應(yīng)技術(shù)特征的等同物。
筆者認(rèn)為英國法院的觀點是正確的。專利權(quán)人在申請專利時，通常會考慮這樣一個問題，就是如何使自己的保護(hù)范圍盡可能的大，同時又能夠通過專利局的審查，或者是在今后的專利無效宣告程序中能夠保證專利的穩(wěn)定性。最終，專利權(quán)人對自己的保護(hù)范圍進(jìn)行了選擇，將效果好的技術(shù)方案寫進(jìn)了保護(hù)范圍，放棄了效果差的技術(shù)方案。通過這種選擇，專利權(quán)人所獲得的利益是保證了專利能夠順利通過專利局的審查，或者是在以后的專利無效宣告程序中能夠保證專利的穩(wěn)定性。專利權(quán)人為了獲得這種利益（也許專利權(quán)人申報專利時并沒有想這么多，但客觀上講，他確實獲得了這樣的利益）放棄了“效果差的技術(shù)方案”，申報了“效果好的技術(shù)方案”�，F(xiàn)在，在侵權(quán)判定的時候，卻將專利權(quán)人放棄的  “效果差的技術(shù)方案”又給予保護(hù)，這顯然是不合理的。再有，效果差的技術(shù)方案可以通過市場來進(jìn)行淘汰，這應(yīng)該適用的是市場的規(guī)律，而不能強行通過判定侵權(quán)對其進(jìn)行禁止，這對社會公眾也是不公平的。
第四節(jié)  多余指定原則
在專利侵權(quán)判定中，還有一種原則叫多余指定原則。在1995年的周林頻譜專利侵權(quán)案是一個典型的適用多余指定原則案例。在這個案子中，原告專利的獨立權(quán)利要求中有一項關(guān)于立體聲放音系統(tǒng)的技術(shù)特征。被控侵權(quán)產(chǎn)品具備了原告權(quán)利要求里除了放音系統(tǒng)以外的所有其它特征。受理這個案件的法院認(rèn)為，從該專利的發(fā)明目的來看，這項技術(shù)特征不具備完成專利發(fā)明目的所必不可少的功能和作用。缺少了這項特征，不影響頻譜治療儀的功能和作用，也不影響整個技術(shù)方案的完整性。由此看來，顯然是專利申請人缺乏專利撰寫的經(jīng)驗，將不必要的特征寫進(jìn)了獨立權(quán)利要求中。最終法院認(rèn)定，缺少了這一項非必要技術(shù)特征，被控產(chǎn)品仍然構(gòu)成侵權(quán)。
這個案件判決后，在我國專利界和司法界引起了很大的震動。一種觀點認(rèn)為，凡專利權(quán)人寫入獨立權(quán)利要求的技術(shù)特征，都應(yīng)該依法視為必要技術(shù)特征。不論這項技術(shù)特征在實現(xiàn)發(fā)明目的、效果方面是否重要，只要被控產(chǎn)品缺少這項特征，依據(jù)專利侵權(quán)判定制定的“全面覆蓋”，法院就應(yīng)該判定侵權(quán)。專利權(quán)人在專利申請過程中因失誤寫入了非必要技術(shù)特征，只能吸取教訓(xùn)，法院不能在審判中遷就和照顧其失誤，在專利審判中保證執(zhí)法的統(tǒng)一性應(yīng)該是放在首位的。另一種觀點認(rèn)為，解釋權(quán)利要求和確定專利權(quán)保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，我國實行先申請原則，發(fā)明人一旦完成了發(fā)明創(chuàng)造，就要盡快申請專利。撰寫權(quán)利要求是一項技術(shù)性和法律性很強的工作，有時難免把對實現(xiàn)發(fā)明目的、效果不甚重要的技術(shù)特征寫入了獨立權(quán)利要求，大大縮小了專利的保護(hù)范圍；在專利權(quán)被授予后，第三人經(jīng)過研究權(quán)利要求書，發(fā)現(xiàn)了權(quán)利要求書中存在的非必要技術(shù)特征，就很容易略去這項特征后實施專利技術(shù)。法院應(yīng)當(dāng)按照公平的原則，認(rèn)定被控產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)。
美國沒有多余特征指定原則，美國司法界認(rèn)為，如果允許法院在確定專利侵權(quán)是否成立時任意忽略權(quán)利要求中的某些技術(shù)特征，權(quán)利要求的保護(hù)范圍就會因此擴(kuò)大。保護(hù)范圍擴(kuò)大后的新的權(quán)利要求是否仍然符合專利法有關(guān)新穎性和創(chuàng)造性地要求就會成為疑問，需要重新加以審定。既然法院不可能重新進(jìn)行專利檢索，以審查新的權(quán)利要求是否符合專利法授予專利的要求，就不應(yīng)該單方面改變權(quán)利要求的范圍。在某些特殊情況下，法院可以通過適用等同原則來解決這個問題。
英國法院承認(rèn)多余指定原則。在法院適用這一原則時，法院必須衡量這項特征在權(quán)利要求中的作用，并且推定撰寫人在權(quán)利要求中加進(jìn)這項技術(shù)特征的用意。法院在做這項工作要考慮三個問題：
第一，被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法區(qū)別于權(quán)利要求的變更，對于發(fā)明的工作方式是不是有實質(zhì)性的影響？
第二，如果沒有實質(zhì)性影響的話，被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法區(qū)別于權(quán)利要求的這種變更，對于所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員來說是不是很明顯？
第三，如果這種變更是很明顯的話，那么所屬領(lǐng)域里的普通技術(shù)人員是不是可以從專利說明書里看出，撰寫權(quán)利要求的人當(dāng)時的意圖明顯是要把這種非實質(zhì)性的變更包括在專利保護(hù)范圍以內(nèi)。
筆者認(rèn)為應(yīng)該適用多余指定原則。專利的權(quán)利要求書就像國家專利局代表社會公眾與專利權(quán)人簽訂的一個合同，當(dāng)事人有可能由于自己的疏忽或者重大誤解而簽訂了一個顯失公平的合同。如果從合同的角度講可以對其進(jìn)行撤銷，那么對于專利來講就應(yīng)該允許將多余的特征去掉，來確定其保護(hù)范圍。因為適用法律的最終的目的還是公平二字。當(dāng)然適用該項原則一定要慎重，認(rèn)定為多余特征的一定是非常明顯的與發(fā)明目的無關(guān)的技術(shù)特征。而且，對于發(fā)明創(chuàng)造性比較低的實用新型一般不應(yīng)適用多余特征指定原則。

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